PROHIBICIÓN DE DISPONER.
1.-P: Existe una prohibición de disponer testamentaria, impuesta sobre tres fincas y las edificaciones existentes durante un plazo de 50 años. La cuestión es si la prohibición se extiende o no al aprovechamiento urbanístico no materializado que se reconoce a esas fincas por el Plan General de Ordenación aprobado después del fallecimiento de la causante o sólo al aprovechamiento vigente en el momento de la sucesión.
R: Una interpretación literalista de la prohibición de disponer, defendida por buen número de compañeros, implicaría que la misma se extiende a todo el dominio o aprovechamiento atribuible al heredero en fincas resultantes en la unidad de ejecución y ello supondría también el vuelo de la misma por lo que la nueva edificación quedaría sujeta a la prohibición de disponer (Art. 350 CC).
Ahora bien, a este respecto se aclara que la materialización de ese exceso de aprovechamiento sólo puede tener lugar mediante un expediente reparcelatorio en el que parte del aprovechamiento urbanístico "nuevo", o asignado por el Plan con posterioridad a la apertura de la sucesión se transmita por la sociedad heredera para, con el importe obtenido, poder financiar la reparcelación y las obras de urbanización y edificación que le corresponden; todo lo cual implica, a su vez, el derribo de las edificaciones existentes y su sustitución por una nueva que agote el aprovechamiento materializable, constituyendo sobre ella un complejo inmobiliario en el que se integran los otros propietarios de la unidad y el adquirente del mencionado exceso materializable.
Partiendo de esta realidad, mayoritariamente se consideró que es posible la transmisión del nuevo aprovechamiento materializable con base en los siguientes argumentos:
1.- La interpretación restrictiva de la DGRN respecto de las limitaciones dominicales, que tiende a mitigar la eficacia de las prohibiciones de disponer, de la que son buenos ejemplos la resoluciones de 22 de Febrero de 1989, admitiendo la enajenación forzosa, y de 26 de Febrero de 2008, permitiendo la hipoteca bajo límite de no ejecutarse mientras esté vigente la prohibición.
2.- El cumplimiento de los deberes de contribuir a los gastos de urbanización y de construir según el Plan municipal vigente es un requisito configurador del dominio moderno, cuya omisión podría ser incluso determinante de una expropiación o una enajenación forzosa de las fincas, con la consiguiente cancelación de la prohibición, con lo que si ello no es posible llevarlo cabo por si mismo por el heredero, de no permitirse la transmisión del exceso de aprovechamiento se estaría imposibilitando realmente el cumplimiento de la voluntad del testador.
3.- Además, como consecuencia de ello, el otorgamiento de una escritura de cesión onerosa del aprovechamiento urbanístico reconocido por el Plan con posterioridad a la apertura de la sucesión constituye la cesión de un derecho cuyo contenido, -la facultad de edificar agotando el aprovechamiento-, y cuyo objeto,- lo edificado-, no forman parte del caudal relicto, de forma que no puede entenderse extendida al mismo la prohibición de disponer.
4.- La aplicación analógica del artículo 798 del Código Civil según el cual cuando sin culpa o hecho propio del heredero o legatario no pueda tener efecto la institución o el legado en los exactos términos que haya ordenado por el testador, deberá cumplirse en otros lo más conformes posibles a su voluntad.
5.- La consideración del artículo 119.2 del Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se aprobó el Reglamento de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, artículo en el cual se contempla que el mantenimiento de su destino a un fin o servicio público admite que, no obstante, sean desafectados o desadcritos los aprovechamientos urbanísticos que de ellos deriven a los efectos de su participación en la ejecución de la actuación; previsión que admitiría la analogía con la cuestión tratada en esta consulta en la medida en que en ella se parte de un bien inalienable, lo mismo que los demaniales, aunque sí, sin embargo, los aprovechamientos o, en otro sentido, los derechos al aprovechamiento derivados de uno y otro.