HACIA UNA ARMONIZACION DEL DERECHO REGISTRAL EN EUROPA. Por Fernando de la Puente de Alfaro
1.- Introducción. Se conoce como mercado interior aquél espacio determinado geográficamente caracterizado porque en él se utilizan un conjunto de normas jurídicas homogéneas. Esta homogeneidad permite la mejor circulación de los bienes y servicios y es considerado académicamente como el estado idóneo para el crecimiento económico puesto que la situación contraria dificulta aquél tráfico si no lo hace imposible.
En la Europa de 1950, los fundadores de la entonces Comunidad Europea consideraron como finalidad esencial de la misma la consecución de ese mercado único como medio ideal para favorecer el crecimiento económico de sus miembros.
Esta finalidad se ha ido manteniendo a medida que la Comunidad ha ido evolucionando pues de hecho constituye el corazón del espíritu comunitario que nació y se ideó como una comunidad esencialmente económica lo que no obsta a que, fruto de esa evolución y conservando los objetivos económicos se hayan incorporado otros de naturaleza política: por eso se denomina hoy Unión Europea y no sólo Comunidad pues esta denominación estaba íntimamente ligada al propósito económico.
Prueba de esta fidelidad al modelo original, la versión consolidada del Tratado de la Unión Europea (TUE) de 30 de marzo de 2010, que recoge las múltiples modificaciones operadas por el tratado de Lisboa, dispone en su artículo 3.4 esta voluntad al establecer lo siguiente: La Unión establecerá una unión económica y monetaria cuya moneda es el euro .
El objetivo es pues la creación de un mercado único dirigido a quinientos millones de habitantes y en el que se asegure la libre circulación de personas, servicios y capitales. La tarea es hercúlea y exige como premisa esencial la creación de un cuerpo jurídico o de reglas de naturaleza uniforme que asegure su consecución. Dicha tarea ya ha consumido más de la mitad de un siglo; en dicho periodo se ha hecho mucho y el mercado único sin ser una realidad está más desarrollado que nunca. Por el contrario existen enormes sectores económicos en los que todavía queda mucho por hacer e incluso, se afirma, hay parcelas del mercado que deben quedar fuera de la Unión.
Estas afirmaciones tienen sentido debido a la peculiar forma de operar de la UE en las que nos vamos a detener siquiera un momento. El principio esencial es que la Unión ejerce sus competencias por atribución de los Estados miembros quienes renuncian así a su ejercicio total o parcial en beneficio de aquella.
El artículo 5 del TUE así lo dispone al decir: La delimitación de las competencias de la Unión se rige por el principio de atribución .
Y el anterior artículo 4 afirma: De conformidad con el artículo 5, toda competencia no atribuida a la Unión den los Tratados corresponde a los Estados miembros .
Estas competencias que le son atribuidas, la Unión puede ejercitarlas de formas muy distintas mediante una serie variada de mecanismos legislativos y ejecutivos: Directivas, reglamentos, decisiones, acuerdos...
Lo mas importante es dejar constancia de que cada vez que la Unión actúa lo hace en base a que se le ha atribuido competencia para ello. Este ejercicio además esta a su vez matizado por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que vienen recogidos también en el artículo 5 del TUE.
2.- La armonización del Derecho Patrimonial. Si la finalidad es conseguir un mercado único es evidente la repercusión que ha de tener en materia del Derecho de cosas pues mal podría conseguirse si no se aplican normas uniformes. La Unión ha trabajado mucho en este campo y una buena parte del derecho patrimonial está armonizado: contratos internacionales, mercaderías, transporte internacional, funcionamiento de los Registros Mercantiles...
Los títulos competenciales que ha utilizado la Unión para justificar su acción han sido básicamente tres: mercado interior, competencia y protección de los consumidores.
Por lo que a nosotros nos interesa, el ámbito del Derecho Patrimonial Inmobiliario, la actuación de la Unión ha sido nula. ¿Cómo es posible se dirá si es evidente que sólo la definición armónica del derecho de propiedad y demás derechos reales permitirá la creación de un mercado único?
La respuesta es que en materia de inmuebles los Estados miembros han considerado, desde la constitución de la Comunidad en 1950 que es una cuestión absolutamente ligada al territorio y a la idiosincrasia de los pueblos por lo que es una materia excluida de la atribución y de la armonización.
De aquí que exista una previsión explícita al respecto en el artículo 345 del Texto consolidado de contenido idéntico a la inicial del Tratado de Roma de 1950: Los tratados no prejuzgan en modo alguno el régimen de la propiedad de los Estados miembros .
Esta fórmula, de dicción no excesivamente feliz, ha impedido férreamente la actuación de la Unión en el ámbito patrimonial inmobiliario. Ahora bien, la evolución tanto de la actividad legislativa de la Unión como de la idea de unión no sólo económica sino también política así como la incorporación a los tratados del capítulo de libertad, seguridad y justicia, ha permitido que se haya iniciado una discusión sobre cual haya de ser el futuro que afecta a esta materia.
Por un lado existe un gran consenso académico en que no es posible armonizar el derecho de contratos (mediante la competencia de mercado interior) sin que de un modo u otro afectemos a las consecuencias patrimoniales de ellos derivadas. Muchos e influyentes profesores afirman ya que es imposible o al menos inútil la armonización del derecho contractual si dejamos de lado sus consecuencias patrimoniales. ¿Cómo es posible armonizar el contrato de compraventa sin hacer referencia alguna a la transmisión del dominio que es la consecuencia natural de aquél?
Existe igualmente un gran consenso sobre el hecho de que es imposible e igualmente inútil armonizar la normativa sobre protección de los consumidores (mediante el ejercicio de la competencia de igual nombre) sin afectar a la estructura de los derechos reales. ¿Cómo es posible concebir un mercado único si la protección del consumidor, y el particular adquirente de un inmueble lo es, si la protección depende del lugar donde esté sito aquél?
Este movimiento académico es cierto que no ha producido todavía un efecto normativo del legislador comunitario ni de los Estados miembros pero puede afirmarse que está consolidado y que está poniendo las bases de lo que será el futuro.
La propia Comisión Europea encargada de velar por el exacto cumplimiento de los Tratados e impulsar su desarrollo, por medio de la Dirección General de Mercado Interior y servicios, ha tomado la iniciativa mas ambiciosa hasta le fecha elaborando el denominado Libro Blanco sobre la integración de los Mercados Hipotecarios en Europa (2007).
Y aunque es forzoso reconocer que el Libro Blanco ha resultado ser mucho menos ambicioso de lo que se previó en un principio (cuando hasta se hablaba de una Eurohipoteca, concepto que lleva dando coletazos desde 1968), no es menos cierto de que es la expresión de la llamada de los actores económicos y académicos europeos a las mas altas instancias. El mercado inmobiliario europeo es plenamente consciente de que su crecimiento y desarrollo está mermado por falta de armonización en la materia.
Aceptado pues que existe un movimiento académico y del mercado y que este ha sido aceptado en el núcleo de la Unión resta por analizar cual es el escenario más probable en el futuro: ¿Cómo se llevará a cabo la armonización? ¿Sobre qué bases se llevará a cabo la misma?
Creo que no es aventurado afirmar que los Registros de la Propiedad están llamados a ser la punta de lanza de este movimiento porque es en ellos donde es más fácil actuar y donde menor conflicto puede originarse. Efectivamente podemos considerar que actuando sobre la normativa que regula el Registro no violamos la prohibición del 345 del TUE (al no afectar al derecho sustantivo) y por otro que tenemos la cobertura de la competencias sobre mercado interior y protección de los consumidores.
3.- Las bases para la futura armonización. No estamos huérfanos en absoluto de material sobre el que construir un marco conjunto de protección del dominio y demás derechos reales sobre inmuebles. Desde hace veinte años la comunidad académica europea y mundial lleva trabajando consciente o inconscientemente sobre el tema y ha elaborado un catálogo de buenas prácticas, requisitos o principios que son considerados como básicos para el funcionamiento de un Registro de la Propiedad y que, de adoptarse como principios configuradores de los distintos sistemas europeos, permitirían garantizar la igualdad de protección de los derechos reales inmobiliarios en cualquier lugar de la Unión y la dispensación de servicios homogéneos a los usuarios de cualquier sistema. Estas bases serian las siguientes:
3.1.- El folio real. En el ámbito de la Unión Europea sólo tres estados de veintiocho mantienen, como sistema organizativo de los registros inmobiliarios, el folio personal. El resto utilizan el conocido como folio real en virtud del cual los derechos sujetos a inscripción se referencian, se inscriben, en el folio abierto a cada finca. Ni uno solo de los nuevos Estados surgidos tras la disgregación de la Unión Soviética han adoptado el folio personal; de hecho, ningún Registro inmobiliario nacido en los últimos cincuenta años lo ha hecho, lo que confirma que científicamente está absolutamente superado. Es cierto que no estamos más que ante un principio organizativo del Registro de la Propiedad pero es de tal trascendencia, que infiere directamente en la eficacia del sistema lo que facilita enormemente una eventual armonización. También es cierto que la organización informática de la información desdibuja la tradicional distinción folio personal - folio real en la medida que facilita la búsqueda de datos por muy diversos criterios; pero no lo es menos que recayendo los derechos reales inmobiliarios sobre fincas, y sólo sobre fincas, el objeto directo de un Registro moderno continúa siendo precisamente la finca.
La ECE en su guía para una buena gestión de inmuebles, y su actualización de 2005 (gestión de bienes inmuebles en la región UNECE, tendencias de desarrollo y principios esenciales) señala como primer requisito en orden a la construcción de un buen sistema de Registro de la Propiedad la necesidad de contener una definición de finca registral. Igual exigencia contiene su guía sobre objetos e identificadores.
3.2.- Accesibilidad . Siendo el objetivo de cualquier Registro inmobiliario proporcionar seguridad jurídica por medio de la publicidad, debe garantizarse la accesibilidad universal por cualquier interesado. Una sociedad democrática exige que la información esté al alcance de todos en virtud del principio de igualdad; todo ciudadano, resida donde resida, ha de tener garantizado el acceso a la información registral. Este acceso, en el ámbito de Europa, para que sea universal tiene que estar al alcance de cualquier ciudadano, no sólo en cuanto al Registro de la Propiedad del Estado del que sea nacional, sino respecto de cualquier otro.
El acceso a la información debe llevarse a cabo, en su caso, con pleno respeto a las eventuales restricciones derivadas de la normativa sobre protección de datos. El libro blanco de la Comisión sobre la reforma del mercado hipotecario europeo recomienda a los Estados miembros que la información sea accesible por Internet y su incorporación al sistema Eulis de información. Dicha iniciativa consiste en la interconexión informática de diversos sistemas registrales de modo que desde el portal de cualquiera de ellos se pueda acceder a los demás. El sistema incluye una aplicación de traducción y un informe sobre los principales caracteres del sistema registral.
Como vemos, la comisión asume como una necesidad que los sistemas registrales sean accesibles informáticamente, pero teniendo en cuenta que su accesibilidad debe ser cualificada, por lo que su recomendación va más allá. A pesar de que esta recomendación puede resultar obvia, lo cierto es que existen sistemas (y de la Europa económicamente más fuerte) que no disponen de un servicio de provisión de información por la red.
3.3.- Publicidad. El acceso o la posibilidad de acceso a la información no es suficiente. La información debe estar depurada pues en bruto carece de valor añadido. Es preciso que esté tratada, de forma que sólo se distribuya aquella que es relevante, completa e inteligible. Implica el tratamiento y manejo de la información en beneficio del usuario del Registro. La ECE en su guía señala la necesidad de que el sistema sea transparente y puesto al día permanentemente. Igualmente señala la necesidad de que el sistema sea simple en su operabilidad. Todos estos requisitos son imposibles de cumplir si el Registro se limita a recoger información y a publicarla sin depuración alguna. Del mismo modo el libro blanco de la Comisión recomienda la necesidad de transparencia en los Registros de la propiedad.
3.4.- Inoponibilidad de lo no inscrito. Es el efecto jurídico básico del Registro de la Propiedad: delimitar el contenido de la información que ha de ser tenida en cuenta. Es un elemento tan básico que sin él difícilmente se puede hablar en absoluto de sistema registral. No debe confundirse con la inscripción constitutiva, se trata de cuestiones distintas; en realidad esta es una cuestión irrelevante a los efectos que tratamos pues lo no inscrito no es, por definición, oponible. La ECE en su guía señala cómo sólo los derechos inscritos deben ser oponibles en lo que denomina el efecto del principio de cortina: lo que queda al otro lado no es oponible.
3.5.- Plenitud de la información. Íntimamente ligado con lo anterior parte de la existencia de limitaciones de derecho público que perjudican a tercero pero que, por no referirse propiamente a fincas (sistema de organización del Registro) sino a territorios, no constan en el Registro de la Propiedad. Tanto la guía de la ECE como el libro blanco de la Comisión ponen mucho énfasis en esta cuestión; específicamente el libro blanco se refiere a ello pues ha sido una constante durante su elaboración la reclamación de las entidades de crédito al respecto.
La solución pasa por sistemas de publicidad que incluyan bases gráficas del territorio que permitan la carga, por capas superpuestas y temáticas, del conjunto de limitaciones que pueden recaer sobre una finca concreta llevando a su plenitud el principio de inoponibilidad. En el ámbito europeo, la directiva Inspire puede proporcionar la herramienta precisa para que las distintas capas de información con relevancia territorial sean puestas de manifiesto consiguiendo así evitar que limitaciones ocultas sean oponibles a los adquirentes.
3.6.- Prioridad. No basta con que los derechos consten en el Registro de la Propiedad o en el sistema de publicidad inmobiliario. Es preciso que el orden por el que acceden al mismo sea respetado. Un mercado no puede funcionar con plena eficacia si existen derechos retrasados que se imponen a los previamente registrados. El titular de estos derechos no puede verse sorprendido por derechos que no ha podido evaluar a la hora de tomar su decisión económica. Lo contrario implica una violación de la inoponibilidad que distorsiona el funcionamiento del Registro y que incide directamente en la eficiencia del mercado. La cuestión es compleja pues por un lado existen cargas ocultas que tienen su razón de ser en privilegios de las administraciones públicas (a los que no están dispuestos a renunciar), a privilegios sociales u otras excepciones que entran en conflicto con la deseada transparencia.
Tanto la ECE en su guía como la Comisión en el libro blanco insisten en la necesidad de mejorar la transparencia de los sistemas registrales para evitar distorsiones del principio de prioridad. El libro blanco liga la necesaria transparencia con la fiabilidad del sistema dando así apoyo a las afirmaciones anteriores.
3.7.- Publicidad positiva o fe pública. El que de buena fe adquiera un derecho publicado por el Registro debe estar protegido por el ordenamiento haciendo inatacable su posición. Es el máximo efecto jurídico del Registro y es expresión de un nivel de desarrollo de primer nivel. Si lo que publica el Registro constituye la verdad oficial, el que adquiere confiado en dicha verdad ha de recibir la misma consideración y ser protegido contra cualquier acción que ponga en duda su derecho.
La ECE recoge igualmente esta exigencia como necesaria en un sistema registral ideal; y lo hace por un lado afirmando que el sistema debe garantizar la certeza de lo que publica y por otro afirmando que el sistema debe evitar la investigación de la cadena de títulos. El informe elaborado por el centro de estudios jurídicos de la Universidad de Bremen para la Dirección General de la Competencia de la Comisión europea denominado estudio legal y económico del servicio de transmisión de inmuebles en la Unión Europea, es tajante al afirmar la necesidad de que los sistemas registrales de la Unión que no dispongan de fe pública deben llevar a cabo las reformas necesarias.
3.8.- Calificación. Lo que no es objeto de control no puede ser protegido. El sistema no puede proporcionar la máxima protección si no revisa que los derechos que pretenden modificar su contenido responden a las exigencias de la Ley. Esta revisión implica el pleno control de la documentación que accede al Registro, sea pública o privada, de modo que únicamente la que cumpla rigurosamente las exigencias legales sea aceptada. Solo en este caso el derecho publicado por el Registro como cierto puede modificarse bien por su transmisión al adquirente o por su modificación en cualquiera de la formas aceptadas por el ordenamiento. La persona encargada de llevar a cabo esta misión es el encargado del Registro como responsable de su llevanza. La actividad calificadora se debe llevar a cabo de forma independiente tanto jurídica como económicamente.
4.- Algunos apuntes sobre América y su posible proceso de homogeneización. Es cierto que la situación en América es muy distinta a la europea comenzando por la total ausencia de órganos supranacionales y de voluntad efectiva de tenerlos a corto o medio plazo.
Sin embargo la comunidad americana, de un tamaño similar a la europea en cuanto al número de personas que la comprenden, tiene a su favor una mayor homogeneidad tanto en lo que se refiere a herencia cultural como jurídica, algo que reviste la mayor de las importancias.
Es cierto que los intentos de aproximación han sido muy limitados y de resultados inciertos. La iniciativa sobre la hipoteca centroamericana es el mejor ejemplo hasta la fecha y puede marcar una senda de cómo debe llevarse a cabo la aproximación en el futuro.
Es también cierto que académicamente la Comunidad americana es muy activa y es en la actualidad más fecunda que nunca. Todos los años se celebran reuniones, congresos, seminarios y encuentros de todo tipo en los que se habla de Registro, se intercambian experiencias y se aprenden técnicas y maneras. Este derroche de conocimiento deberá producir resultados en su día, resultados que irán encaminados a establecer políticas registrales comunes y que faciliten a su vez la comunicación entre sistemas y personas.
En el fondo tanto a un lado como al otro del Atlántico está calando la idea o, si se desea, la conciencia de que hay que actuar generando mecanismos de armonización entre los sistemas jurídicos que permitan la generación o mejora de los mercados existentes sin otro afán que estimular el crecimiento económico aumentando así el bienestar de los pueblos.
Fernando de la Puente de Alfaro