CONCURSO*.
1.-P: Examen del nuevo artículo 24 de la Ley Concursal.
R: Este artículo, referido a la forma de inscribir en los Registros de la Propiedad y Mercantil los actos relacionados con el procedimiento concursal, plantea tres cuestiones principales:
1º.- El tipo de asiento a practicar : Respecto de los Registros públicos de bienes o derechos se distinguen dos tipos de asientos que han de practicarse, la anotación y la inscripción, distinguiendo literalmente en función de la firmeza de la resolución, pero en realidad se opina que la anotación será necesaria no solo cuando la resolución judicial no tenga firmeza o cuando el mandamiento padezca de defectos para su inscripción -Ej. falta de aceptación de los administradores- sino, también, cuando el acto en cuestión tenga vocación a este tipo de asientos, como la resolución admitiendo la demanda de concurso o las impugnaciones del convenio o del auto de conclusión del concurso.
Asimismo, aunque respecto del Registro de la Propiedad en el artículo 24-3 no se diga expresamente (sólo se refiere a la declaración del concurso, la intervención o suspensión y el nombramiento de administradores), se entiende susceptible de constancia registral todas las resoluciones que lo son respecto del Registro Mercantil y recogen el número 2 del citado artículo 24 y el artículo 320 del RRM.
Así se podrán, también, inscribir: la aprobación judicial del Convenio (Art. 109.2 y 132), su cumplimiento íntegro (Art. 139 y 141) o su incumplimiento (Art. 140); la apertura de la fase de liquidación o al aprobación del plan de liquidación (Art. 144); la conclusión del concurso (Art. 141 y 177 y ss) o su impugnación o la reapertura del concurso en caso de aparición de bienes del concursado persona jurídica, o cuando se declara un nuevo concurso de persona física dentro de los cinco años siguientes a la conclusión de un concurso anterior por inexistencia de bienes (Art. 179), entre otros.
La anotación, salvo en caso de defectos subsanables en que durará 60 días hábiles, estará sujeta a un plazo de caducidad de cuatro años, susceptible de prórroga por cuatro años más por decreto del secretario judicial, y sucesivamente otras prórrogas al amparo del artículo 86 LH.
Por último, a la vista de la nueva redacción de los apartados 2 y 5 del artículo 56 que recogen la doctrina jurisprudencial sobre la competencia exclusiva del juez del concurso para declarar que determinado bien o derecho del deudor se encuentra afecto a la actividad profesional o empresarial del deudor y si, estándolo, resulta necesario para la continuidad de dicha actividad, se considera muy útil que tal circunstancia se haga constar también en el RP en virtud de testimonio de la resolución judicial correspondiente.
2º.- El título hábil. El artículo indica que el título hábil para la práctica de los asientos será, en todo caso, el mandamiento librado por el secretario judicial, en el que habrá de expresarse si la resolución es o no firme.
Se plantea pues la cuestión de si es posible seguir practicando los asientos en virtud de certificación remitida por el Registro Mercantil del asiento allí practicado, y la opinión es afirmativa pues dicha posibilidad viene recogida expresamente en el artículo 323-2 y 3 del RRM, siempre que se remita íntegro el mandamiento judicial que es lo que realmente se inscribe.
Dicho artículo señala que: 2. Si los datos relativos a los bienes que obraran en las actuaciones y en el mandamiento fueran suficientes, el mismo día en que se hubiera practicado el correspondiente asiento, los registradores mercantiles remitirán una certificación del contenido de la resolución dictada por el juez del concurso al Registro de la Propiedad, al Registro de Bienes Muebles o a cualquier otro registro público de bienes competente. 3. La comunicación a los registros públicos de bienes será telemática y estará autorizada con la firma electrónica del registrador mercantil o, si no fuera posible, se realizará mediante correo certificado urgente, con acuse de recibo. Esta certificación será título bastante para practicar los correspondientes asientos .
Además, la justificación legal de este tipo de documento y la no ilegalidad del artículo del Reglamento Mercantil, se encuentra en el párrafo 7 del mismo artículo 24 que establece que reglamentariamente podrán establecerse mecanismos de coordinación entre los diversos registros públicos en los que habrán de hacerse constar el auto de declaración y las demás vicisitudes del concurso .
Por lo demás, respecto del título hábil , será, como venía ocurriendo, un mandamiento del secretario judicial, en el que, además de lo expuesto, deberá insertarse la propia resolución en cuya virtud se libra (artículos 165 y 166.4º RH).
3º.- Qué función tiene el aviso telemático del Registro Público Concursal. La nueva redacción al artículo 198 relativo al Registro Público Concursal lo configura como un instrumento de publicidad de los concursos en garantía de todos los sujetos que pueden verse afectados que pueden consultarlo de forma gratuita y telemática.
La publicación en este Registro tendrá un valor meramente informativo o de publicidad noticia y así, a la luz de la información de este Registro Público los interesados podrán, advertidos por esa noticia, acudir al RM o a otros registros de personas, que sí tienen eficacia jurídica, para tener un conocimiento íntegro de la situación del proceso concursal.
Paralelamente, mayoritariamente se considera que los registradores podrán fundamentar su decisión en el momento de calificar el documento presentado en dicho Registro Público con base al artículo 24.7 LC antes citado, que permite establecer reglamentariamente mecanismos de coordinación entre los diversos registros públicos.
Hay que tener en cuenta, a este respecto, que la constancia del concurso en la hoja registral del bien o derecho produce importantes consecuencias: cierre registral (Art. 24.4 LC); comunicación a Juzgados (Art. 135 LH y 143 RH); cancelación de embargos anteriores (Art. 55.3 y 149.3 LC); incidencias en ejecuciones singulares sobre bienes de la masa activa (Art. 55 y 56 LC), etc.
No obstante, algunos compañeros se manifestaron por la imposibilidad de calificar con un Registro de mera publicidad noticia que no es el propio del que califica; y otros que el Registrador deberá notificar de oficio al juez del concurso -Art. 101 RH- el despacho del documento a los efectos oportunos.
Para ello entienden que ese carácter meramente informativo de la publicidad del Registro público concursal, sirve para resaltar que la oponibilidad frente a terceros de la situación concursal y sus consecuencias sobre el patrimonio del deudor no deriva ni del Registro público ni del Libro de Incapacitados, sino, precisamente, de la constancia de la declaración del concurso en el folio correspondiente a cada uno de los bienes del deudor en el Registro de la Propiedad o de Bienes Muebles.
2.-P: E xamen de la Ley Concursal: Los administradores concursales y limitaciones dispositivas.
R: A.- EN CUANTO A LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES , la reforma modifica el modelo de administración concursal y establece como regla general que la administración concursal esté integrada por un único miembro , caso que antes sólo estaba previsto para los concursos abreviados, administrador que permite que sea una persona jurídica ,
El administrador concursal podrá ser un abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional; un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con igual experiencia; o bien podrá designarse a una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas (artículo 27.1 LC).
Como excepción a la regla general , en caso de concursos ordinarios de especial trascendencia, el juez nombrará, además del administrador concursal arriba visto, a un administrador concursal acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe. Se consideran concursos de especial trascendencia aquellos en los que concurra uno de los supuestos previstos en el artículo 27 bis LC.
En todo caso y aun cuando no concurran estos supuestos especiales pero exista causa de interés público que así lo justifique, el juez podrá nombrar como administrador concursal acreedor a una Administración pública o a una entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella.
El primer administrador concursal designado será el que ostente la representación de la administración concursal frente a terceros en los términos previstos para los supuestos de administración concursal única. En estos casos de concurrencia de dos administradores, deberá acreditarse quién es el primer administrador (que será el que reúna los requisitos del Art. 27.1 LC), dado que sólo él representa frente a terceros a la administración concursal.
En los supuestos de concursos conexos el juez podrá nombrar, en la medida en que ello resulte posible, una administración concursal única, designando auxiliares delegados (Art. 32 LC), en el que podrá delegar sus funciones; entendiéndose que esa delegación puede incluir la representación. Este es el único supuesto admitido de sustitución o apoderamiento de la administración concursal.
El nombramiento del administrador concursal produce efectos desde la aceptación . Aceptado el cargo, el secretario judicial expedirá y entregará al designado documento acreditativo de su condición de administrador concursal. Dicho documento acreditativo deberá ser devuelto al Juzgado en el momento en que se produzca el cese por cualquier causa del administrador concursal (Art. 29.1 LC).
Cuando el nombramiento de administrador concursal recaiga en una persona jurídica, ésta, al aceptar el cargo, deberá comunicar la identidad de la persona natural que haya de representarla en el ejercicio de su cargo. En el caso de que la administración concursal corresponda a una persona jurídica en tanto que sociedad profesional, la personal natural designada para representarla deberá ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional, o economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con igual experiencia (Art. 30.1 LC).
Si la administración concursal está integrada por dos miembros, las funciones de este órgano concursal se ejercerán de forma conjunta. Las decisiones se adoptarán de forma mancomunada , salvo para el ejercicio de aquellas competencias que el juez les atribuya individualizadamente. En caso de disconformidad resolverá el juez (Art. 35.2 LC).
Las decisiones y los acuerdos de la administración concursal que no sean de trámite o de gestión ordinaria se consignarán por escrito y serán firmados, en su caso, por todos sus miembros (artículo 35.3 LC). Se suprimen las actas, así como el libro legalizado en que debían extenderse o transcribirse, según la redacción anterior. A falta de previsión legal sobre el modo de certificar las decisiones y acuerdos, se entiende que se deberán acreditar con el documento firmado por los dos y con firmas legitimadas notarialmente, aunque algunos compañeros entienden que el administrador principal dentro de la facultad de representación incluye la de certificación.
B.- RESPECTO DE LA DISPOSICIÓN DE BIENES DEL CONCURSADO .
El Art. 43.3 LC es ha reformado para introducir dos nuevas excepciones a la disposición de bienes por la administración concursal sin necesidad de autorización judicial:
En el apartado 2 del articulo 43 se mantiene la regla general hasta ahora existente: Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez.
En el apartado 3, junto a la excepción ya contemplada en la redacción anterior que ahora se señala como 3º, se añaden dos más:
3. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:
1. º Los actos de disposición que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso . Deberá comunicarse inmediatamente al juez del concurso los actos realizados, acompañando la justificación de su necesidad.
2. º Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario . Se entenderá que esa coincidencia es sustancial si en el caso de inmuebles la diferencia es inferior a un diez por ciento y en el caso de muebles de un veinte por ciento, y no constare oferta superior. La administración concursal deberá comunicar inmediatamente al juez del concurso la oferta recibida y la justificación del carácter no necesario de los bienes . La oferta presentada quedará aprobada si en plazo de diez días no se presenta una superior .
3. º Los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor , en los términos establecidos en el artículo siguiente.
Las excepciones contenidas en los números 1º y 2º, que constituyen la novedad de la Ley están redactados en unos términos tan amplios e indeterminados (necesidades de tesorería, indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa, etc.) que quedan bajo la responsabilidad y decisión de la administración concursal. No requieren autorización judicial previa, pero sí comunicación posterior e inmediata al juez del concurso, siendo el cumplimiento de este requisito calificable por el registrador.
A este respecto puede concluirse lo siguiente:
1.- Queda al criterio exclusivo de la administración concursal la apreciación de si en el supuesto concreto concurre alguna de las causas que permiten excepcionar la regla general de la autorización judicial. Se entiende, no obstante, que deberá manifestarse expresamente en el título que se presente la razón por la que estima que no procede la aplicación de la regla general pues , en caso de omisión, el registrador deberá calificar conforme a ésta y exigir la autorización judicial previa.
2.- Si se apreciara por la administración concursal la concurrencia de estas excepciones y procediera a realizarse el acto de enajenación sin autorización judicial, deberá comunicarse inmediatamente al juez del concurso los actos realizados , acompañando la justificación de su necesidad. Se entiende mayoritariamente, a efectos de calificación, que basta con que se manifieste que se ha dado o que se va a dar cuenta inmediatamente del cumplimiento de esta obligación . Su incumplimiento queda dentro del ámbito de responsabilidad de la administración concursal ante el juez del concurso y no afecta a la validez del acto.
3.- En caso de discrepancia de la administración concursal, en el supuesto excepcional de administración conjunta, decidirá el juez.
4.- Si no concurre la causa justificativa será necesario acreditar la autorización judicial por testimonio de la resolución judicial que así lo acuerde, expedido por el secretario judicial.
3.-P: Examen de los embargos y ejecuciones singulares (Art. 24-4 y 55).
R: Tres situaciones pueden distinguirse:
A) El cierre registral para anotaciones de embargo posteriores (artículo 24.4). Como consecuencia de la regla general de la competencia del juez del concurso para toda ejecución sobre bienes del concursado, se mantiene la regla general de cierre registral para la anotación de embargos posteriores a la declaración del concurso. Decía y dice el Art. 24.4 LC: Practicada la anotación preventiva o la inscripción [de la declaración del concurso] , no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos [inscritos a nombre del deudor en los registros públicos] más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el Juez de éste, salvo lo establecido en el artículo 55.1 .
Literalmente, el precepto se refiere a la anotación de embargos posteriores a la declaración del concurso pero, teniendo en cuenta esa suspensión impuesta por el Art. 55 LC que se dirá, parece poco coherente la práctica de cualquier anotación preventiva de embargo anterior cuyo mandamiento se presente con posterioridad a la anotación/inscripción del concurso, cualquiera que sea la fecha de la traba, salvo los supuestos excepcionales del artículo 55.1 LC antes examinados. Téngase en cuenta que el crédito del embargante queda incluido en la masa pasiva del concurso (Art. 49 LC), por lo que nada le aporta que se tome anotación del embargo, pues todas las deudas del concursado quedan afectadas por el procedimiento concursal y el procedimiento de ejecución ordinario queda en suspenso.
Además, la reforma introducida en el artículo 149.3 LC, permitiendo al juez del concurso cancelar las cargas anteriores, parece dar a entender que el legislador no se plantea la posibilidad de que existan cargas o anotaciones posteriores.
Según esto, tampoco deberá practicarse la prórroga de anotaciones tomadas antes de la declaración del concurso en procedimientos que, conforme a lo dispuesto en el artículo 55 LC, deban quedar en suspenso, aunque en este caso por razones de prudencia se estima mayoritariamente la posibilidad de su despacho.
Sólo se exceptúan del cierre registral las anotaciones de embargo ordenadas en procedimientos que reúnan conjuntamente los tres requisitos examinados con anterioridad :
1º- Que dimanen de procedimientos administrativos de apremio en los que se hubiere dictado la diligencia de embargo antes de la declaración de concurso; o de ejecuciones laborales en las que se hubiera embargado bienes del concursado antes de igual fecha.
2º.- Que no se haya aprobado el plan de liquidación antes de la aprobación de la adjudicación.
3º.- Que se incorpore o referencie la resolución del juez del concurso que declare que los bienes objeto del embargo no resultan necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor.
Respecto de las hipotecas rezagadas, es decir, escrituradas antes de la declaración del concurso y no inscritas, aunque fueren unilaterales no aceptadas, siguiendo el criterio de la DGRN en resolución de 16 de febrero de 2012, mayoritariamente se aboga por la posibilidad de su inscripción, si bien la ejecución se sujetará a las normas que se dirán.
La respuesta negativa se apoya en el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca y la consideración del crédito hipotecario como crédito con privilegio especial. Dado que el artículo 90 LC exige para el reconocimiento de privilegio especial que se hayan producido los requisitos de oponibilidad al tiempo de declararse el concurso, si se practica la inscripción rezagada y de ella deriva ex lege el privilegio especial, se estaría vulnerando lo dispuesto en el citado artículo 90 en perjuicio de los restantes acreedores.
La respuesta afirmativa, en cambio, considera que el contrato por el que se constituye la hipoteca antes de la declaración del concurso es válido -no existía a su otorgamiento limitación de la capacidad del disposición del concursado- , sin perjuicio de la posibilidad del ejercicio de la acción de rescisión si concurrieran los requisitos necesarios para ello. Por tanto, el registrador no puede oponerse a la inscripción rezagada de esa hipoteca. Además, el reconocimiento del privilegio especial no deriva automáticamente de la Ley, sino que de ha ser reconocido dentro del concurso.
Según SAP Barcelona de 5 de octubre de 2006, la garantía real contemplada en los artículos 55.4 y 56 es sólo aquélla que atribuye al acreedor privilegio especial, conforme al artículo 90 LC. Y este artículo 90 exige en su apartado 2 que para que los créditos puedan ser clasificados con privilegio especial, la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros , salvo que se trate de hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores.
Según esta postura, podría practicarse la inscripción rezagada de la hipoteca anterior, pero su reconocimiento como crédito con privilegio especial correspondería al juez del concurso por los trámites concursales ordinarios. Y sería necesario ese reconocimiento para practicar la inscripción de las adjudicaciones acordadas fuera del concurso, con arreglo a lo antes expuesto.
Como es lógico, finalmente, la hipoteca otorgada por el concursado después de la declaración del concurso no podrá inscribirse (resolución de 26 de enero de 2012), y ello aunque la misma estuviera ya presentada en el Registro al presentarse el mandamiento del concurso, porque el principio de prioridad despliega sus efectos respecto de los títulos traslativos o declarativos del dominio de los inmuebles o derechos reales, pero no respecto de los documentos que sólo afectan a la situación subjetiva del otorgante.
B) Ejecuciones singulares: La regla general para las ejecuciones seguidas contra el deudor por razón de créditos concursales, con la excepción de los créditos con garantía real, es que, declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares , judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor (Art. 55.1).
Asimismo, la declaración del concurso impone la suspensión de las ejecuciones iniciadas y no concluidas con la aprobación de la adjudicación antes de la fecha de la declaración
Así, respecto de anotaciones de embargo practicadas con anterioridad a la declaración del concurso , se entiende que, salvo las excepciones que se dirán:
a) El registrador no deberá expedir una certificación de cargas ni practicar la correspondiente nota marginal (Art. 656 LEC).
b) Tampoco podrá inscribirse el auto de adjudicación de fecha posterior a la declaración de concurso. Si el auto de adjudicación es de fecha anterior a la declaración de concurso se inscribirá conforme a las reglas ordinarias.
Todo ello salvo que se sigan por el juez del concurso que es el competente para su ejecución.
Por excepción, aparte del régimen especial establecido para las garantías reales, la Ley permitía ya la continuidad de determinados procedimientos de ejecución, administrativos y laborales , y la reforma establece ahora importantes modificaciones:
a) El procedimiento podrá continuarse, pero sólo mientras no tenga lugar la aprobación del plan de liquidación. Una vez aprobado el plan de liquidación, no cabe continuar estos procedimientos si no se ha llegado a la adjudicación del bien, estándose entonces al contenido del plan y procediendo a la satisfacción de los créditos por el orden legalmente establecido dentro del concurso.
b) Tanto respecto de los apremios administrativos como de las ejecuciones laborales es condición indispensable para su posible continuación que el embargo sea anterior a la declaración del concurso , siendo los elementos de referencia la fecha de la diligencia de embargo y la del auto de declaración de concurso.
c) En ambos casos también es indispensable que los bienes no sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor , condición que se acredita, como resulta de la modificación del Art. 56 LC, por resolución expresa del juez del concurso.
C) Ejecución de garantías reales (artículos 55 y 56). Los créditos con garantía real quedan exceptuados de la regla general prohibitiva de ejecuciones singulares establecida en el artículo 55 LC, que se remite respecto de aquéllos, a lo dispuesto en el artículo 56. En este artículo se regula la ejecución de garantías reales, distinguiendo según se trate de bienes afectos o no a la actividad profesional o empresarial del deudor y sean o no necesarios para la continuidad de dicha actividad.
Así, se reconoce la competencia del juez del concurso para declarar la afectación (Art. 56.5): A los efectos de lo dispuesto en este artículo y en el anterior, corresponderá al juez del concurso determinar si un bien del concursado se encuentra o no afecto a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad y si un bien o derecho resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor .
Y el artículo 56.2 establece que Las actuaciones ya iniciadas se suspenderán desde que conste en el correspondiente procedimiento la declaración del concurso, sea o no firme, y aunque ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho .
Suspensión que sólo puede ser alzada si se acredita que los bienes o derechos sobre los que recae la ejecución no están afectos o no son necesarios para la actividad empresarial o profesional del deudor (Art. 56.2): Sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
Por tanto, se debe exigir, en todo caso, que se incorpore o acompañe el testimonio de la referida resolución del juez del concurso para:
- Expedir la certificación prevista en el artículo 688 LEC, y hacerlo constar por nota al margen de la hipoteca que se ejecuta fuera del concurso.
- Inscribir el decreto de adjudicación del bien hipotecado en procedimiento seguido al margen del concurso.
En cuanto al Juzgado competente para la ejecución de las garantías reales, según opinión mayoritaria, las ejecuciones de las garantías reales que afectan a bienes afectos o necesarios para la actividad del deudor que se inicien o reanuden al darse las circunstancias previstas en el artículo 56 -apertura de liquidación, transcurso de 1 año, aprobación de convenio- (Art. 57 LC), son competencia del juez del concurso; pero las que recaen sobre bienes no afectos que se inicien tras la declaración del concurso, se considera, siguiendo el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales y contra la opinión académica, que son competencia del juez territorial.
El argumento básico de la competencia del juez del concurso sería la vis atractiva de que goza, y a favor del juez territorial el artículo 57 pues si sólo las ejecuciones a que se refiere el artículo 56 anterior -que por lo dispuesto en él se hayan impedido o suspendido- se inician o reanudan ante el juez del concurso, y sólo mientras se tramita el concurso, no por tanto una vez concluida la tramitación procesal con la aprobación del convenio-, es lógico pensar que las ejecuciones que, por no referirse a bienes afectos no deben impedirse ni suspenderse, puedan iniciarse o continuarse ante el juez natural competente.
Ahora bien, en ambos casos, aprobado el convenio concursal, cesan los efectos de la declaración del concurso, aunque continúe la situación concursal por lo que con sujeción a lo que en el mismo se contenga, las ejecuciones se seguirán ante el juez naturalmente competente y no ante el juez del concurso, en tanto no se reanude la tramitación procesal del concurso con la apertura de la fase de liquidación (artículo 147 y ss LC).
Por el contrario, abierta la liquidación, la realización de las hipotecas, sea de bienes afectos o no, es competencia exclusiva del juez del concurso (artículo 147 y ss. LC)
Por último, debe tenerse en cuenta que La declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor el bien objeto de ésta . Lo cual es lógico, porque el tercer poseedor no es deudor. Otra cosa es que se hubiera subrogado en el pago de la deuda, en cuyo caso estaríamos ante la regla general. Lo mismo cabe decir para el caso de que la hipoteca se hubiera constituido por el hoy concursado en garantía de una deuda ajena.
4 .-P: La sociedad X es dueña de 48 departamentos independientes de un finca dividida horizontalmente en término de C, todos ellos gravados con hipoteca a favor de una entidad de crédito, Y. En el registro en el libro de incapacitados consta inscrita la declaración de concurso voluntario de la sociedad y la posterior anotación del convenio, en el que consta: " Se ha dictado con fecha veintitrés de Febrero de dos mil diez, sentencia firme aprobando judicialmente el convenio propuesto por dicha sociedad por el Magistrado de dicho Juzgado , con el siguiente fallo: 1.- Aprobar el convenio de X, que obtuvo el voto favorable de acreedores; 2.- Declarar el cese a todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que se establecen en el propio convenio, sin perjuicio de los deberes del deudor de comparecer ante este Juzgado tantas veces sean requeridos, colaborar e informar en todo lo necesario para el interés del concurso y el convenio; 3.- Se decreta el cese de los administradores concursales sin perjuicio de lo previsto en el capítulo II del título IV de la Ley Concursal. Requiérase a los miembros integrantes de la administración concursal a fin de que rindan cuentas de su actuación ante este Juzgado en el plazo de un mes a partir de la notificación de la presente resolución. 4.- Los acreedores privilegiados, ordinarios y subordinados quedarán vinculados en los términos expresados en los fundamentos jurídicos, tercero, cuarto y quinto de la presente sentencia al contenido del convenio; "
En dicho convenio, en el antecedente de hecho cuarto, se dice: " para poder abonar a los acreedores lo adeudado se continuará con la ejecución de la promoción que se está llevando a cabo en la población de C, y posteriormente se llevarán a cabo las operaciones de venta de los inmuebles acabados "
Ahora se presenta escritura por la que dicha sociedad X, reconoce adeudar a Y una cantidad de 4.666.000 euros, y transmite a la entidad de crédito Y, el pleno dominio de todos los departamentos, excepto tres de ellos, que los adquiere en pago de la deuda. Se indica en la escritura que las fincas se valoran en un importe igual al de la deuda que queda extinguida. No obstante, queda pendiente de abonar por X a Y, la parte del préstamo que grava los tres departamentos no transmitidos. Dicho precio de adjudicación de 4.666.000 la parte acreedora Y lo retiene en su poder para hacer frente al pago del préstamo hipotecario que grava las fincas transmitidas, para hacer frente a las obligaciones derivadas de la escritura de constitución de hipoteca, en las que se subroga asumiendo la deuda personal del préstamo que grava las fincas.
La duda resulta del contenido del artículo 100.3 de la Ley Concursal.
R: Resulta evidente, en primer término, que existe un error en la redacción de la escritura puesto que, por un lado, se dice que se transmite el pleno dominio de los departamentos por un precio igual al saldo de la hipoteca que los grava, quedando la deuda extinguida y, por otro, se dice que el adquirente retiene la totalidad del precio para hacer frente a las obligaciones derivadas de la escritura de hipoteca, en las que se subroga asumiendo la deuda personal. Pero como esto último no es posible puesto que, al concurrir en la misma persona la cualidad de acreedor y deudor, el préstamo se extinguiría por confusión de derechos (artículo 1.192 CC) se entendió que, sin perjuicio de las aclaraciones que se estime conveniente solicitar, estamos en un supuesto de adjudicación en pago de deudas garantizadas con garantía real en un proceso de concurso.
Centrado así el tema se plantea la duda de los requisitos exigibles, en concreto si se precisa autorización judicial, a la vista del contenido del artículo 100.3 y 155.4 LC, en su redacción dada por la reforma operada por Ley de 10 de octubre de 2011. Dicen estos artículos:
El 100.3 LC: En ningún caso la propuesta podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos con la excepción del supuesto previsto en el artículo 155.4, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas, ni en la alteración de la clasificación de créditos establecida por la ley, ni de la cuantía de los mismos fijada en el procedimiento, sin perjuicio de las quitas que pudieran acordarse y de la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada.
Y el artículo 155.4 LC La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda. Si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles. La autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar.
Como se ha escrito, esta modificación del artículo 155.4 permite que la necesidad de subasta como medio de enajenación de los bienes afectos a una garantía real, en cualquier estado del concurso, pueda ser exceptuada por decisión del juez, que puede ahora autorizar, no sólo la venta directa, sino también la dación en pago o para pago del bien al acreedor privilegiado o a la persona que él designe. Se produce así una modificación sustancial con la regulación anterior cuyo artículo 100.3 no admitía ninguna excepción a la prohibición de ceder bienes en pago o para pago de créditos. Es condición para ello que el crédito privilegiado quede totalmente satisfecho o que el remanente quede reconocido como crédito concursal con la calificación que corresponda y, si se realiza la enajenación fuera del convenio, se cumplan los límites respecto del precio que el precepto establece.
Por lo tanto debe exigirse la autorización judicial como requisito para la validez del negocio, puesto que es el único que pude excepcionar la regla general. Se recordó también que se exige igualmente autorización judicial en los supuestos del artículo 155.3 LC, que no ha sido modificado por la última reforma, relativo a la necesidad de autorización judicial para las enajenaciones de bienes con garantía real, dentro del concurso, incluso antes de la fase de liquidación, cuando se acuerde la subsistencia del gravamen y la subrogación del adquirente en la obligación del deudor, quedando, en consecuencia, excluida la deuda de la masa pasiva.
*Las cuestiones de este apartado se han elaborado a partir del debate sobre el trabajo de los compañeros Fernando Curiel, Ernesto Calmarza y Jesús Martínez Rojo.