DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO.

1.-P: Se pregunta si se están exigiendo las notificaciones a la Comunidad Autónoma en los casos de venta de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública.

R: Se deben distinguir dos supuestos distintos:

A) Transmisión de terrenos y edificios en bloque. E l artículo 182-1-b) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid de 2001establece, con carácter legal, los derechos de tanteo y retracto para el caso de transmisiones inter vivos onerosas o constitución de opciones de compra de terrenos o edificaciones , que por su calificación urbanística deben destinarse a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, y también si los terrenos hubieren sido cedidos por la Administración para la construcción de viviendas protegidas o si perteneciendo originariamente a los transmitentes, estuvieren sujetos por convenio a dicho destino.

Como queda dicho estos derechos de tanteo y retracto vienen regulados en el artículo 182-1-b) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid de 2001 y por la Orden 2907/2005 de 23 de Septiembre de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid que delimita los suelos sometidos al derecho de tanteo y retracto recogido en aquella Ley y, según la opinión más autorizada, sólo son aplicables a los supuestos de venta de terrenos y de edificios en su conjunto -en construcción o acabados-, pero no a las viviendas aisladas.

Por otra parte, en la regulación autonómica de estos derechos, se echa de menos una determinación de su procedimiento y una referencia a sus efectos civiles y registrales. Así, la citada Orden 2907/2005 señala que las notificaciones se harán al Registro administrativo habilitado al efecto en la Dirección General de Arquitectura y Vivienda de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, sito en la calle Maudes, número 17, de Madrid , y el artículo 8 letra n) de la Ley 9/2003 de 26 de marzo de Régimen sancionador en materia de Viviendas Protegidas que la omisión de las misma constituye una infracción grave sujeta a sanciones administrativas.

No existe, por tanto, referencia alguna a los efectos que la falta de notificación puede tener en el Registro de la Propiedad ni remisión a norma hipotecaria alguna, no obstante lo cual, dada su naturaleza de retracto urbanístico, entendemos que le son plenamente aplicables los artículos 83 a 86 del RD 1093/1997, siempre que en el Registro conste que los terrenos están calificados urbanísticamente como destinados a la construcción de viviendas protegidas, pero sólo respecto de las transmisiones sujetas aludidas anteriormente.

Este régimen registral se caracteriza por la necesidad, para que puedan inscribirse por el Registrador de la Propiedad los documentos de adquisición de los terrenos que tratamos, de la justificación de que ha tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones de la transmisión a la Comunidad Autónoma, con los requisitos exigidos por ésta; constituyendo la falta de dicha justificación defecto subsanable que implica la suspensión de la inscripción, pudiéndose tomar anotación preventiva con vigencia de ciento ochenta días naturales, que se convertirá en inscripción si en dicho plazo de vigencia se acreditare la práctica de las notificaciones en forma legal (artículo 85-3).

Por tanto, cuando en un término municipal o sección del Distrito Hipotecario se hubieren delimitado áreas de tanteo y retracto, en los términos previstos por la legislación urbanística, los títulos de transmisión onerosa de terrenos o edificios, deberán contener para poder inscribirse o la declaración expresa de las partes de que el terreno transmitido no se halla incluido en área de tanteo y retracto, o, si lo estuviese, que se han llevado a efecto las notificaciones oportunas (artículo 84).

Igualmente deberá suspenderse la inscripción si, aun siendo la declaración negativa, en el Registro constare por nota al margen (artículo 83) que la finca está incluida en áreas de tanteo y retracto. Si sólo existieran indicios de que el inmueble pudiera estar comprendido en área de retracto, el Registrador comunicará al Ayuntamiento competente el hecho de su otorgamiento, en caso de que el Ayuntamiento no manifieste expresamente en 15 días que la finca o fincas transmitidas se encuentran situadas en área de tanteo y retracto, practicará la inscripción solicitada. En el supuesto de que la respuesta fuere positiva, el Registrador suspenderá el despacho de la transmisión hasta que se acredite la práctica de la notificación (artículo 86).

B) Transmisión de viviendas. Pero debe quedar claro que todo este conjunto de garantías establecidas para asegurar la efectividad de los derechos de tanteo y retracto y el cumplimiento de la normativa sobre viviendas protegidas deben estar amparados por una norma de rango legal a la cual se remita la de desarrollo, y deben establecerse expresamente, sin lo cual no producirán los efectos deseados.

Por ejemplo, no debe olvidarse que la regla general en derecho español es que los tanteos y retractos legales no cierran el Registro de la Propiedad salvo que una norma expresamente lo disponga. Así, no cierran el Registro ni el retracto de comuneros ni colindantes (artículo 1524 del Código Civil), ni el enfitéutico (artículo 1638 del CC), ni el de cooperativistas (artículo 92-2 de la Ley de Cooperativas de 1999), y sólo lo cierran el de arrendatarios urbanos (artículo 25-5 LAU de 1994), el de arrendamientos rústicos (tras el artículo 22-4 LAR de 2005) y el urbanístico (artículo 86 RD 1093/1997) porque expresamente así lo indican.

La regulación en la Comunidad de Madrid está recogida en la Orden 2907/2005, de 23 de septiembre , de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, por la que se delimitan suelos sometidos al derecho de tanteo y retracto regulado en el artículo 182.1.b) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, y los declara aplicables a las segundas o posteriores transmisiones onerosas de viviendas sujetas a los siguientes regímenes de protección pública : las viviendas de protección oficial de promoción privada calificadas al amparo del Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre, las viviendas de protección oficial de promoción pública y las viviendas con protección pública de la Comunidad de Madrid, respecto de las cuales subsista el régimen legal de protección.

Pero, como ya se ha indicado, según opinión bastante generalizada * , se considera que el artículo 182-1-b de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid sólo ampara los derechos de tanteo y retracto en favor de la Comunidad de Madrid en las transmisiones onerosas de terrenos, construcciones o edificaciones (no de viviendas aisladas), que por su calificación urbanística, deban destinarse a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública; pero no en las segundas o posteriores transmisiones onerosas de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública.

A esta interpretación se llega comparando el citado artículo, que sólo se refiere al derecho de tanteo y retracto en las transmisiones de terrenos, construcciones y edificios, con los artículos 291 y 297 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 -vigente a la publicación de aquél- * que regulan por separado, el primer artículo los expresados derechos en la transmisión onerosa de terrenos y construcciones, en parecidos términos a la Ley madrileña, para garantizar el cumplimiento de los objetivos del planeamiento en todos sus supuestos (Ej. destino de un terreno a la construcción de viviendas protegidas), y el segundo artículo específicamente los derechos de tanteo y retracto en las primeras y sucesivas transmisiones onerosas de viviendas sujetas a algún régimen de protección oficial, para garantizar el cumplimiento efectivo de las limitaciones sobre precios máximos de las mismas.

Tampoco están regulados estos derechos ni en la Ley de 6/1997 de 8 de enero de Protección Pública a la Vivienda de la Comunidad de Madrid, ni en el Decreto 11/2005 de 27 de enero por el que se aprueba su Reglamento, ni tampoco en la Ley 9/2003 de 26 de marzo de Régimen sancionador en materia de Viviendas Protegidas de la Comunidad de Madrid, que en su artículo 11-2 sólo prevé el derecho de retracto de la Comunidad como sanción cuando la infracción cometida dé lugar al acceso a una vivienda protegida a personas que no cumplan los requisitos legales exigidos para ser titular de este tipo de viviendas o suponga el cobro, por cualquier concepto, de cualquier cantidad no permitida por la normativa vigente; de donde se deduce que con carácter general no existe tal derecho.

Es más, el Decreto autonómico 11/2005 en su afán unificador y simplificador del régimen de las viviendas sujetas a algún tipo de protección pública, no ha recogido los derechos de tanteo y retracto que respectivamente establecieron los artículos 24-3 del RD estatal 2190/1995 respecto de las Viviendas de Protección Pública de promoción privada de Régimen Especial y el 54-2 del RD estatal 3148/1978 respecto de las viviendas de protección oficial de promoción pública, lo que viene a confirmar la intención del legislador autonómico de no establecer estos derechos respecto de las segundas y posteriores ventas de viviendas protegidas, criterio que inopinadamente ha cambiada con la repetida Orden.

Por tanto, en cuanto a los derechos de tanteo y retracto de la Comunidad de Madrid en las segundas o posteriores transmisiones onerosas de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, y dado que las limitaciones a las facultades dispositivas de los propietarios están sujetas al principio de reserva de ley del artículo 33 de la Constitución española, se considera necesario la redacción de una Ley en que expresamente se reconozcan, no siendo suficiente para ello una norma con rango de Orden; o bien que su delimitación se reduzca a los supuestos recogidos en el régimen sancionador antes indicado. También se estima que dicha Ley deberá contener una regulación pormenorizada de los derechos de tanteo y retracto (supuestos, plazos de ejercicio, régimen de las notificaciones, etc.) y una remisión, en cuanto a sus efectos registrales, a lo dispuesto en el RD 1093/1997, dada la competencia estatal -artículo 149.1.8 de la CE- de la ordenación de los registros públicos.

A este respecto, es de destacar la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 12 de noviembre de 1993 -criticada por algunos autores- que rechazó la pretensión de retraer ejercida por un Ayuntamiento contra terceros adquirentes de la vivienda, en un supuesto en que en la escritura originaria otorgada por aquél, no se hacía mención del retracto. La sentencia declara que el Decreto estatal de 10 de noviembre de 1978 carece de rango para imponer un retracto legal a la luz de los artículos 33 y 53.1 de la Constitución; y que la exigencia de que se haga constar la existencia del retracto en los contratos de compraventa de su artículo 54, no cuadra con su pretendida naturaleza legal, por lo cual en caso de omitirse no puede trascender a los terceros adquirentes, reconociendo, por tanto, su consideración de retracto convencional.

En cuanto a la actitud que debe adoptar entretanto el Registradorante las segundas y posteriores transmisiones onerosas de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, al no estar recogidas en una norma de categoría suficiente, no podrán ser aplicados los artículos citados del RD 1093/1997, y el Registrador practicará la inscripción de la transmisión, sin perjuicio de que con carácter voluntario, o si se firma un Convenio, efectúe también una comunicación semejante a la que se refiere el artículo 86-4 del citado RD de acceso al Registro de la Propiedad de los actos de naturaleza urbanística.

Conviene señalar que si el citado RD 1093/1997 regula las consecuencias registrales de las transmisiones sujetas a tanteo y retracto urbanístico de los terrenos y también de las viviendas protegidas situadas en áreas previamente determinadas, es debido a que la citada Ley del Suelo de 1992, regulaba expresamente el cierre del Registro a falta de notificación de la transmisión en sus artículos 296 y 297 para cada uno de los supuestos analizados, pero que su aplicación a cada Comunidad Autónoma depende de los efectos que el correspondiente legislador quiera dar en cada caso a la falta de notificación.

Así, la citada Orden 2907/2005 señala que las notificaciones se harán por los propietarios de viviendas que pretendan su transmisión y por los adquirentes que una vez realizada la transmisión al Registro administrativo habilitado al efecto en la Dirección General de Arquitectura y Vivienda de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, sito en la calle Maudes, número 17, de Madrid , sin referencia alguna a los efectos que su falta puede tener ni civiles ni respecto el Registro de la Propiedad y sin una remisión a las normas generales del RD 1093/1997, por lo que, en defecto de norma específica (salvo lo dicho antes expuesto como recomendación), deberá aplicarse la regla general de nuestro derecho de inscripción de las transmisiones sujetas a tanteos y retractos legales sin necesidad de acreditar notificación alguna.

Por esta razón, el Colegio Notarial de Madrid ha firmado un Convenio de Colaboración de fecha 3 de abril de 2006 con la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, en virtud del cual si el transmitente no acredita al Notario que ha efectuado la notificación de su intención de vender, éste advertirá al comprador de la existencia de este derecho y comunicará a la Comunidad el otorgamiento de la escritura. Asimismo se ha pactado la reproducción en los contratos de compraventa, para vincular al comprador, de la existencia de estos derechos de tanteo y retracto a los efectos de futuras enajenaciones, con lo que se viene a suplir por vía convencional la citada insuficiencia normativa.

* Así José Ángel Martínez Sanchíz en la Conferencia “Derechos de tanteo y retracto de la CAM en caso de venta de viviendas con protección pública“. Volver

* Hoy el Texto de refundido de la Ley del suelo de 2008, no contiene una normativa semejante, sin perjuicio de la constancia registral de las limitaciones a los bienes del patrimonio público del suelo en los términos que constan en el artículo 39. Volver