RESOLUCIÓN DE 07-12-2011 (BOE: 17-01-2012). Derecho de suscripción preferente, participaciones privilegiadas y extensión de los privilegios.

     HECHOS. En junta universal, con asistencia de Notario, de una SRL se amplía el capital y se modifican los estatutos; en ellos figura esta cláusula: Las participaciones 1 a 172, ambas inclusive, llevan incorporado privilegio en cuanto a voto, siempre que la titularidad de las mismas corresponda a C.C.C., consistente en que su titular emitirá dos votos por cada voto que emitan los titulares de las participaciones ordinarias.

     En dicha junta se acuerda por el socio titular de todas las participaciones con voto privilegiado, lo que representa el 75% de todos los votos posibles, y el voto en contra del restante 50%, la modificación de los estatutos en el sentido de que el privilegio de votos de CCC lo puedan ejercer sus herederos legales y posteriores herederos . En la escritura se da nueva redacción al artículo estatutario con fidelidad al acuerdo adoptado.

     La Registradora suspende la inscripción por los siguientes defectos:

     1º.- No respeta el derecho de suscripción preferente de los socios, pues no puede entenderse que, al estar presentes todos los socios, ya no es necesaria comunicación alguna, pues eso debió manifestarse expresamente en la junta (arts. 305 y 307 LSC).

     2º.- La escritura no contiene manifestación alguna de haber sido desembolsado íntegramente en los términos previstos ( art. 198 RRM).

     3º.- En cuanto a la extensión del privilegio del socio CCC:

     A.- La expresión utilizada sucesores no es equivalente a lo acordado los herederos legales y posteriores herederos .

     B.- La escritura no contiene la declaración de que desde la convocatoria el texto íntegro de la modificación propuesta ha estado a disposición de los socios (arts. 287 LSC y 195 RRM).

     C.- La extensión del privilegio del derecho de voto afecta a los derechos individuales de los restantes socios, por lo que será necesario el consentimiento de todos los afectados por el acuerdo (arts. 292 LSC y 195-2 RRM).

     4º.- No se inscribe la revocación de poder contenida en el acta notarial al ser necesaria escritura pública ( art. 95-1 RRM).

     El Notario recurre sólo los defectos señalados con los números 1, 2 y 3, letras B y C.

     DOCTRINA DE LA DGRN. Primer defecto.- Los socios asistente a la junta, si bien tienen exacto conocimiento del acuerdo del aumento, desconocen el momento en que se inicia el plazo para ejercitar su derecho. La Resolución de 5-Julio-2001 señaló que la observancia de las garantías legales para ejercitar el derecho de suscripción preferente condiciona la validez de la ejecución del acuerdo. La DG confirma este defecto.

     Segundo defecto.-El RRM refuerza la concordancia del acuerdo con su ejecución, pero, si esa concordancia ya resulta de la escritura, esa manifestación resulta innecesaria; en un tema similar se pronunció la Resolución de 24-julio- 2007. La DG revoca este defecto.

     Tercer defecto.- Se centra en determinar si la extensión del derecho de voto que tenía CCC a favor de sus herederos legales y posteriores herederos requiere el consentimiento de los demás socios por entender que afecta a sus derechos individuales.

     La cláusula estatutaria en su redacción original establecía un privilegio de voto plural con base en un doble criterio, objetivo y subjetivo: objetivo, recae en las participaciones 1 a 172; subjetivo, que sean de CCC. Con la nueva redacción de dicha cláusula se mantiene el criterio objetivo, mientras que el subjetivo no determina personas concretas en el momento del acuerdo.

     En la redacción original de la cláusula estatutaria debatida los socios aceptaron un derecho de voto privilegiado referido a unas participaciones concretas y un titular concreto, con la expectativa de acrecentar en el futuro su influencia en la sociedad, al extinguirse dicho privilegio si se producía la transmisión de dichas participaciones, por cualquier modo; sin embargo, con la modificación de la misma se suprime esa expectativa y un privilegio limitado en el tiempo se convierte en indefinido. En el momento de constitución de la sociedad es perfectamente posible la creación de participaciones de voto plural, pero, una vez constituida, debe rechazarse toda creación de participación de voto plural o la extensión de sus efectos si no tiene el consentimiento de todos los socios que van a verse perjudicados.

     En definitiva, la DG desestima el recurso en cuanto a los defectos señalados bajo los números 1 y 3 C y lo estima en los números 2 y 3 B.

     COMENTARIO. Esta Resolución tiene importancia porque, aparte de las cuestiones formales, aborda dos problemas de gran trascendencia práctica.

     El primero es si, en caso de junta universal, a efectos de ejercitar el derecho de suscripción preferente, la celebración de la junta equivale a la notificación que debe hacerse a los socios para ejercitar ese derecho. Se concluye que si los acuerdos se toman por unanimidad o por mayoría, pero de la propia certificación resulta que los socios se dan por notificados o renuncian a ese derecho, la notificación no será necesaria. Pero si los acuerdos no se toman por unanimidad, si no consta que se dan por notificados o no renuncian a ello, la junta debe fijar un plazo para el ejercicio de ese derecho y los administradores hacer las notificaciones.

     El segundo es que no es admisible un acuerdo que transforma un privilegio temporal, limitado, en indefinido, sin contar con el consentimiento de todos los socios que van a verse perjudicados con ese acuerdo.