CONCURSO.
1.-P: Se presenta una escritura de venta de una finca de sociedad en concurso en la que comparecen los administradores judiciales, y en la que parte del precio pactado se retiene para el pago de una de las hipotecas que grava la misma, y se sujeta a la condición suspensiva de que se obtenga autorización judicial o declaración judicial de innecesaridad de la misma.
A dicha escritura se acompaña escritura en la que se incorpora un auto del juez del concurso autorizando la venta que se detalla en la primera escritura, refiriéndose expresamente a su protocolo notarial, exigiendo que la venta se haga con intervención de los administradores concursales y el precio se pague al contado; y en la que vendedor y comprador junto con los administradores concursales proceden a consumar dicha venta, una vez obtenida la autorización judicial pero en la misma del precio pactado no solo se retiene el importe del préstamo hipotecario antes reseñado, sino otra parte para el pago de otro préstamo hipotecario que igualmente grava la finca, y lo que es más importante, también se retiene por el comprador otra cantidad con objeto de cancelar la deuda vencida líquida y exigible que la vendedora mantiene con la Comunidad de Propietarios y otra cantidad para pagar el importe debido por el Impuesto sobre bienes inmuebles correspondientes en ambos casos a los ejercicios 2009 y 2010 (la sociedad está en concurso desde 2008).
¿Sirve la autorización concedida, para salvar la presente venta en la que se retiene mayor cantidad del precio pactado para pago de otras deudas distintas de las inicialmente contenidas en la escritura originaria? ¿Pueden los administradores concursales con base en esa autorización judicial consentir la presente consumación de venta con retención de parte del precio para pago de los otros créditos expuestos?
R: Respecto de esta materia los artículos 147, 148, 149 y 155-3 y 4 de la Ley Concursal disponen que aprobada la apertura de la fase de liquidación se producirá una vis atractiva de todas las situaciones jurídicas en la persona del juez del concurso que deberá aprobar el plan de liquidación en el cual se fijarán las condiciones de enajenación de los bienes que formen parte de la masa activa -unitaria, si es posible, del conjunto de establecimientos, explotaciones o unidades productivas del concursado-; siendo la regla general la enajenación por el procedimiento de apremio de la LEC y si el bien estuviere hipotecado su venta en subasta -en este caso siempre por el juez del concurso-, salvo autorización judicial para la venta directa por precio superior al de tasación para subasta -salvo excepciones tasadas-, por precio al contado y con publicidad por si en diez días aparece un mejor postor. Expresamente se permite que el juez autorice la venta directa con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor.
En cuanto a la significación del auto en este supuesto concreto, que se ajusta a los términos legales expuestos, aunque utilice la expresión de autorización, en realidad es una ratificación o aprobación de un acto sujeto a la condición del mismo -se hace referencia expresa a la escritura previa de compraventa-, por lo que con independencia de que se considere que esas retenciones sean acertadas o no dentro del ámbito del concurso (los créditos contra la masa son los primeros que deben satisfacerse -art. 154 LC- y más si afectan a la finca vendida gravada con hipoteca, y los créditos con privilegio especial distinto del ejecutado sobre el mismo bien se cobrarán con la prioridad temporal que determina su legislación específica con el producto del mismo -art. 155 LC-), lo cierto es que no es posible modificar los términos del contrato que ha sido aprobado judicialmente siendo, en consecuencia necesaria otra ratificación judicial.
Este mismo criterio se mantuvo para otro supuesto similar con retención por el comprador de 300.000 euros para hacer obras de reforma, en que la retención ni siquiera tiene la justificación desde la perspectiva del pago a los acreedores con privilegio o preferencia.
2.-P: Se presenta una escritura de venta de una finca de una sociedad en concurso en fase de liquidación, otorgada por los administradores concursales y con autorización judicial, acompañada por un mandamiento referente a un auto del juez del concurso en que éste ordena cancelar una anotación de embargo y una hipoteca que constaban en el Registro antes que el concurso. ¿Es posible esa cancelación?
R: Se señala que en fase de liquidación del concurso el juez del mismo es competente tanto para la ejecución como para la cancelación de los embargos anteriores al concurso que garanticen los créditos concursales anotados sobre los bienes del deudor, como expresamente dispone el artículo 149-3 de la Ley Concursal, pues sus acreedores cobrarán sus créditos en la medida en que lo permita el resultado de la liquidación al ser dichos bienes objeto del procedimiento de ejecución colectiva. Este mismo criterio es también aplicable a los embargos -salvo a los administrativos y laborales cuyo régimen es parecido al de la hipoteca- en las demás fases del concurso.
Pero respecto de la cancelación de las hipotecas u otros privilegios especiales, debe tenerse en cuenta que antes de la fase de liquidación se distingue según se trate de bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor o necesarios para la continuidad de dicha actividad, en cuyo caso la competencia corresponde al juez del concurso, o se trate de los demás bienes, en cuyo caso la competencia corresponde al juez territorial. Una vez abierta la fase de liquidación, el artículo 57 de la Ley Concursal dispone que, estén o no afectos los bienes a la actividad profesional o empresarial del concursado, el Juzgado competente para la ejecución de las garantías reales, es el juez del concurso quien continuará -aunque dentro de la ejecución colectiva como una pieza separada-, en su caso, con las ejecuciones suspendidas por el territorial que no podrán reabrirse por éste. Por ello, en los casos en que el juez del concurso es el competente para la ejecución de la hipoteca debería ser también competente para su cancelación.
Ahora bien, el problema se plantea con la dicción del artículo 149 LC reformado según la cual el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva , acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 , de la que parece inferirse que el juez del concurso no puede cancelar las hipotecas, debiendo, al parecer, cancelarse expresamente por su acreedor por virtud del pago.
Pero frente a ese criterio cabe alegar la dicción del artículo 155-3-p1º que prevé que cuando dentro del concurso -incluso antes de la fase de liquidación- se saque a subasta el bien hipotecado, podrá pedirse que la misma tenga lugar con subsistencia del gravamen hipotecario y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor , de lo que se infiere que la regla general es la ya expresada de que en la fase de liquidación la competencia para cancelar la hipoteca corresponde siempre al juez del concurso y en el resto de las fases al juez competente para la ejecución según los términos expuestos, pero en la fase de liquidación -art.149 LC- sólo se puede decretar la cancelación si la subasta tiene lugar para el pago de esos acreedores con privilegio especial que son los acreedores hipotecarios, sin que la purga como tal opere en esta fase del concurso.
En resumen, el juez del concurso en el respectivo auto deberá indicar si el remate tiene lugar con cancelación de las hipotecas con que estuviere gravada la finca -el dinero obtenido se destinará en primer lugar a su pago por orden de prioridad- o con subsistencia de las mismas y subrogación del adquirente en la obligación de pago, según petición de los administradores concursales; y ordenar en ambos casos de oficio la cancelación de todas las anotaciones de embargo.
El Registrador, por su parte, en todos los casos, deberá hacer las notificaciones de la cancelación efectuada a los correspondientes juzgados, administraciones o titulares registrales de las indicadas cargas que se cancelan.
3.-P: Principio de prioridad. Está presentado en el Registro un mandamiento de embargo judicial, la fecha del auto por el que se despacha ejecución y del decreto por el que se acuerda el embargo es el 6 de marzo de 2012. Durante la vigencia de ese asiento y antes de su despacho se presenta una certificación del Registro Mercantil en la que se inserta el auto de declaración de concurso del titular registral, auto de fecha 5 de marzo de 2012.
A la vista de la reciente resolución de 26 de enero de 2012, ¿cuál es el procedimiento registral correcto? ¿Se anota el embargo y luego se anota el concurso o por el contrario como el auto de declaración de concurso es de fecha anterior al auto por el que se despacha la ejecución hay que suspender el embargo calificando con el documento presentado con posterioridad?
R: Como muy acertadamente resolvió la resolución de la DGRN de 26 de enero de 2012 (BOE 12 de marzo de 2012), en un caso similar en que constaba presentada en primer lugar una escritura de préstamo hipotecario y después el auto del que resultaba que el prestatario e hipotecante había sido declarado en concurso voluntario con anterioridad al otorgamiento de aquella, la declaración de concurso, así como su inscripción o anotación, no constituye, propiamente, una carga específica sobre una finca o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o actos relativos al dominio de aquéllos, conforme al principio de prioridad consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria. La constatación registral de la declaración del concurso hace pública la situación subjetiva en que se coloca al concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el conjunto de bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio, de modo semejante a las inscripciones de resoluciones sobre incapacitación contempladas en el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria (R. 21 de julio de 2011). Además, el régimen de intervención o suspensión de las facultades del concursado no nacen con la inscripción o anotación del auto, sino que es eficaz desde la fecha del auto de declaración del concurso, "que producirá sus efectos de inmediato... y será ejecutivo, aunque no sea firme" (artículo 21.2 de la Ley Concursal), con independencia del conocimiento que de él tengan los otorgantes y de que se haya dado o no al auto la publicidad extrarregistral y registral prevista en los artículos 23 y 24 de la Ley Concursal. Desde ese momento, los actos que tienen por objeto bienes integrados en el patrimonio del concursado deben ser calificados de conformidad con las restricciones impuestas por el auto de declaración del concurso.
El caso planteado es algo diferente al que resolvía la resolución citada. Sin embargo, se entiende que es perfectamente aplicable la misma argumentación y que tampoco procede ahora, al amparo del principio de prioridad, calificar el mandamiento de anotación de embargo desconociendo la situación concursal del titular registral declarada mediante el oportuno auto judicial y presentado después. Mientras en aquel supuesto el fundamento de la decisión se basaba en que, desde la declaración de concurso, quedan limitadas las facultades dispositivas del concursado, en éste resulta de aplicación otra regla general de nuestra legislación concursal según la cual, una vez declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor (artículo 55.1 LC), a salvo las excepciones que este mismo artículo establece. Esta prohibición de iniciar y continuar ejecuciones singulares afecta a todo tipo de procedimientos judiciales, y tiene un triple fundamento: 1.- el principio de igualdad de trato de todos los acreedores y la universalidad de la masa pasiva (artículo 49.1 LC); 2.- la universalidad de la competencia del juez del concurso (artículo 8 LC); y 3.- la conservación de la masa activa.
Al resultar del artículo 8 LC la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso para las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado y toda ejecución frente a los bienes y derechos del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiere dictado, resulta que, al ser la fecha de la traba posterior a la declaración de concurso, el mandamiento presentado adolece del defecto de falta de competencia objetiva del órgano jurisdiccional, requisito calificable por el registrador ex artículo 100 RH. Por esta razón algunos compañeros opinan que el cierre registral que impone el artículo 24.4 LC para la anotación de embargos posteriores a la anotación de concurso afecta a todos los embargos que se presenten con posterioridad, cualquiera que sea la fecha de la traba, pues si sólo afectara a aquéllos cuya traba fuera posterior a la declaración de concurso, el precepto sería innecesario ya que el motivo de denegación no sería la vulneración de aquel precepto sino la falta de competencia objetiva del juez que los hubiera dictado.
4.-P: Tengo inscrita la finca a favor de la sociedad B, declarada en concurso (situación concreta: Apertura de la fase de liquidación). La finca está gravada con una hipoteca a favor de AVALMADRID con nota al margen de expedición de cargas. Detrás de la hipoteca hay varias cargas, en concreto: dos embargos a favor de diferentes acreedores.
B Y AVALMADRID han encontrado un comprador, C y entre los tres llegan a un acuerdo transaccional donde la compradora se compromete a comprar la finca pero bajo la condición de que se cancele la hipoteca y las cargas posteriores a la misma. Además se pacta en el mismo la necesidad de otorgar escritura posterior donde se formalice esta venta y también se dice que la mayor parte del dinero se entregará a AVALMADRID a fin de satisfacer el préstamo que dio gravado con la hipoteca.
Se presenta el Acuerdo transaccional firmado por las tres sociedades y estando representada la concursada por sus administradores concursales, y también un mandamiento del Juzgado Mercantil diciendo que homologa el acuerdo y que proceda a cancelar la hipoteca y resto de cargas.
Problemas que se plantean:
1ª) Que se acredite la competencia del Juzgado Mercantil en la hipoteca.
2ª) A la vista de los artículos 149.1.3 y 155 apartados 3 y 4 de la Ley Concursal: ¿es posible la transacción o deberá procederse a vender el bien en la forma regulada en la misma? Además: ¿puede destinarse el dinero a satisfacer a uno de los acreedores concursales en detrimento de los demás?
3ª) ¿Puede el Juzgado Mercantil solicitar la cancelación de las cargas posteriores a la hipoteca sin haber sido citado los titulares de los mismas? No estamos en presencia de un procedimiento de ejecución de hipoteca donde se han notificado a los posteriores y se procede a cancelar con arreglo a la Ley Hipotecaria.
R: Estas cuestiones ya han sido tratadas en los puntos 1 y 2 de este apartado y número de revista por lo que nos limitaremos a resumir el criterio mayoritario.
1ª) En cuanto a la primera cuestión de los artículos 147, 148, 149 y 155-3 y 4 de la Ley Concursal se desprende que aprobada la apertura de la fase de liquidación el juez del concurso será siempre competente, estén o los bienes hipotecados afectos el negocio del concursado o sean o no necesarios para su continuidad, para la enajenación de los mismos, por tanto, no es necesario acreditar este extremo para la inscripción.
2ª) La regla general de la enajenación es, si el bien estuviere hipotecado, la venta en subasta, salvo autorización judicial expresa para la venta directa por precio superior al de tasación para subasta -salvo excepciones tasadas-, en ambos casos por precio al contado y con publicidad por si en diez días aparece un mejor postor.
No obstante lo anterior, expresamente se permite que el juez del concurso autorice la venta directa de la finca con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, a lo que debe asimilarse la retención del saldo pendiente del préstamo hipotecario.
Partiendo de este criterio no se ve inconveniente, siempre que el juez del concurso expresamente lo autorice, para la transacción que se pacta en el presente caso con pago al acreedor hipotecario de lo que se le deba, hasta donde alcance la responsabilidad hipotecaria.
3ª) Respecto de la cancelación de la hipoteca y de todas las cargas posteriores o anteriores, se entiende que en esta fase de liquidación también es competente el juez del concurso para decretarla -arts 57, 149 y 155-3 de la LC-, en cuanto que todos los procedimientos, hipotecarios u ordinarios, quedan bajo su competencia, todos sus titulares han debido ser notificados del procedimiento y forman parte de la masa pasiva del concurso. Lo más que podría pedirse es que acredite que los respectivos titulares del resto de las cargas se encuentran incluidos en dicha masa pasiva.
Es verdad, que al tratarse de una venta directa la cancelación no es por purga sino por decisión directa del juez mercantil que en cuanto competente puede sobreseer todos los procedimientos e hipotecas pues son sustituidos por la ejecución colectiva en la cual cada acreedor cobrará según su respectivo privilegio o preferencia y, en consecuencia, no se realizarán en cuanto tales nunca.