ANOTACIONES DE EMBARGO ACORDADAS EN PROCEDIMIENTOS JUDICIALES NO AFECTADOS POR SITUACIONES CONCURSALES. INCIDENCIAS POSTERIORES A LA PRÁCTICA DE LA ANOTACIÓN DE EMBARGO. ADJUDICACIÓN. CANCELACIÓN DE ASIENTOS. Por Francisco Curiel Lorente.

El artículo 100 del RH establece que la calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiese dictado, a la formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro.

A.     - COMPETENCIA DEL JUZGADO O TRIBUNAL.

La resolución de la DGRN de 15 de enero de 2009 señala que deben distinguirse dos supuestos:

a.     Aquellos que son apreciables de oficio por el Juez por estar basados en motivos de orden público y donde el Juez que ha intervenido es incompetente, o por falta de jurisdicción (por estar atribuido el asunto a un Juez o Tribunal de diversa índole), o por falta de competencia objetiva (al haber tenido lugar el procedimiento ante un Tribunal de la misma jurisdicción pero de distinto grado) o por falta de competencia funcional (a la que se refiere expresamente el art. 100 LH). Al ser en todos ellos la competencia un presupuesto esencial del proceso, su infracción puede provocar la nulidad del acto.

b.     Aquellos otros supuestos de carácter dispositivo basados en motivos de orden privado, como son los de competencia territorial, donde quepa la sumisión de las partes a un determinado juzgado, bien expresa, bien tácitamente.

El Registrador puede alegar defecto en los supuestos del apartado a) y no admitir el mandado judicial. No así en los del apartado b), pues ello supondría erigir al Registrador en defensor de los intereses de las partes, que éstas pueden ejercitar en la forma que estimen oportuna.

En la nueva LEC se mantiene como norma general el carácter dispositivo de las normas sobre competencia territorial , exceptuando de esa disponibilidad las reglas atributivas de competencia territorial a las que la ley atribuye expresamente carácter imperativo (art. 54,1), siendo la falta de competencia territorial apreciable por el Juez (art. 58 LEC).

La LEC contiene varias normas sobre competencia: vg.: ejecución en general (art. 545); ejecución de bienes hipotecados (art. 684); medidas cautelares (art. 723 LEC); juicio cambiario (art.820), etc.

También la Legislación hipotecaria: cancelaciones (art. 84 y 100 LH); conversión de anotación en inscripción (art. 84 LH); expedientes de dominio (art. 201,1 LH); expedientes de liberación de gravámenes (art. 210,1 LH).

B. CONGRUENCIA DEL MANDATO CON EL PROCEDIMIENTO O JUICIO EN QUE SE HUBIERE DICTADO.

La resolución de 9 de julio de 2011 (y las numerosas que se citan en el vistos), dictada contra calificación denegatoria de la anotación de embargo acordada en procedimiento seguido contra la herencia yacente de los titulares registrales considera que la calificación por los Registradores del cumplimiento del tracto sucesivo no supone apreciar una eventual tramitación defectuosa (que no compete al Registrador), sino una inadecuación, en este caso, entre la resolución recaída y el procedimiento o juicio en que debería dictarse, que sí es materia a la que alcanza la potestad de calificación del Registrador.

C. FORMALIDADES EXTRÍNSECAS DE LOS DOCUMENTOS.

El artículo 98 del RH señala que: El Registrador considerará, conforme al art. 18 RH, como faltas de legalidad en las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicite la inscripción:

-     Las que afecten a la validez de los mismos, según las leyes que determinan las formas de los instrumentos.

-     La no expresión, o la expresión sin la claridad suficiente, de las circunstancias que según la Ley y el Reglamento deben contener los asientos bajo pena de nulidad.

El art. 257 LH que: para que en virtud de resolución judicial pueda hacerse cualquier asiento en el Registro se expedirá por duplicado el mandamiento correspondiente, excepto cuando se trate de ejecutorias (vg. sentencia firme declarando la nulidad de una compraventa).

El art. 165 RH que: toda anotación preventiva que haya de practicarse por mandato judicial se verificará en virtud de presentación en el Registro de mandamiento en el que se insertará literalmente la resolución respectiva, con su fecha, y se hará constar, en su caso, que es firme.

Y el art. 206 LEC señala que revestirán la forma de auto las resoluciones que versen sobre anotaciones e inscripciones registrales.

No obstante, en esta materia la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, ha introducido modificaciones en la LEC, disponiendo ahora el art. 545,4 que corresponderá al Secretario Judicial la concreción de los bienes del ejecutado a los que ha de extenderse el despacho de la ejecución, la adopción de las medidas necesarias para la efectividad del despacho y las medidas ejecutivas que procedan.

Los decretos y los autos serán siempre motivados. Toda resolución incluirá la mención de lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella (art. 208 LEC).

En las resoluciones dictadas por los secretarios judiciales se indicará siempre el nombre del que la hubiese dictado, con extensión de su firma (art. 208 LEC).

Lo habitual en los procedimientos de ejecución de títulos judiciales y no judiciales (no en el juicio cambiario, ni en medidas cautelares) es el mandamiento expedido por el secretario en el que se refleja la fecha del auto por el que se despacha la ejecución y se inserta el decreto del Secretario acordando el embargo.

Dicho documento deberá estar autoliquidado del impuesto.

D. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBERÁ CONTENER EL DOCUMENTO.

El art. 72 LH señala que: las anotaciones tendrán las circunstancias que se exigen para las inscripciones en cuanto resulten de los documentos presentados.

Los arts. 9 LH, 51 RH y 166 RH que: las anotaciones preventivas se practicarán en la misma forma que las inscripciones y contendrán las circunstancias determinadas en general para estás, haciendo constar, además, las siguientes:

- Art. 166,3 RH: importe que por principal y, cuando proceda, por intereses y costas se trate de asegurar y las circunstancias del que haya obtenido la providencia a su favor y aquél contra quien se haya dictado.

- Art. 166,12 RH: si se trata de anotaciones a cuyos titulares pueda resultar obligado que el Registrador haga comunicaciones, habrán de expresar, además de las circunstancias de identidad, el domicilio con las circunstancias que lo concreten, si consta en el título.

1 . ANOTANTE:

Es la persona a cuyo favor se despacha la ejecución: quien pide y obtiene -requisitos cumulativos- la ejecución por decisión del Juez (art. 538 LEC).

Art. 9 LH: ha de constar en el documento el nombre y apellidos, DNI (NIF, CIF O NIE si se trata de extranjeros) y el domicilio con las circunstancias que lo concreten.

La ron. de 11 de julio de 2011, citando los artículos 9, 18, 72, 75 y 254 de la LH y concordantes del RH, exige el N.I.F. del embargante como circunstancia necesaria para practicar la anotación.

No es compartida esta exigencia, sin embargo, por muchos Registradores.

La naturaleza del embargo (afección del bien a un proceso que no crea derecho real a favor del embargante) y el control judicial sobre la propia anotación (es él quien puede prorrogarla, modificarla o cancelarla, correspondiendo al anotante únicamente el impulso de la actividad judicial) hacen pensar que no es indispensable el NIF O CIF del embargante para que la anotación de embargo se practique en el Registro. Lo que importa es que esté bien identificado el procedimiento en el que se ordena el embargo.

El art. 72 LH, no hay que olvidarlo, exige la consignación en el asiento de anotación de las mismas circunstancias exigibles para la inscripción , si resultasen de los documentos presentados; pero de otro lado, la inexistencia de contraprestaciones, la exigencia de la presentación previa del documento en la oficina liquidadora y el nacimiento del hecho imponible con la práctica de la anotación en el Registro, deberían atenuar la exigencia de NIF o CIF en el momento de practicar la anotación, trasladándola, en su caso, a la oficina liquidadora del impuesto.

En cuanto al domicilio del anotante, el art. 166,12 del RH establece que la anotación habrá de expresar el domicilio con las circunstancias que lo concreten, si consta en el título.

Es responsabilidad del anotante que tal circunstancia conste en el mandamiento; la falta de consignación condicionará la forma de comunicación que, en su caso, haya de hacerle posteriormente el Registrador (art. 659, 660, 689 de la LEC), pero no afecta sustancialmente a la comunicación en sí. Por estas razones, tampoco se considera imprescindible la consignación del domicilio.

En caso de pluralidad de anotantes no ha de precisarse la cuota que a cada uno corresponde en el crédito (ron. 9/12/2010).

¿Cabe practicar anotación a favor de una Comunidad de Bienes?:

Si, pues el hecho de que el art. 21 LPH admita la Anotación de embargo a favor de la Comunidad de Propietarios, no excluye per se la anotación a favor de otras entidades sin personalidad jurídica siempre que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados, se encuentren identificados a efectos procesales (vg. con el N.I.F.) y se conozca o pueda conocerse por el Juez su composición (número de miembros y participación). En caso de adjudicación, el secretario habrá de precisar nombre y circunstancias de cada uno de los adjudicatarios y cuota que adquieren, pero en el ínterin este dato carece de relevancia. El art. 6 LEC reconoce con carácter general capacidad para ser parte a las entidades sin personalidad jurídica.

Precauciones aconsejables cuando la anotación haya de practicarse a favor de quien sea titular de una hipoteca inscrita sobre la finca:

Aunque se discute por algunos si cabe el embargo a favor del titular de la hipoteca por impago del préstamo (por innecesario y por poder dar lugar a confusión) lo admiten las rones. de 10 de diciembre de 1997 y 26 de julio de 1999 y el artículo 127 LH.

En estos casos es conveniente aclarar cual es el título en virtud del cual se despacha la ejecución. Si lo fuese la escritura de hipoteca, por ejercitarse la acción personal y la real en un procedimiento de ejecución ordinario, ha de hacerse constar así en el asiento de anotación y mediante nota al margen de la inscripción de hipoteca indicando que ésta ha entrado en fase de ejecución.

Cuando se expida la certificación de cargas se pondrá nota al margen de la inscripción de hipoteca y de la anotación de embargoy senotificará, en su caso, a los titulares de derechos inscritos entre ambos asientos.

Finalizada la ejecución, con el mandamiento se cancelará la hipoteca, la anotación de embargo y los asientos intermedios que corresponda. (Todo ello según ron. de 26 de julio de 1999).

Si, pese a la conveniencia de la aclaración, y dados los problemas que pueden plantearse, sobre todo si existen hipotecas o embargos intermedios, el anotante se niega a solicitar del Juzgado la adición referida, el Registrador no tiene más remedio que practicar la anotación. En este caso, se recomienda hacer una llamada de atención al margen de la anotación, con objeto de que, al solicitarse la certificación de cargas, sí quede aclarado necesariamente cual es el título por el que se despacha la ejecución, al efecto, si se ejecuta el préstamo garantizado con la hipoteca, de poner las notas marginales que correspondan y realizar las notificaciones necesarias para evitar nulidad de actuaciones en caso de existir titulares de derechos anotados o inscritos entre la hipoteca y el embargo.

2. PERSONA CONTRA LA QUE SE DESPACHA LA EJECUCIÓN -Art. 538 LEC- .

Normalmente quien aparezca como deudor en el título, pero también quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afección derive de la ley o se acredite mediante documento fehaciente. La doctrina considera incluidos dentro de este apartado ( expansión subjetiva de la ejecución ) al hipotecante no deudor, al adquirente de bien perteneciente a una propiedad horizontal por los gastos de comunidad de la anualidad corriente y de la anterior, al tercer poseedor de bien hipotecado, etc.

Puede ocurrir también que el Juez disponga que determinados bienes se vean afectados por la ejecución, aunque pertenezcan a personas frente a las que no se despache la ejecución (son los supuestos que la doctrina llama de expansión objetiva, entre los que algún autor incluye el supuesto del art. 541 de la LEC). Tales personas podrán utilizar los medios de defensa que la ley concede al ejecutado.

El bien embargado deberá estar inscrito a favor de alguna de las personas anteriormente citadas (art. 20 LH). En caso contrario, procederá denegar la anotación, a salvo las excepciones contempladas por los artículos 20 LH y 105 RH.

No puede existir duda alguna sobre la identidad del ejecutado: en caso de discrepancia del NIF, CIF o NIE con el que conste en el Registro ha de suspenderse la anotación (reiteradas rones. de la DGRN, entre otras la de 17 de marzo de 2003).

En el supuesto de que exista cambio de denominación de la sociedad demandada, si el CIF coincide con el que figura en el Registro y la consulta al FLEI confirma el mero cambio de denominación, no debe suspenderse la anotación.

Si biológicamente, según los datos del Registro, es imposible que exista el ejecutado (por razón de la edad que el mismo tendría según aquellos): se denegará la anotación. No le alcanza la legitimación del art. 38 LH. La resolución que decreta el embargo es nula por haberse dictado en procedimiento seguido contra persona inexistente (ron. 24/07/2003).

Según reiteradas rones de la DGRN el criterio para apreciar las circunstancias relativas al nombre y apellidos ha de ser flexible, debiendo practicarse la anotación cuando de las pruebas presentadas se justifiquen razonablemente las diferencias con las que existan en el Registro.

Si el titular registral ha fallecido : la ron. de 9 de julio de 2011, distingue los siguientes supuestos: a) procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido antes o durante el procedimiento; b) procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral; c) procesos ejecutivos por deudas de herederos indeterminados -herencia yacente- del titular registral.

a) Para tomar anotación preventiva del embargo en caso de procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido durante el procedimiento, deberá acreditarse al Registrador que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos, por sucesión procesal conforme al artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes de iniciado el procedimiento, y éste se sigue por deudas de aquél, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador, si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (artículo 166.1\"b0 párrafo primero del Reglamento Hipotecario), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios. Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente.

b) Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes de iniciado el procedimiento, y éste se sigue por deudas de herederos ciertos, determinados, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales y acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (artículo 166.1\"b0 párrafo segundo del Reglamento Hipotecario). En definitiva deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral.

c) En caso de procesos ejecutivos por deudas del causante siendo sus herederos indeterminados, o por deudas de éstos herederos indeterminados -herencia yacente-, será preciso, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente.

Sobre esta materia, a consulta del Colegio de Registradores, la DGRN ha dictado la resolución vinculante de 3 de octubre de 2011 que sigue :

FUNDAMENTOS DE DERECHO . Tras un abundante "Vistos", el Centro Directivo reproduce lo que considera reiteración de su doctrina, ratificada por el Tribunal Supremo:

A) Doctrina General : Parte del principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento.

El principio registral de tracto sucesivo , muy relacionado con el anterior, impide dar cabida en el Registro a resoluciones judiciales que pudieran entrañar una indefensión procesal patente del titular registral, determinando el artículo 100 del Reglamento Hipotecario su ámbito de calificación.

Por ello, para que sea inscribible el título, el titular registral afectado, cuando no conste su consentimiento auténtico, al menos ha de resultar que ha sido parte o ha tenido la posibilidad de intervención, en el procedimiento determinante del asiento.

El registrador no puede calificar la legitimación pasiva desde el punto de vista procesal, ni tampoco la cumplimentación de los trámites seguidos en el procedimiento judicial -eventuales tramitaciones defectuosas-, pero sí que ha de calificar el hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado de forma legal en el procedimiento, pues lo contrario implicaría una inadecuación entre la resolución recaída y el procedimiento o juicio en que debiera dictarse.

B) Herencia yacente . Pasa, seguidamente, a aplicar esta doctrina general a la herencia yacente. Inicialmente la DGRN tuvo un criterio más rígido exigiendo el nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente, en procedimientos judiciales seguidos contra herederos indeterminados del titular registral.

Posteriormente ha aclarado , para adaptarse a la jurisprudencia, que la exigencia de nombramiento de un defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa, de manera que la suspensión de la inscripción por falta de tracto sucesivo cuando no se haya verificado tal nombramiento, debe limitarse a aquéllos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados sea puramente genérico y no considerarse defecto cuando la demanda se haya dirigido contra personas determinadas, como posibles herederos, y siempre que de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

C) Argumentos . El art. 795 LEC , entre las medidas de aseguramiento del caudal hereditario en los procedimientos judiciales de división de herencia, prevé el nombramiento de un administrador judicial cuando fallecido el causante no conste la existencia de testamento ni de parientes de aquél. Por ser esta designación subsidiaria, considera razonable restringir la exigencia de nombramiento de administrador judicial, a efecto de calificación registral, a los supuestos de demandas a ignorados herederos y considerar suficiente el emplazamiento efectuado a personas determinadas como posibles llamados a la herencia.

La propia doctrina jurisprudencial considera que, para que esté correctamente entablada la legitimación pasiva, es preciso al menos que la demanda esté interpuesta contra algún llamado a la herencia que pueda actuar en interés de los demás y que no es suficiente el llamamiento genérico.

Mientras que para entablar acción en beneficio de la herencia yacente es preciso acreditar la condición de heredero, para interponer acciones contra la herencia yacente basta que el emplazado tenga un poder de actuación en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos.

CONCLUSIONES:

1ª. El emplazamiento en la persona de un albacea o del administrador judicial de la herencia yacente cumplirá con el tracto sucesivo.

2ª. Sólo será requisito inexcusable tal emplazamiento cuando el llamamiento sea genérico, dirigiéndose la demanda contra herederos ignorados.

3ª. No será preciso tal emplazamiento cuando se haya demandado a un posible heredero que pueda actuar en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos.

4ª. En definitiva, la calificación del tracto sucesivo se mantiene, no resultando suficiente el mero llamamiento genérico a ignorados herederos cuando cabe identificar a quienes sean los posibles herederos y no se ha nombrado administrador judicial de la herencia yacente.

Opina Pedro Ávila Navarro que "la resolución refunde bien la doctrina anterior; pero sigue sin aclarar qué quiere decir con ese heredero demandado nominativamente y que "pueda" actuar en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos; porque si el "que pueda" quiere decir que tenga un poder, entonces los otros herederos no serán "desconocidos", sino que resultarán de ese poder; y si no es necesario que lo tenga, se estaría en el caso de nulidad de la S. 07.04.1992, por no acreditarse, ni siquiera alegarse, que el emplazado tenga poder. Parece que la doctrina de la Dirección es dejar el asunto en manos de la Autoridad judicial, de manera que si se ha demandado a un heredero y el juez ha "considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente", eso bastará, sin necesidad de que el registrador pida el dudoso poder. Pero llegados a ese punto, la duda está en si es necesaria una declaración expresa del juez en que dé por suficiente la legitimación pasiva , o basta con que el juez haya admitido la demanda contra un heredero y los demás desconocidos . Parece que lo procedente es lo primero, ya que, en principio, las demandas deben admitirse siempre salvo casos muy concretos (arts. 403 y 439 LEC); la falta de legitimación pasiva deben alegarla las Partes como excepción procesal -falta de legitimación pasiva "ad processum", "ad causam" o falta de litisconsorcio pasivo necesario-, al inicio de la vista -verbal- o en la contestación de la demanda para luego tratarlo en la audiencia previa -ordinario-. Y si el Juez no puede apreciar de oficio la falta de legitimación pasiva, tampoco puede entenderse que la "haya considerado suficiente", si no lo hace expresamente.

3. PROCEDIMIENTO EN EL QUE SE DICTA (CAUSA que da lugar a la anotación -art. 72 LH-):

Títulos no judiciales : El artículo 42,2 de la Ley Hipotecaria dispone que podrá pedir anotación preventiva de su respectivo derecho en el Registro el que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes inmuebles del deudor.

Cuando la ejecución no se funda en resoluciones del secretario, judiciales o arbitrales que obliguen a entregar cantidades determinadas de dinero (art. 580 LEC), despachada la ejecución, ha de requerirse previamente de pago al ejecutado y, sólo si éste no pagase en el acto, se procederá al embargo de sus bienes, salvo que a la demanda ejecutiva se hubiese acompañado acta notarial acreditativa de haberse realizado requerimiento de pago extrajudicialmente (art. 581 LEC).

Si el ejecutado no se encontrase en el domicilio que conste en el título ejecutivo, podrá practicarse el embargo si el ejecutante lo solicita (art. 582 LEC).

Efectuado el pago en el acto del requerimiento se dará por terminada la ejecución (Art. 583 LEC).

Por ello, hasta que no se lleve a efecto el requerimiento no podrá saberse el resultado de éste ni, en su caso, sí no pudo llevarse a efecto por ausencia del ejecutado.

El requerimiento de pago habrá de constar en el documento judicial o deducirse su realización de su contexto. En otro caso, habrá de suspenderse la anotación hasta que se adicione el mandamiento con la constancia del requerimiento.

Ejecución de títulos judiciales o arbitrales: no es menester acreditar el requerimiento de pago (580 LEC).

En los procedimientos de ejecución provisional tampoco ha de exigirse el requerimiento de pago, pues éste ya se ha producido con anterioridad y, precisamente por el impago, ha debido acudirse al Juzgado y dictar el Juez sentencia de condena (art. 580 LEC).

Medida cautelar : embargo preventivo : necesidad de audiencia del interesado salvo que se acrediten razones de urgencia o que la audiencia previa pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar, razonándose así en el auto (733 LEC).

Juicio cambiario : inmediato embargo preventivo , por si el requerimiento de pago resulta fallido (821, 2ª LEC).

4. FINCA OBJETO DEL EMBARGO.

No ha de existir duda sobre su identidad. No es obligatoria la referencia catastral al no estar prevista para asientos de cancelación o anotación (art. 38 TR Ley Catastro 05/03/2004).

En caso de posibles discrepancias, si opera el principio de subrogación real la anotación se practicará sobre la finca que proceda: así ha declarado la DGRN que:

- Si se embargan fincas de origen de un proyecto reparcelatorio, puede practicarse la anotación sobre las fincas de resultado adjudicadas en equivalencia de aquellas (ron. de 3 de octubre de 2008).

- Si se embarga un solar y existe sobre el mismo declarada propiedad horizontal, se anotará el embargo sobre los departamentos que estén inscritos a favor del ejecutado (rones. de 29 de mayo de 1987 y 27 de abril de 2000).

Con arreglo a estos criterios, embargado el derecho hereditario de una persona, si al ordenarse la anotación ya se ha concretado dicho derecho sobre una finca concreta podrá anotarse el embargo sobre la finca adjudicada al heredero (ron. de 2 de diciembre de 2011).

Por otro lado, si se embargan varias fincas y se distribuye la responsabilidad entre ellas, se hará constar en el asiento (art. 167 RH); si no se distribuye la responsabilidad se hará constar así en los correspondientes asientos.

Embargándose varias fincas, el procurador puede solicitar que la anotación se haga únicamente sobre las que él determine. La anotación de embargo no es constitutiva (art. 587 LEC); el mandamiento para su anotación se expide sólo si el interesado lo insta (art. 629,1 LEC). Por lo mismo, puede desistir del asiento de presentación, total o parcialmente.

5. DERECHO OBJETO DE LA ANOTACIÓN.

Puede serlo el dominio de la total finca o participaciones indivisas del mismo.

Embargada una cuota indivisa de finca perteneciente a diversos propietarios, ¿como debe actuar el Registrador respecto de la anotación de embargo practicada cuando, durante la vigencia de ésta, tiene lugar la extinción del condominio?.

Parece lo más razonable arrastrar la anotación únicamente sobre la porción que se adjudique al deudor (art. 399 CC). Este el criterio que sigue la ron. de 20 de febrero de 2012.

¿ Cabe anotar el embargo trabado sobre una participación indivisa de finca perteneciendo el pleno dominio al ejecutado?

Sin duda alguna. Los problemas podrán plantearse si con posterioridad se embarga de nuevo una participación indivisa y no la totalidad de la finca. Al ejecutante le convendrá en estos casos solicitar que el embargo recaiga sobre la participación indivisa no embargada anteriormente, parar evitar que la anotación del mismo sea cancelada por el principio de purga cuando se inscriba la adjudicación derivada del procedimiento anterior. Como pone de relieve la ron. de 3 de noviembre de 2011, una mayor precisión de la cuota posteriormente hipotecada (o embargada) sólo es exigible cuando la cuota lleve aparejada el uso de una porción concreta de la finca (art. 68 RH Y 53 RD 1093/1997), cuando se produce un problema de rango, o cuando la cuota está sujeta a un régimen jurídico especifico.

Anotada una demanda de nulidad de una inscripción de dominio , podrá practicarse la anotación del embargo acordada contra la persona que resultaría titular registral de la finca embargada para el caso de prosperar la anotación de demanda (ron. de 17 de octubre y 19 de noviembre de 2002).

Pueden ser objeto de anotación derechos reales . Vg. el crédito hipotecario o la facultad resolutoria de un vendedor.

Si el embargo recae sobre la nuda propiedad, al extinguirse el usufructo el embargo se expandirá al pleno dominio (por analogía con el 107, 2º LH).

El usufructo es a veces inembargable (vg. el derecho de viudedad aragonés: arts. 273 y 290 del Código del Derecho Foral de Aragón, aunque sí lo es dicho usufructo si se embarga conjuntamente con la nuda propiedad, art. 290,3 del citado código).

Si el usufructo fuese ganancial, para anotar el embargo, fallecido uno de los cónyuges, el procedimiento habrá de dirigirse contra el sobreviviente y los herederos del fallecido.

Si el usufructo está inscrito con carácter conjunto y sucesivo, es anotable el embargo recaído sobre el derecho de uno de los usufructuarios. Fallecido uno de los usufructuarios, podrá embargarse la totalidad del usufructo del sobreviviente sin contar con los herederos del fallecido.

¿Cabe practicar anotación sobre el crédito de un anotante?

El art. 592,2 LEC admite que los créditos puedan ser embargados. Si éstos están garantizados con hipoteca o con condición resolutoria el crédito es embargable; pero dada la naturaleza del embargo (afección del bien al proceso y no al crédito) y de que lo que accede al Registro es el embargo y no el crédito que lo motiva no parece posible anotar el embargo sobre el crédito anotado al carecer éste de naturaleza real y no crear a favor del embargante un derecho de tal índole. El titular de la anotación de embargo lo es realmente la autoridad judicial, a cuya disposición se encuentra la anotación de embargo. Y es que de admitirse dicha anotación ¿qué se subastaría en el proceso de ejecución?

6. CANTIDAD RECLAMADA.

El artículo 166,3 del RH exige la constancia del: principal y, cuando proceda, intereses y costas. La especificación de dichas cantidades es imprescindible según la ron 22 de septiembre de 2008.

Según los art. 549, 575 y 825 LEC, es necesario determinar el principal reclamado, los intereses remuneratorios y moratorios devengados más los intereses que se devenguen en el procedimiento y costas de éste (sin exceder del treinta por ciento de la cantidad reclamada, salvo la excepción prevista en el art. 575,1 párrafo segundo).

La cantidad inicial es determinada. La segunda de máximo.

Si han de vencer nuevos plazos de la obligación: podrá solicitarse la ampliación en la demanda ejecutiva, advirtiéndose al ejecutado que si no consigna las cantidades que vayan venciendo, se entenderá automáticamente ampliada la cantidad reclamada (art. 578 LEC).

En cuanto a la importancia de la cantidad que figure en el asiento de anotación debe señalarse que la cobertura actúa como límite únicamente respecto de adjudicatarios en una ejecución posterior: art. 613,3 LEC; en estos casos se tendrá en cuenta la cantidad que figure en el Registro en el momento en que el adjudicatario inscriba su derecho (rons. 4 de diciembre de 2003 y 12 de febrero de 2005).

7. ¿ES NECESARIO QUE LA RESOLUCIÓN SEA FIRME?

En materia de anotaciones, sólo se precisa la firmeza cuando la anotación haya de practicarse a favor del acreedor refaccionario si se opone a ella el titular de un derecho real anterior a la misma, al ser apelable la resolución en estos casos en ambos efectos (devolutivo y suspensivo) (art. 68,2 LH).

En los demás casos, siendo la resolución apelable únicamente en el efecto devolutivo, no es preciso que se indique que la resolución es firme.

En materia de inscripciones y cancelaciones, la resolución sí ha de ser firme. De los arts 82, 83 LH; 174 y 207 LH, y rones de 5 julio y 21 de noviembre de 2006 se infiere que sólo caben medidas de efectividad que no estén en contradicción con la provisionalidad de la resolución. Y según el art. 524,4 LEC mientras no sean firmes o, aún siéndolo, no hayan transcurrido los plazos para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o cancelación de asientos registrales.

En estos casos no basta con la expresión: firme a efectos registrales , porque el concepto de firmeza es unitario (son resoluciones firmes aquellas contra las que no cabe recurso alguno, bien por no preverlo la Ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado, bien porque haya sido desestimado definitivamente: art. 207,2 LEC.) según proclama la resolución de 21 de abril de 2005.

Si el documento indicase, firme que sea la resolución expídase testimonio de la misma y entre la fecha de aquella y la de expedición hubiese transcurrido el plazo previsto para el posible recurso, la resolución ha de considerarse ya firme a efectos del asiento que haya de practicarse en el Registro, según doctrina de la DGRN (ron. 8 de junio de 2009).

E. OBSTÁCULOS QUE PUEDEN SURGIR DEL REGISTRO.

1.     Finca no inmatriculada :

Según el art. 140, 2 y 3 RH: se suspenderá la anotación y en su lugar se tomará, si se solicita, anotación de suspensión por defecto subsanable, siendo su plazo de duración el de 60 días, ampliable a 180 (art. 96 LH).

2.     Finca inscrita a favor de persona distinta:

En principio se denegará la anotación (art. 20 LH); pero excepcionalmente cabe anotar en procedimientos criminales cuando a juicio del Juez existan indicios de que el verdadero titular sea el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento.

Los artículos 692,2 LEC y 105 RH permiten suspender y no denegar cuando la causahabiencia de la persona contra la que se despache la ejecución resulte del Registro o del título presentado.

Caso de existir presentados documentos contradictorios entre el del mandamiento que ordena el embargo y el del documento que remedie el tracto del mismo, véase ron. de 12 de noviembre de 2010 y la critica que de la misma hace Juan Sarmiento.

3.     Art. 144 RH. Distinguiremos tres situaciones:

a.     Sociedad conyugal no disuelta.

El acreedor ha de reclamar el pago de quien contrajo con él la deuda: uno o los dos cónyuges, salvo que, contraída solidariamente por ambos, el acreedor decida dirigir la acción sólo contra uno de ellos. En principio la presunción es de mancomunidad (art. 1137 CC).

Contraída la deuda por los dos cónyuges y dirigida la demanda contra ambos (no cabe despachar ejecución frente a la comunidad de gananciales, art. 541,1 LEC), puede el acreedor solicitar el embargo de bienes comunes o de bienes privativos de cualquier cónyuge indistintamente, porque la Ley no establece gradación de responsabilidad entre las distintas clases de bienes, sino la responsabilidad simultánea de todos ellos (art. 1362, 1369 y 1373 CC; art. 219,3 del Código Foral de Aragón.)

En estos casos la anotación del embargo en el Registro no ofrece problema alguno, sea cual sea la titularidad que el mismo proclame, pues se cumplen las exigencias del principio de tracto sucesivo al estar demandados los dos cónyuges.

Si la deuda la ha contraído sólo uno de los cónyuges el acreedor ha de dirigir la demanda contra él como deudor, pudiendo solicitar el embargo de bienes privativos del mismo o de bienes comunes indistintamente ( art. 1365, 1368, 1369 y 1373 CC; art. 224,1 y 225 del Código Foral de Aragón).

El hecho de que el acreedor pueda solicitar el embargo de esa clase de bienes indistintamente, no quiere decir que el Juez vaya a decretarlo sin más. A falta de pacto entre acreedor y deudor, el art. 592 LEC establece que el Juez embargará bienes del ejecutado teniendo en cuenta la mayor facilidad de su enajenación y la menor onerosidad de ésta para el ejecutado; en su defecto la LEC fija un orden para el embargo de bienes.

Cuando la deuda la contrae uno sólo de los cónyuges, las exigencias para que el embargo se anote en el Registro varían en función de quien aparezca como titular del mismo en el Registro.

Distinguiremos por ello varios supuestos:

a . Bienes gananciales o presuntivamente gananciales.

Basta que uno de los cónyuges, sea o no el adquirente, aparezca demandado y que el embargo haya sido notificado al otro cónyuge para que la anotación de embargo se practique en el Registro (art. 144,1 RH). Ha de indicarse el nombre del cónyuge notificado (ron. de 5 de octubre de 2001) porque el 144,1 del RH pretende proteger los derechos del cónyuge que figure como tal en el Registro, no los del que lo sea en el momento de la traba.

Anotado el embargo sobre el bien ganancial o consorcial, si el cónyuge no deudor estima que de la deuda no deben responder los bienes comunes por ser privativa del cónyuge deudor, puede: o soportar la ejecución y no hacer nada; o tratar de demostrar en el procedimiento del art. 541 de la LEC que la deuda no debe ser soportada por el bien ganancial o consorcial.

Si el acreedor no demuestra que deba la sociedad conyugal soportarla, el cónyuge del ejecutado podrá pedir la disolución de la sociedad conyugal, suspendiéndose mientras tanto la ejecución.

En Aragón el cónyuge puede pedir la liquidación del consorcio sin disolución del mismo, al exclusivo fin de constatar el valor que ha de quedarle a salvo (art. 225 del Código del Derecho Foral de Aragón).

Realizada la división, el embargo se concretará sobre la participación adjudicada al cónyuge deudor mediante la correspondiente resolución y mandamiento.

b . Bienes inscritos en parte como gananciales o presuntivamente gananciales y en parte como privativos.

     Si el cónyuge deudor es el titular de la participación privativa y contra él se ha dirigido la demanda habiéndose embargado la totalidad del bien, bastará que el embargo se haya notificado al otro cónyuge para que la anotación se practique sobre la totalidad del bien.

     Por el contrario si la demanda se dirige -por ser él el deudor- contra el cónyuge no titular de la participación indivisa privativa, respecto de dicha participación no basta con la notificación del embargo al cónyuge titular de la misma, habiendo de denegarse la anotación respecto de dicha participación por exigencias del principio del tracto sucesivo.

c . Bienes inscritos con carácter privativo a favor de un cónyuge.

     Basta que la demanda se dirija contra el titular registral, no siendo menester la notificación al cónyuge salvo cuando se trate de vivienda habitual de la familia (art. 144,2 RH).

b.     Sociedad conyugal disuelta y no liquidada.

Disuelta la sociedad de gananciales, si no figura en el Registro su liquidación, el embargo será anotable si consta que la demanda se ha dirigido contra ambos cónyuges o sus herederos (art. 144,4 RH).

Es doctrina reiterada de la DGRN que, disuelta y no liquidada la sociedad conyugal, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que puedan disponer separadamente, sino que su participación se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación que requiere la actuación conjunta de ambos cónyuges o sus herederos hasta que se produzca la división (entre otras las rones de 8 de julio de 1991, 28 de febrero de 1992 y 9 y 10 de octubre de 1998).

La legitimación pasiva que el art. 144,4 RH establece sólo tendrá lugar cuando se pretenda embargar la totalidad del bien; porque, lógicamente, no se veda la actuación dirigida particularmente contra un cónyuge o sus herederos por parte de sus acreedores privativos, si bien en estos casos el embargo, según la DGRN, habrá de pretenderse y decretarse sobre la cuota global que al cónyuge deudor o a sus herederos le corresponde sobre la masa de bienes (ron. de 23 de diciembre de 2002 entre otras).

c.     Sociedad conyugal disuelta y liquidada.

En esta situación, el embargo será anotable si el bien ha sido adjudicado al cónyuge contra el que se dirige la demanda o la ejecución, o del mandamiento resulta la responsabilidad del bien por la deuda que motiva el embargo y consta la notificación del embargo al cónyuge titular, antes del otorgamiento de aquella (art. 144,4 RH).

Respecto de la nueva redacción de este precepto se ha pronunciado la ron de 18 de febrero de 2002, viniendo a sostener, sin prejuzgar sobre el acierto de la literalidad de aquella : 1º. Que la declaración de la ganancialidad de la deuda sólo puede realizarse en juicio declarativo seguido contra ambos esposos. 2º. Que no tiene sentido debatir sobre si la palabra aquella se refiere a la liquidación o a la ejecución, porque el precepto reglamentario no puede entenderse sino en conexión con la doctrina anterior, conforme a la cual cabe anotar el embargo sobre bienes exgananciales adjudicados al cónyuge no deudor en procedimiento dirigido contra el cónyuge deudor siempre que la traba y su notificación se hubiesen producido antes de que la disolución de gananciales hubiese producido efectos frente a terceros de buena fe, oponibilidad que se produce desde la constancia de la indicación de los capítulos en el Registro Civil o el folio particular de la finca en el Registro de la Propiedad. Doctrina confirmada asimismo por la ron de 18 de noviembre de 2010.

¿Cabe el embargo de un bien ganancial por razón de un crédito privativo de uno de los cónyuges?

La ron de 17 de agosto de 2010 lo admite en base a la autonomía de los patrimonios privativos respecto del ganancial; de la posibilidad de contratación entre los cónyuges; de la naturaleza del embargo (no es un derecho real en cosa ajena sino una medida cautelar); de la naturaleza de la sociedad de gananciales (comunidad germánica o en mano común sin atribución de cuotas y sin posibilidad de pedir la división).

En derecho aragonés establece el art. 226,5 de su código que el pago de las obligaciones existentes entre el patrimonio consorcial y los privativos, aunque válido en cualquier momento por acuerdo entre los cónyuges, solo puede exigirse antes de la liquidación de la comunidad cuando así se hubiera pactado o cuando medie justa causa. Es siempre causa justa la disposición abusiva de capital común en beneficio propio .

Parece, pues, inexcusable el pronunciamiento judicial, en defecto de pacto, cuando los cónyuges tengan criterios contrapuestos.

5.     Vivienda habitual de la familia .

Establece el art. 144,5 RH que cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, y este carácter constare en el Registro, será necesario para la anotación de embargo de vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquél carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado.

El citado artículo 144,5 se aplica asimismo cuando el dominio o el derecho de que se disponga pertenezca proindiviso a ambos cónyuges (ron de 7 de octubre de 1998).

El criterio seguido por la DGRN en cuanto a la exigencia del requisito de la notificación es restrictivo, salvo que de los asientos del Registro resulte que la vivienda tiene carácter familiar (rones de 13 de julio de 1998 y 23 de julio de 2011).

Dado el tenor del precepto, la exigencia de la notificación debe circunscribirse a las situaciones de conyugalidad, quedando excluidas de la protección las parejas de hecho.

En situaciones de proindivisión, debe excluirse la posibilidad de que la cuota de un partícipe atribuya derecho al uso total y exclusivo de la vivienda porque impediría a los otros partícipes utilizarla conforme a su destino; por lo que el carácter de vivienda habitual no cabe predicarse de las que ocupan simultáneamente las familias de tres condóminos (ron de 23 de julio de 2011).

F. INCIDENCIAS POSIBLES DESDE QUE SE PRACTICA LA ANOTACIÓN.

A.     PRÓRROGA:

La anotación tiene una duración de 4 años, prorrogable por el plazo que el Juez determine (art. 86 LH). Si el Juez no indica plazo, habrá de entenderse prorrogada por cuatro años más.

Las practicadas antes del 8 de enero de 2001 que se encontrasen prorrogadas con anterioridad a dicha fecha tendrán una duración indefinida (art. 199 RH), pudiendo cancelarse transcurridos seis meses desde la finalización del procedimiento con resolución judicial firme (ron de 29 de mayo de 1998).

Computo: se incluyen completos el día en que se practica la anotación y el mismo día del término de la vigencia de ésta; es decir, si el asiento se practicó el uno de diciembre de dos mil cuatro la prórroga sería posible si el documento que la prorrogue tiene acceso al Registro durante las veinticuatro horas del día uno de diciembre de dos mil ocho si éste no es inhábil; si lo es, el dos de diciembre de dos mil ocho (rones de uno de diciembre de 1990 y 27 de abril de 2010)

El documento ha de tener acceso al Registro cuando el asiento esté aún vigente.

B.     APRECIACIÓN DE TERCERÍA DE MEJOR DERECHO:

La Resolución de 23/04/1996 señala que: en principio no es imprescindible la constancia en el Registro. De hacerse, se haría constar mediante nota al margen de la anotación de embargo en cuyo procedimiento se haya apreciado.

C. AMPLIACIÓN DE EMBARGO (arts 578 y 613 LEC; y rones de 26/04/2003, 04/12/2003 y 12/02/2005):

El secretario, mediante decreto, puede acordarla cuando venzan nuevos plazos de la obligación o se incremente la cantidad reclamada por intereses o costas.

Se decretará con carácter automático si la ampliación se solicitó en la demanda ejecutiva. En otro caso solo se acordarán, si procede, cuando el ejecutante las solicite después de cada vencimiento que no hubiese sido atendido.

Se harán constar mediante nota al margen de la anotación de embargo aunque el dueño de la finca embargada ya no sea el mismo.

El plazo de vigencia de la anotación de embargo sigue siendo el mismo y también la prioridad que la misma tenía, salvo respecto de adquirente en ejecución posterior (613,3 LEC).

Distinto del supuesto de ampliación (que hace referencia a la misma finca embargada) es el de mejora del embargo que recae sobre fincas anteriormente no embargadas a resultas del procedimiento de ejecución de que se trate, cuando un cambio de las circunstancias (vg. apreciación de una tercería de dominio), permite dudar de la suficiencia de los bienes embargados, y en que se trata de una anotación totalmente nueva. La mejora del embargo la acuerda el Secretario mediante decreto (art. 612 LEC).

D. MINORACIÓN DE CARGAS (arts 666 y 657 LEC, y Ron de 21 de junio de 2005):

La vigente LEC establece en su artículo 666 que por el Secretario judicial, antes de la celebración de la subasta, se valoren los bienes descontando el importe de las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se despacha la ejecución. Si el valor de éstos iguala o excede del determinado para el bien, el secretario judicial dejará en suspenso la ejecución sobre ese bien.

Para facilitar dicha valoración, el art. 657 de la LEC establece que, a petición del ejecutante, se dirijan oficios al ejecutado y a los titulares de los créditos anteriores al que se ejecuta para que manifiesten el estado actual de los mismos. A la vista de la información recibida, si hubiera conformidad sobre ello, el secretario a instancia del ejecutante, expedirá los mandamientos que procedan a los efectos previstos en el art. 144 LH. De existir disconformidad se prevé una vista ante el Tribunal, que finalizará mediante auto.

El art. 144 LH, desarrollado por el art. 240 RH, establece que no surtirán efectos frente a terceros, si no se hacen constar en el Registro por medio de los asientos que correspondan, los hechos o convenios que modifiquen o destruyan la eficacia de una obligación hipotecaria anterior.

Para llegar a la fase final de ese proceso, sin perjuicio del obligado acatamiento a las resoluciones judiciales, el Registrador, antes de practicar un asiento que suponga la merma o extinción de un derecho inscrito, debe tener la seguridad de que el titular registral afectado ha tenido la debida intervención en el procedimiento de que se trate.

A la vista de los preceptos citados y de la ron. de 21 de julio de 2005, del documento presentado deberá resultar la identidad de la entidad certificante, la suficiencia de las facultades representativas de quien haya actuado en su nombre, la conformidad de la parte ejecutada o el auto dictado en caso de disconformidad, y la identificación del crédito o préstamo (hipotecario o no) de que se trate.

El documento no será apto, en cualquier caso, para producir la cancelación de la hipoteca por ser necesario para ello escritura pública o sentencia judicial (art. 82 LH).

G. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE TÍTULO Y CARGAS .

Se hará constar mediante nota al margen de la anotación de embargo de que se trate (art. 656 LEC). Si no constase anotación, no se hará constar la expedición de certificación (ron de 2 de marzo de 2010).

No es imprescindible que la certificación sea solicitada por el secretario del Juzgado; tras la reciente modificación de la LEC puede pedirla también el procurador facultado por el secretario (656 LEC), debiendo en tal caso hacerse constar la expedición mediante nota marginal.

En procedimientos de ejecución ordinarios no se considera trámite imprescindible la expedición de certificación. Esta publicidad supletoria solamente es imprescindible cuando se ejecuten bienes hipotecados (ron 25/11/2002).

La falta de comunicaciones a realizar por el Registrador o los defectos formales en las mismas no serán obstáculo para la inscripción a favor del adjudicatario (art. 660,2 LEC).

H. ADJUDICACIÓN DE LA FINCA

Título inscribible (art. 674 LEC): testimonio o certificación del Secretario del decreto firme de adjudicación, comprensivo de la resolución de aprobación, del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio y demás circunstancias necesarias para la inscripción según la legislación hipotecaria (arts 9 LH y 51 RH).

Ese testimonio es título apto para inmatricular según la ron de 22 de febrero de 1999.

También para inscribir a favor del arrendatario que, previo requerimiento judicial, manifieste su voluntad de retraer y consigne el precio del remate, expidiéndose a su favor el correspondiente auto de adjudicación (ron 1 de octubre de 1999).

De existir tercer poseedor del dominio posterior a la anotación de embargo que se ejecuta es necesario cancelar ésta simultáneamente: así se manifiestan reiteradas rones de la Dirección General entre otras las de 30 de septiembre de 1999, 11 de noviembre de 2000 y 14 de junio de 2002.

En ejecuciones seguidas contra un cónyuge y los herederos del otro cabe inscribir sin previa liquidación de la sociedad conyugal: ron. de 20 de septiembre de 2002.

No representan obstáculo para la inscripción la existencia de prohibiciones de disponer anteriores cuando éstas deban limitarse al ámbito puramente personal del titular de la finca pues sólo la Ley puede establecer excepciones al art. 1911 del CC (ver ron de 22 de febrero de 1989).

Tampoco es obstáculo para la inscripción de la adjudicación que la finca embargada sea una vivienda de protección oficial (ron de 12 de diciembre de 2007), no exigiéndose autorización administrativa. No existe limitación para el precio a efectos de subasta. En Aragón, en estos casos, no existe derecho de preferente adquisición a favor de la CCA.

Todo ello sin perjuicio de que, como el régimen de protección subsiste, si el adjudicatario no reúne los requisitos exigidos para ser titular de vivienda protegida debe enajenarla al precio legalmente previsto a favor de quien sí reúna requisitos para ello exponiéndose, en caso contrario, a las sanciones previstas al efecto.

El decreto ha de ser firme : ver art 524,4 LEC y Ron. 21 de abril de 2005. No obstante la ron de 5 de junio de 1999 permitió la inscripción de una enajenación realizada en subasta en ejecución provisional de sentencia de condena dineraria.

Cuando se trate de vivienda o local de negocio o finca rústica, ha de hacerse constar la libertad de arrendamientos mediante instancia del adjudicatario o acta notarial, salvo que tal extremo resulte expresamente del documento judicial presentado.

En caso de subasta por lotes el art. 643,1 LEC la admite para bienes muebles, pero es aplicable también para inmuebles (655,2 LEC). La ron de 8 de enero de 2003 la rechazó por existir cargas dispares en las fincas adjudicadas, quizá no muy justificadamente porque ni el sobrante, ni su reparto, es objeto de calificación.

Cuando la adjudicación se realice en subasta a favor de un tercer poseedor con título inscrito en el Registro se plantea la situación problemática de los asientos a practicar y creo que, aunque se entienda que la adquisición del rematante no deriva de su derecho del tercer poseedor sino del ejecutado, es lo cierto que aquél ya adquirió la finca y que la subasta nada añade al dominio que el rematante ya tenía.

Parece lo más lógico respetar la titularidad existente y limitar el mandato judicial a la cancelación de los asientos posteriores, pero no a los recayentes sobre su dominio (embargos o hipotecas), practicados tras la inscripción inicial de su dominio.

Podrían producirse consecuencias perjudiciales en los supuestos en que el estado civil del tercer poseedor fuese diferente en el momento de su adquisición y en el de la adjudicación en subasta.

Situaciones que pueden darse en función de si la anotación de embargo está o no vigente:

1.     anotación de embargo vigente:

a) Se presenta sólo testimonio de la adjudicación sin mandamiento cancelatorio (actitud ordinaria de los subasteros).

No hay problema salvo que exista una inscripción de dominio con posterioridad a la anotación de embargo, porque en tales casos se exige la previa o simultánea cancelación de la inscripción de dominio (rones de 30 de septiembre de 1999 y 11 de noviembre de 2000) .

Con la inscripción de la adquisición en plazo subsiste registralmente la preferencia derivada del procedimiento de ejecución. La cancelación de cargas posteriores podrá hacerse en cualquier momento (rones de 28 de julio de 1989, 15 de febrero de 2007 y 11 de diciembre de 2008).

b) Se presenta sólo mandamiento cancelatorio.

El Registrador advertirá al presentante del peligro que representa cancelar la anotación sin inscribir el dominio por la posible aparición de un tercero que adquiera del titular registral.

c) Se presentan ambos documentos, pero el de adjudicación tiene problemas: el Registrador debe entender implícitamente solicitado que la cancelación sea la última operación registral (ron DGRN 22/03/1993).

2.     Anotación de embargo caducada.

En los asientos con vigencia temporalmente limitada la caducidad es radical y automática (reiteradas rones de la DGRN, entre otras, las de 8 de marzo de 1999, 17 de marzo de 1999, 16 de abril de 1999 y 8 de noviembre de 2000).

Podrá inscribirse la adjudicación si la finca sigue inscrita a favor del ejecutado, pero ya no pueden cancelarse los asientos posteriores a la anotación caducada porque la siguiente a ésta ha ganado rango preferente (rones de 26 de mayo de 2000, 11 de noviembre de 2000 y 28 de junio de 2001).

Para cancelar la que ha ganado prioridad, dice la DGRN, ha de seguirse el oportuno procedimiento judicial que determine la preferencia entre dichas anotaciones (rones de 13 de diciembre de 1996, 20 de octubre de 2005 y 11 de diciembre de 2006).

Si la finca no está inscrita a favor del ejecutado tampoco podrá inscribirse la adjudicación porque la inscripción de dominio posterior (tercer poseedor de finca embargada) se plenifica una vez caducada la anotación de embargo a la que estaba subordinada (rones de 27 de octubre de 1993, 20 de octubre de 2005 y 11 de diciembre de 2006).

La resolución de 11 de noviembre de 2000 ratifica estos criterios. Supuesto de hecho: extendida anotación de embargo, se inscribe una hipoteca; caducada la anotación de embargo se inscribe la adjudicación derivada del procedimiento y se deniega la cancelación de la hipoteca. El adjudicatario interpone demanda para que se cancele la hipoteca posterior y la anota. Presentados testimonio del auto de adjudicación y el mandamiento de cancelación dimanantes de la ejecución de la hipoteca, se deniega el despacho porque la inscripción de hipoteca, aunque no se encuentre cancelada, ha quedado privada de eficacia a consecuencia de la adjudicación anterior y carece de virtualidad suficiente para provocar la cancelación del adjudicatario del procedimiento de la anotación de embargo que, además, trae causa de un asiento anterior a la hipoteca y no afectado por ésta.

La DGRN aplica el criterio tradicional sin entrar a examinar si procede o no cancelar la anotación de demanda de la cancelación de hipoteca.

El criterio de la DGRN es muy controvertido. Quién anotó vigente la anotación de embargo, debe soportar las consecuencias. Al menos debe resultar decisivo que cuando la adjudicación se realice esté vigente la anotación de embargo. Sugiere Rivas Torralba: desvincular la anotación de embargo con la nota de expedición de certificación, de modo que ésta subsistiera hasta la terminación del procedimiento o entender que, extendida la nota, no quepa cancelar por caducidad la anotación de embargo (art. 131 LH).

I. CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES (arts 674,2 LEC y 175,2 RH):

No basta una diligencia de ordenación, sino que se requiere decreto del secretario según la ron de 22 de octubre de 2011.

Frente al recurso de la secretaria judicial que consideraba no exigible el decreto al no ser necesario motivar la resolución, entiende la DGRN que, pese al silencio del art. 674 del la LEC, que exige decreto para el remate o adjudicación, pero calla en cuanto a la resolución que pueda motivar el mandamiento de cancelación, el art. 206 LEC exige decreto cuando, con carácter general, sea preciso o conveniente razonar lo resuelto, bastando la diligencia de ordenación cuando la resolución tenga por objeto dar a los autos el curso que la ley establece.

Para la expedición de mandamiento cancelatorio ha de motivarse el acto, pues la operatividad del principio de purga no es automática, al exigir un acto de valoración previa por la autoridad judicial y, en su caso, la consignación del sobrante a favor de titulares de cargas posteriores, pudiendo existir asientos posteriores no cancelables, (vg. anotación de demanda en la que se inste la declaración de preferencia de un crédito).

La cancelación de asientos posteriores es un efecto impuesto por la Ley y aunque el art. 674 LEC no añade, como hace el art. 134 LH, la frase sin excepción , las consecuencias se entienden que deben ser las mismas.

Subsistirán, no obstante, según Rivas Torralba:

- Los asientos de rango registral preferente.

- Los que traigan causa de derechos inscritos o anotados con anterioridad a la anotación de embargo y no afectados por ésta (hipoteca, ejercicio de un derecho de opción o asiento derivado del ejercicio de una condición resolutoria).

- Los asientos que publiquen cualidades de la finca (excesos de cabida, obra nueva y propiedad horizontal, servidumbres, proyectos de equidistribución, etc).

- Derecho de uso de la vivienda inscrito con anterioridad a la anotación de embargo.

La cancelación se hará en virtud de mandamiento firme expedido a instancia del adquirente, con las circunstancias exigidas por la Ley Hipotecaria en el que se ordenará cancelar la anotación de que se trate y la de todas las inscripciones o anotaciones posteriores, incluso las verificadas después de la expedición de certificación (art. 674 LEC).

Ha de entenderse derogada la obligación de reseñar explícitamente el número o letra de la inscripción o anotación a cancelar (art. 233 RH) que, en la práctica, se omite en la generalidad de los mandamientos.

En el mandamiento se hará constar si el importe fue igual o inferior al total crédito del actor, que se consignó el sobrante, en su caso, a disposición de los interesados.

El sobrante queda fuera de la calificación del Registrador (ron 25 de marzo de 1998).

Francisco Curiel Lorente.