EMBARGOS.
1.-P: Se trata de un embargo en procedimiento seguido contra la herencia yacente e ignorados herederos de A, ¿se puede anotar un embargo sobre una finca inscrita a favor de los cónyuges A y B con carácter ganancial, si el procedimiento se ha seguido contra B y la herencia yacente e ignorados herederos de A?
R: A la luz de la resolución consulta de la DGRN de 3 de octubre de 2.011 que ha confirmado la flexibilización de la necesidad del nombramiento de una administrador judicial en los casos de herencia yacente, considerando suficiente que la misma esté representada por cualquier persona con interés; es posible en este caso practicar la anotación de embargo pues B es legitimaria de A y como tal ostenta legitimación procesal suficiente para defender los intereses de la herencia yacente del mismo.
Así dicha resolución indica que la exigencia de nombramiento de un defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa, de manera que la suspensión de la inscripción por falta de tracto sucesivo cuando no se haya verificado tal nombramiento y por ende no se haya dirigido contra él la demanda, debe limitarse a aquellos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico y obviarse cuando la demanda se ha dirigido contra personas determinadas, como posibles herederos , y siempre que de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente y que es preciso al menos que la demanda esté interpuesta contra algún llamado a la herencia que pueda actuar en interés de los demás y que no es suficiente el llamamiento genérico, caso en que sería necesario el nombramiento de administrador judicial , pues mientras que para entablar acción en beneficio de la herencia yacente es preciso acreditar la condición de heredero (véase Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2000), para interponer acciones contra la herencia yacente basta que el emplazado tenga un poder de actuación en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos .
2.- P: SOLICITUD DE ANOTACIÓN DE EMBARGO EN JUZGADO DE LO CIVIL CONSTANDO ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER EN JUICIO PENAL. Actualmente, la anotación de prohibición de disponer es la única y está vigente. El mandamiento de embargo del Juzgado de lo Civil sería el primero después de la prohibición. Entiendo que no se puede anotar el embargo, pero como existe esa doctrina de que el principio de responsabilidad universal del artículo 1911 CC prevalece sobre prohibiciones de disponer (aunque se suele referir a las voluntarias).
Quería contrastar si son adecuados los siguientes argumentos: 1º) El artículo 605.1º LEC que dice que son inembargables los bienes que hayan sido declarados inalienables, argumentando que la "declaración" no sólo es legal, sino que puede ser judicial. 2º) El artículo 726.1º LEC sobre la característica de la medida cautelar de prohibición de disponer, en relación con la diferencia con anotación de demanda y de embargo, en que está prevista en las dos, que opere la cancelación de las posteriores y sin embargo, nada se dice en la prohibición de disponer, por lo que el perjuicio para la medida cautelar existiría si se practican anotaciones posteriores; 3º) El principio general de que la anotación de prohibición de disponer o enajenar produce cierre registral, sin perjuicio de considerar como excepción el supuesto de prohibición de disponer voluntaria o por autonomía de la voluntad (que quedaría vencido por el principio de responsabilidad patrimonial universal), pero no cuando se enfrenta al principio de eficacia de las sentencias judiciales, es decir, conforme establece la resolución de la DGRN de 28 de Junio de 2006, la que tiene como finalidad hacer posible la tutela judicial efectiva en previsión de sentencia estimatoria, de modo que no pueda impedirla o dificultarla.
R: Por la postura contraria a la del expositor del caso y favorable, por tanto, a la práctica de la anotación, se expusieron en la reunión los siguientes argumentos:
1º.- Que la declaración de inalienabilidad es una situación objetiva del bien, afecta al bien en sí mismo en atención a determinadas circunstancias, mientras que la prohibición de disponer es una situación subjetiva que afecta al titular.
2º.- Que la anotación de embargo es una medida cautelar. El embargo existe desde que se traba y no desde que se anota, por lo que no parece oportuno privarle de la publicidad registral mediante el asiento de anotación. La prohibición de disponer afecta sólo a las que tienen carácter voluntario, no a las derivadas de una ejecución judicial pues en éstas la transmisión deriva de un acto de autoridad independiente de la voluntad del dueño. Se señala por algunos que el problema viene de la inexacta redacción de algunos documentos judiciales, pues parece que lo más lógico en estos casos es practicar un embargo cautelar que asegure las responsabilidades que pudieran derivarse del procedimiento.
3º.- Y que no puede privarse a los acreedores posteriores del derecho de perseguir el bien por el principio de responsabilidad patrimonial universal.
Esta cuestión ya fue tratada en otras sesiones del Seminario, según resulta del número 26 de esta revista página 75, donde se aceptó mayoritariamente la postura favorable a la inscripción, salvo excepciones en la que podría entrar este supuesto. Para mayor comodidad del lector se reproducen a continuación las conclusiones que allí se dijeron.
La escasa regulación de las anotaciones de prohibición en nuestro Derecho Positivo, ha dado lugar a muchas dudas doctrinales sobre los efectos de cierre registral que producen. En relación con las anotaciones preventivas de embargo sobre fincas sujetas a prohibición de disponer se ha pasado desde posiciones primitivas muy restrictivas a posturas más recientes abiertamente permisivas. Según Rafael Riva Torralba (Anotaciones de embargo. Tomo I) hoy en día se pone claramente de manifiesto el criterio doctrinal favorable a la posibilidad de anotar embargos sobre bienes sujetos a prohibición de disponer, defendido como regla general o principio de carácter general. Lo que no impide, por otra parte, que deban ser respetadas ciertas excepciones, especialidades o matices, si tenemos en cuenta la naturaleza u origen de la prohibición: legal, voluntario, judicial -civil o penal- o administrativo.
En caso de PROHIBICIONES VOLUNTARIAS el efecto de la anotación preventiva de disponer debe restringirse a una pura exclusión de la facultad de disponer libre y voluntariamente del derecho en cuestión, lo cual, unido al principio de responsabilidad patrimonial universal (ex. Artículo 1911 CC), hace que no impida en absoluto ni la práctica de una anotación de embargo posterior, ni la eventual adjudicación que en dicho procedimiento se lleve a efecto.
En materia de PROHIBICIONES LEGALES deberá atenderse, según el mismo autor RIVAS TORRALBA, al interés protegido y a la finalidad perseguida en cada caso por la prohibición, anotando o no el embargo, según la mayor o menor compatibilidad de esta medida con aquel interés o finalidad. Lo que ocurre es que, tras examinar algunas prohibiciones legales, llega a la conclusión de que no es fácil encontrar en ningún supuesto sólidas razones para denegar la anotación de embargo.
Finalmente si se trata de PROHIBICIONES JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS, la regla general es también favorable a la anotación de embargo, aunque se discuta la posibilidad de inscribir las enajenaciones forzosas, vigente la prohibición. Se exceptúa el caso de las anotaciones de prohibición de disponer decretadas en procedimiento penal o al amparo de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , en virtud de resolución de la Dirección General de Seguros, que imponen un auténtico cierre registral que impide anotar mandamientos judiciales o providencias administrativas de embargo.
También se impone este cierre registral, incluso para las anotaciones preventivas de embargo, dentro de este último ámbito, cuando se haya decretado la disolución administrativa de la entidad y desde la fecha de publicación en el BOE de la orden ministerial de disolución. En este caso los encargados de los Registros harán constar por nota marginal el hecho de la disolución y el cierre del folio registral para los actos indicados (artículo 29.2 del TR de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados).
Fuera de estos supuestos la regla general es que la prohibición de disponer solamente debe afectar a los actos dispositivos voluntarios (no a los forzosos) y que en ningún caso alcanza, puesto que no constituye un acto de enajenación, a las anotaciones de embargo. Y si en el proceso de que trae causa la anotación de embargo se produce la realización del bien, no estaríamos ante un acto de disposición procedente de la voluntad del ejecutado, sino ante un acto de autoridad del ejecutor .