RESOLUCIÓN DE 07-02-2012 (BOE: 03-03-2012). ESTATUTOS SOCIEDADES PROFESIONALES: ES POSIBLE ESTABLECER UN PLAZO DE PREAVISO PARA LA SEPARACIÓN VOLUNTARIA DEL SOCIO.
Hechos. Se plantea la posibilidad de que en los estatutos de una sociedad profesional, constituida por tiempo indefinido, se pueda modalizar el derecho de separación ad nutum que en dicho caso tienen los socios, estableciendo una obligación de preaviso de un plazo no inferior a dos meses, período durante el cual, el socio peticionario deberá continuar cumpliendo con sus obligaciones sociales y profesionales en el seno de la sociedad, salvo dispensa del Órgano de Administración.
Defecto alegado por el registrador: el artículo 13 de la LSP, no permite condicionar el ejercicio del derecho de separación estableciendo un plazo de preaviso, por cuanto que la ley configura el derecho de separación de los socios profesionales como un derecho libremente ejercitable por éste en cualquier tiempo, siendo eficaz, desde el momento en que se notifique a la Sociedad... y sin que sea posible que los estatutos puedan introducir correcciones en este punto tales como prohibir su ejercicio durante un cierto tiempo o establecer un plazo de preaviso, sin desvirtuar su configuración legal (artículos 13 LSP y 30 de la LSRL) .
La DGRN revoca la nota de calificación declarando la inscribibilidad de la cláusula estatutaria debatida por las siguientes razones:
1º. El derecho de separación legalmente establecido es de "ius cogens", pero tal carácter no impide toda modalización de su ejercicio. Así dice La amplitud con que se admite el derecho de separación del socio en las sociedades de responsabilidad limitada se justifica como tutela particularmente necesaria en una forma social en la que, por su carácter cerrado, falta la más eficaz medida de defensa: la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación social .
Y que Cuando la sociedad de responsabilidad limitada es el tipo elegido para constituir una sociedad profesional se hace necesario el reconocimiento legal de un derecho de separación aun más extenso en favor de los socios profesionales. En efecto, el hecho de que las participaciones correspondientes a los socios profesionales lleven necesariamente aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social (art. 17.2 LSP), así como la intransmisibilidad de tales participaciones sin que medie el consentimiento de todos los socios -o de la mayoría de ellos fijada en el contrato social- (art. 12 LSP) tiene como consecuencia que se permita a los socios profesionales separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido "en cualquier momento", de modo que el ejercicio de tal derecho "sea eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad" (art. 13.1 LSP) .
2º. Pero No debe rechazarse la previsión estatutaria de cautelas, como la constituida por la cláusula de preaviso cuestionada en el presente caso, toda vez que contribuye a salvaguardar tanto los intereses de los acreedores (mediante las normas establecidas para la necesaria reducción del capital social) como los de la propia sociedad (evitando así que un ejercicio abusivo de ese derecho pudieran abocarla a la disolución), y tampoco puede estimarse contraria al fundamento del derecho de separación "ad nutum" que se establece en interés del socio profesional .
3º. Por tanto, La cláusula debatida es inscribible, toda vez que no puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad o contradiga los principios configuradores del tipo social elegido (cfr. artículos 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 1255 y 1258 del Código Civil), caracterizado por la flexibilidad de su régimen jurídico (vid. apartado II.3 de la exposición de motivos de la Ley 2/1995, de 23 de marzo) .