DERECHO DE SUPERFICIE.
1.-P: ¿Se puede constituir un derecho de superficie que se concreta sobre una participación indivisa equivalente al 96,70 del solar, y la participación indivisa antes dicha a su vez se concreta sobre la totalidad del local que mas adelante se mencionará (¿?) así como sobre la totalidad de la parcela, del edificio construido sobre la misma, con la única excepción de un local de 300 m2 en planta baja y de las zonas de uso peatonales que se definirán en la división horizontal, que en su día se efectúe ?
Se pacta entre otras cosas: La entidad superficiaria queda facultada para efectuar durante la vigencia del derecho de superficie, cuantas veces precise, cualquier tipo de obra o instalación, nueva construcción o modificación, tanto en el solar, subsuelo y vuelo de lo que pueda construir o exista construido, sobre todo o parte del volumen o aprovechamiento urbanístico permitido para destinarlo a la actividad propia de su objeto social.
La superficie objeto del derecho será destinada a la construcción de una edificación destinada a ******* cuyas especificaciones se ajustarán al proyecto preparado por el superficiario......................El destino del edificio construido será el de albergar la explotación mercantil de un negocio de ********* así como albergar un local comercial en planta baja destinado a contraprestación entre las partes contratantes..... Asimismo, ambas partes convienen la entrega por parte del superficiario al propietario mediante contraprestación de un local con una superficie total de 300 m2 de superficie en la planta baja del edificio......y con la ubicación que figura en el plan que queda unido a la matriz........... El local a entregar ha quedado debidamente definido e identificado en el proyecto preparado por el superficiario y en base al cual se ha concedido la licencia de obras. Dicho local será entregado por el superficiario al propietario en las condiciones técnicas que se describen en el documento que queda unido a la matriz............
R: En principio, se entiende mayoritariamente que el derecho de superficie, por exigencias del principio de determinación debe recaer sobre una porción determinada de terrenos no sobre una cuota indivisa del mismo y, si como ocurre en este caso, lo que pasa es que una parte del edificio a construir se cederá al dueño del suelo, lo que habría que hacer es:
a) Constituir el derecho de superficie sobre toda la parcela, la contraprestación se mencionaría como parte del precio de constitución onerosa del derecho -artículo 10 de la Ley Hipotecaria-, pero tendría un carácter meramente obligacional salvo que expresamente se constituya una condición resolutoria.
b) En su día, el superficiario deberá declarar la obra nueva y constituir propiedad horizontal sobre la misma -posible como tiene declarado la DGRN en resolución de 13 de marzo de 2007-, de la que sería uno de los elementos independientes el local que se entrega en contraprestación.
c) Posteriormente, el superficiario deberá ceder la titularidad superficiaria al titular del suelo de ese local que se ha pactado en contraprestación al derecho de superficie.
Respecto a la posible consolidación de ambas titularidades -suelo y vuelo del local-, se entiende, como ya se indicó en otro caso del seminario -ver número de esta revista- que salvo que el local recaiga sobre una porción de suelo independiente del resto del edificio y no tenga nada construido encima, cada titularidad gozará de vida independiente y el adquirente no podrá cancelar el derecho de superficie sobre dicha local.
2.-P: DERECHO DE SUPERFICIE: MODO DE PRACTICAR LOS ASIENTOS tras la Resolución DGRN de 15/2/2012: 1º En particular, en caso de que la contraprestación consista en la entrega de viviendas o locales del edificio a construir; 2º En particular, cuando se extingue y se produce la reversión total de lo edificado al dueño del suelo.
R: Sobre un solar se constituyó un derecho de superficie a favor de determinada sociedad. Ésta, en uso del citado derecho, construyó un centro comercial que se dividió horizontalmente en varios departamentos independientes. Uno de estos locales se entrega ahora al propietario del suelo en contraprestación de la concesión del derecho de superficie.
La resolución de 15/02/2012 parece inclinarse, aunque no lo imponga como obligatorio, porque la constitución de un derecho de superficie abra folio independiente a este derecho, puesto que puede ser objeto autónomo de derechos reales y de aprovechamiento independiente. Se consigue así una mayor claridad de los historiales de las fincas, máxime si, como ocurre en el presente caso, la propiedad superficiaria se constituye, a su vez, en régimen de propiedad horizontal formando nuevas fincas independientes. Para ello es innecesario que se realice una segregación en sentido estricto de la propiedad superficiaria. Por el contrario, en el folio de la finca matriz debe seguir constando el dominio con su natural alcance, si bien debe expresarse la limitación que para tal dominio supone el derecho de superficie constituido. Téngase en cuenta que, en principio y salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie, el propietario del suelo sigue siendo propietario del subsuelo (Cf. artículo 41.4 TRLS 2008), y sobre este subsuelo podrá constituir en el futuro un nuevo y distinto derecho de superficie que, convenientemente delimitado en su volumen, podrá abrir nuevo folio independiente, que quedará siempre relacionado con la finca matriz donde consta inscrito el dominio originario. Queda así debidamente conectada en el folio la finca matriz la dualidad propiedad del suelo, propiedad del vuelo y/o del subsuelo; y en el folio que se abra a cada uno de estos derechos se hará referencia a la finca matriz sobre la cual aparecen constituidos. Mientras se encuentre vigente el derecho de superficie estas propiedades tendrán vida jurídica autónoma y podrán ser objeto de tráfico o de gravamen independiente.
Cuando se extinga el derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración, el propietario del suelo hará suya la propiedad de lo edificado con extinción de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario (Art. 41.5 TRLS 2008). Si se abrió folio independiente a la propiedad superficiaria lo precedente será entonces trasladar la inscripción de obra nueva al historial de la finca originaria por medio de una nueva inscripción que recoja la extinción del derecho de superficie y la consolidación en el propietario del suelo de la propiedad de lo edificado con la completa descripción de la obra nueva realizada. Si la propiedad superficiaria se hubiera dividido horizontalmente, se hará constar también la constitución del régimen de propiedad horizontal y, en su caso, los estatutos en el cuerpo de esta inscripción, y a su margen se dejarán constancia de los datos de inscripción donde figuran inscritos los departamentos independientes. Respecto de estos se mantendrá su propia numeración y al margen de la inscripción primera de cada uno de ellos se extenderá nota de referencia relativa a la extinción del derecho de superficie, la consolidación de lo edificado en el propietario del suelo y los datos de la finca que pasa a ser la nueva matriz de la división horizontal.
Por lo que se refiere a la inscripción del local adjudicado por el superficiario al propietario del suelo en contraprestación a la concesión por éste del derecho de superficie, se entiende que no debe provocar una consolidación, ni es necesario que se haga constar en el folio de la finca matriz donde consta la propiedad del suelo ninguna extinción parcial. No cabe ninguna consolidación parcial puesto que, no obstante reunirse en una misma persona los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán gravándolas separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie (Art. 41.5 TRLS 2008), lo que exige que también se mantengan como dominios separados.
También exige esta separación el diferente régimen jurídico al que están sometidas una y otra propiedad: el régimen especial de propiedad horizontal al que está sometida la propiedad superficiaria, y el régimen ordinario de la propiedad del suelo. Ténganse en cuenta, por ejemplo, que la afección del artículo 9.5º LPH en relación con los gastos comunes recaerá directa y únicamente respecto de la propiedad superficiaria sin afectar a la propiedad del suelo, que no está sometida a este régimen de propiedad y que si como consecuencia del impago de cuotas se procediera al embargo del local, la traba sólo afectaría a la propiedad superficiaria y nunca al suelo. En definitiva, la existencia de una propiedad horizontal modaliza el dominio sobre los elementos independientes pues, en realidad, lo que existe es una comunidad sobre el edificio en su conjunto, con los derechos de uso o propiedad privativa, en este caso superficiaria, de las fincas independientes o la mancomunidad sobre los elementos comunes, que excluye la posibilidad de una consolidación parcial con el suelo.