ANOTACIÓN DE EMBARGO.
1.-P: U na finca se encuentra inscrita a favor de unos cónyuges con sujeción al régimen económico-matrimonial de su nacionalidad colombiana y me presentan mandamiento de embargo de la AEAT en procedimiento seguido contra un cónyuge con notificación al otro.
Se pone nota de calificación pidiendo que acrediten que conforme al Derecho de Colombia rige un sistema de comunidad equiparable al de la sociedad de gananciales al efecto de permitir la aplicación del Art. 144.1 RH (demanda al deudor con notificación al otro), y en caso de regir la separación de bienes o no poder acreditarse el régimen extranjero, les pido para anotar el embargo que el procedimiento se dirija contra ambos titulares registrales. Me contestan por escrito proponiendo, ante la imposibilidad de acreditar el régimen económico-matrimonial, la comparecencia ante mi del deudor y de su cónyuge para que presten el consentimiento a la anotación del embargo sobre la totalidad de la finca dado que la anotación se realiza con el fin de servir como garantía al fraccionamiento de pago de las deudas que generaron el embargo.
¿Este consentimiento, aunque fuera en escritura pública, sería admisible para practicar el embargo? ¿No sería más lógica la hipoteca en garantía del fraccionamiento constituida por los dos titulares registrales?
R: Si bien del artículo 82 de la LGT resulta que la garantía natural de los fraccionamientos o aplazamientos de deudas tributarias es el aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca, seguro de caución o hipoteca, prenda o fianza personal, también señala que a solicitud del obligado tributario dichas garantías podrán ser sustituidas por otra medida cautelar y, entre éstas, el artículo 81 de la propia LGT recoge el embargo preventivo ordinario de bienes; por lo que desde esta punto de vista, la anotación solicitada se ajusta a derecho.
Respecto a la necesidad o no demandar al cónyuge del titular registral embargado, se da la circunstancia que el régimen económico matrimonial colombiano es un régimen de comunidad de bienes diferida semejante al régimen de participación en las ganancias español y, por tanto, cada cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal será exclusivo titular de todos los bienes que adquiera cualquiera que sea el título por el que lo haga conservando la plenas facultades de administración y disposición.
Aplicado ese régimen jurídico a este caso, si el bien lo adquirió sólo el deudor embargado, la anotación sería practicable, si el registrador consiente en estudiar la vigencia del régimen señalado. Si el bien lo compraron ambos cónyuges, el mismo les debe pertenecer por partes indivisas y, por tanto, debería sustituirse el embargo haciéndolo recaer sólo sobre la mitad indivisa del demandado.
Por último, en cuanto a la eficacia de ese consentimiento del cónyuge del demandado, se entiende que si el régimen fuera de gananciales o similar, al tener que constar el mismo en el procedimiento de apremio a los efectos antes enunciados de sustitución de la garantía, sería válido sin necesidad de escritura pública, pues el consentimiento suple a la demanda; pero al tratarse de un régimen de comunidad diferida y el bien o participación indivisa del mismo privativo, o no será necesario o no permitirá la extensión del embargo a bienes que no pertenecen al demandado.
2.-P: S obre una finca consta una anotación preventiva de embargo letra A y otra letra B entre las mismas personas -demandante y demandado-. Ahora se presenta un mandamiento de acumulación de dichos procedimientos ejecutivos y ampliación del embargo subsiguiente.
¿Se puede practicar esa anotación? ¿Qué plazo de vigencia sería aplicable?
R: Según el artículo 555-1 de la LEC podrá acordarse la acumulación de procesos de ejecución ordinarios pendientes entre el mismo acreedor ejecutante y el mismos deudor ejecutado, por lo que a falta de titulares de cargas intermedias, como ocurre en este caso, ningún inconveniente habrá a esa acumulación.
Igualmente será admisible la ampliación del embargo, siempre que, de conformidad con los artículos 578 y 613-4 de la LEC, tal ampliación se refiera a nuevos vencimientos de la misma deuda, intereses devengados durante la ejecución y las costas de ésta. En consecuencia la nueva anotación de embargo aseguraría la suma de las cantidades de las anotaciones A y B y la de la ampliación.
Y respecto de cuál de las tres fechas determinará la caducidad de la anotación ahora practicada y única vigente, algunos compañeros se inclinaron como más segura por la fecha de la última anotación de acumulación y ampliación, pero mayoritariamente se consideró que la fecha sería la de la anotación A o B, según cuál de los procesos ejecutivos ha absorbido al otro, pues es el único procedimiento vigente y no existe solicitud de prórroga alguna.
3.-P: Una finca se encuentra inscrita a favor de un matrimonio de ucranianos con el carácter que determine su ley nacional común , y ahora embargan en un procedimiento de la mujer contra el marido la mitad indivisa de éste. ¿Se puede practicar la anotación?
R: Lo primero que debe determinarse es el carácter del bien, para lo cual, ante la imposibilidad práctica de pedir al juzgado su acreditación y, precisamente por razones prácticas, se recomienda la lectura de los distintos libros elaborados por notarios y registradores sobre los regímenes económicos matrimoniales de los países de los extranjeros que con más frecuencia operan en España, y obrar en consecuencia.
A este respecto, se indica que según una Ley de 1992, el régimen supletorio en Ucrania es el de "Comunidad de bienes adquiridos durante el matrimonio" con gestión por acuerdo de los esposos; por lo que analógicamente con el funcionamiento de nuestra sociedad de gananciales no podrán embargarse cuotas indivisas de las fincas sin la previa inscripción de la liquidación de la sociedad conyugal o, alternativamente, embargar la parte que al cónyuge demandado se le adjudique en la citada disolución (resolución de 6 de noviembre de 2009), o el bien entero con demanda al otro cónyuge, lo que en este caso al ser ese cónyuge el demandante se consideraría cumplida resolución de 30 de marzo de 2003.
Así, la resolución de la DGRN de 16 de enero de 2009, para un caso de embargo de la mitad indivisa que al demandado pertenece sobre un bien inscrito con carácter ganancial, siendo la demandante su esposa, y hallándose ambos separados legalmente; señala que no es anotable, pues, disuelto pero no liquidado el régimen de gananciales, no corresponde a cada uno de los cónyuges una cuota sobre cada uno de los bienes que integran aquél, de la que pueda disponer separadamente, sino que su respectiva participación se predica sobre todo el patrimonio ganancial considerado en su conjunto, como patrimonio separado sujeto a un especial régimen de gestión y disposición; de manera que sólo cuando concluyan las operaciones liquidatorias esa cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se les adjudiquen.
4.-P: Embargo de opción de compra (tomado de la lista libre). La TGSS presenta mandamiento en el que ordena que se tome anotación de embargo exclusivamente sobre la opción de compra de la que una entidad mercantil es titular. Dicha entidad tiene inscrito a su favor un arrendamiento financiero con opción de compra. ¿Puede ser objeto de embargo la opción de compra separadamente del arrendamiento financiero o para embargar la opción de compra habría de ordenarse el embargo también sobre el arrendamiento financiero?
R: La respuesta dependerá de la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento financiero con opción de compra, el conocido como leasing inmobiliario , que no ha resultado pacífica en la doctrina por la insuficiente regulación de esta figura más preocupada por los aspectos fiscales, aunque se ha ido perfilando poco a poco con los fallos jurisprudenciales. De estos resulta que se trata de una figura contractual con sustantividad propia, de carácter complejo y causa unitaria, en la que el arrendador financiero es propietario de los bienes cedidos, mientras que el arrendatario financiero es titular de un derecho real de uso con opción de compra.
Desde siempre se ha admitido la embargabilidad tanto de los derechos del arrendador como también los del arrendatario financiero. Respecto de este último la RDGRN de 26/10/1998 concluyó que el denominado derecho de arrendamiento financiero no puede ser calificado sino de derecho real, en cuanto recae directamente sobre la cosa, resulta oponible erga omnes y reúne los requisitos estructurales configuradores de este tipo de derechos, de modo que su hipotecabilidad no puede ser negada. Y si puede ser hipotecado es evidente que también podrá ser objeto de embargo.
Ahora bien, lo que se embarga es la global posición jurídica que ostenta el arrendatario financiero que es compleja y a la vez unitaria, comprendiendo tanto el uso del bien como el derecho de opción de compra. No es posible el embargo de éste último de manera exclusiva o aislada del resto de la posición jurídica que ostenta el arrendatario financiero. Y ello porque no es un arrendamiento con una opción donde se haya pactado una mera cesión de uso del bien por tiempo determinado y precio cierto con posibilidad añadida de devenir propietario al vencimiento de aquel plazo. En el arrendamiento financiero la finalidad práctica perseguida por las partes no es la anterior, sino la de producir una transmisión gradual y fraccionada de las facultades y obligaciones inherentes al dominio, transmisión que no se consumará hasta la completa realización por el arrendatario financiero de la contraprestación asumida.
Y en caso de ejecución, lo que será objeto de adjudicación en su caso será precisamente el derecho de arrendamiento financiero con la opción de compra perteneciente al ejecutado. Por ello se entendió por todos los asistentes que no cabe el embargo exclusivamente del derecho de opción de compra sino del completo derecho de arrendamiento financiero con opción de compra, pues la naturaleza del derecho impide que pueda existir este derecho de opción de forma independiente o desvinculado de la completa posición jurídica que ostenta el arrendatario y que comprende un conjunto de derechos, pero también de obligaciones.
5.-P: En el Registro figura anotado un embargo sobre el derecho de opción de un arrendamiento financiero. El dueño de la finca consigue judicialmente la resolución del contrato de arrendamiento financiero. La acción judicial no fue objeto de anotación preventiva de demanda. ¿Puede cancelarse la anotación de embargo si el anotante no ha sido citado en el procedimiento? La ejecutoria es de fecha anterior al mandamiento pero no se presentó en su momento.
R: El caso ya ha sido planteado en anteriores ocasiones y resuelto por la DGRN en resolución de 8 de febrero de 2000. En el caso debatido el registrador denegó: en cuanto a la cancelación de una anotación de embargo posterior por no contener la sentencia dictada pronunciamiento alguno sobre la cancelación de la traba; y en cuanto a la cancelación de la inscripción del arrendamiento financiero, porque su cancelación implicaría dejar sin soporte registral la anotación de embargo posterior. La DGRN confirmó el primer defecto (artículos 24 CE y 1, 40 y 82 LH) y rechaza el segundo, puesto que se da el presupuesto contemplado en el artículo 82 LH y se logra la concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, evitando que puedan acceder al Registros eventuales actos dispositivos realizados por el titular de un derecho extinguido.
Por lo tanto, no procede cancelar la anotación de embargo al no haber sido parte en el procedimiento el embargante, pero sí debe practicarse la inscripción de la resolución por los motivos expresados. Y, en todo caso, comunicando el asiento practicado al Juzgado donde se sigue el procedimiento en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 135 LH y 143 RH.