SOCIEDAD CIVIL
1.-P: U na sociedad mercantil vende una finca a una denominada sociedad civil. Pedida la escritura de constitución de ésta para poder calificar resulta que tiene objeto mercantil. Ante el problema planteado se solicita opinión sobre cuál es la mejor manera de solucionarlo.
R: La mejor doctrina entiende que una sociedad que se dedique a una actividad mercantil tiene que adoptar necesariamente una forma o tipo mercantil. Es la llamada por los mercantilistas mercantilidad objetiva que encuentra su fundamento en los artículos 119 y 122 del Código de Comercio.
Este criterio ha sido seguido por la DGRN en su resolución de fecha 25 de mayo de 2006 (B.O.E. de 10 de julio), reiterada en otra reciente de 20 de abril de 2010, cuyo fundamento de derecho 2º señala: 2. Según la reiterada doctrina de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 13 de diciembre de 1985, 20 de marzo de 1986, 1 y 30 de abril y 11 de diciembre de 1997), la actividad que constituye un objeto social como el de este caso presenta las características que determinan su calificación como mercantil, y ello no sólo desde el punto de vista económico (interposición en el tráfico, habitualidad, ánimo especulativo) sino, también, desde el estrictamente jurídico, toda vez que se pretende la realización de forma permanente, a través de una organización estable y adecuada al efecto y con ánimo lucrativo, de genuinos actos de comercio.
Por otra parte, como ya se expresó en las citadas Resoluciones de este Centro Directivo, todo contrato por el que se constituye una sociedad cuyo objeto sea la realización de actos de comercio, tiene la consideración de acto de comercio, como resulta de los artículos 2, 116, 117 y 124 del Código de Comercio y del mismo artículo 1670 del Código Civil y, por tanto, la sociedad quedará sujeta, en primer lugar, a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, de acuerdo con sus artículos 2 y 50 y con lo establecido en los artículos 35 y 36 del Código Civil, sin que para eludir la aplicación de las reglas mercantiles de las sociedades, sea suficiente la expresa voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico, como ocurre con las que regulan el régimen de los órganos sociales, la responsabilidad de la sociedad, de los socios y de los encargados de la gestión social, la prescripción de las acciones o el estatuto del comerciante (contabilidad mercantil, calificación de los actos de comercio, etc.).
De cuanto antecede resulta que la sociedad adquirente es una sociedad mercantil por su objeto. Por ello, al conceptuarla como sociedad civil, el título presentado introduce un elemento de confusión sobre el titular registral que es suficiente para denegar la inscripción (cfr. artículos 9.4.ª de la Ley Hipotecaria y 51.9.ª del Reglamento Hipotecario).
El verdadero problema se plantea a la hora de determinar si el objeto de la sociedad es la realización de actos de comercio, por la propia dificultad de definir objetivamente éstos últimos en nuestro derecho. El Derecho español, si bien parece seguir un sistema objetivo con algunas particularidades, en realidad ni define los actos de comercio ni los enumera y sigue más bien, según la doctrina (Uría y Menéndez), una posición intermedia. Esta misma doctrina, después de poner de manifiesto que no existen diferencias ontológicas entre los contratos civiles y mercantiles, entiende que para atribuir carácter mercantil a un acto o contrato no hay que atender al acto en sí, ni tampoco a la intervención de un comerciantes o empresario, sino a la pertenencia del acto o contrato a la serie orgánica de actos y contratos: los actos de la organización creada y continuamente perfeccionada por el empresario. El acto o contrato será mercantil, en definitiva, si se realiza como acto de tráfico, esto es, como acto que sirve a las exigencias del tráfico profesional del empresario en el mercado de bienes y servicios, trátese de una actividad comercial, de una actividad industrial o de una actividad de servicios. Incluso las actividades, como la agrícola y la ganadera que históricamente han permanecido al margen del derecho mercantil, en la actualidad han ido progresivamente adquiriendo las mismas características que están presentes en el comercio y la industria. Por ello se entiende por la doctrina que su tradicional exclusión del derecho mercantil ha perdido buena parte de su razón de ser y que debe de ser objeto de interpretación restrictiva.
En esta misma línea argumental la DGRN en resolución de fecha 1 de abril de 1997 afirmaba que no se exige para la calificación de un acto de comercio que exactamente responda a un tipo de acto especificado en la Ley como mercantil (vid. Artículo 2 pfo 1º del Código de Comercio), siendo así que el párrafo segundo de este mismo artículo reconoce expresamente la analogía en la apreciación de tal calificación, y de la necesaria interpretación de las normas con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (artículo 3 del Código Civil).
Como ha dicho Ángel Rojo, en la realidad actual ya no existe una correspondencia entre comercio y actividad mercantil. El comercio es sólo un sector de esa actividad, y el comerciante una clase de empresario. Las notas que distinguen al empresario actual, opere éste en el sector comercio, industria o servicios, son: i) que realiza una actividad profesional, esto es, con habitualidad; ii) que es una actividad económica, esto es, que se realiza con método económico; iii) que es una actividad para el mercado, en cuanto está dirigida a la satisfacción de necesidades de terceros; y iv) que, precisamente por esta última razón, es una actividad organizada.
De lo expuesto resulta que para calificar el objeto de la sociedad civil adquirente habrá que examinar si reúne las características que determinan su calificación como mercantil, no sólo desde el punto de vista económico sino también jurídico. Desde el punto de vista económico, debe quedar patente la nota de interposición en el tráfico, habitualidad y ánimo especulativo. Y desde el punto de vista jurídico, debe apreciarse la pretensión de realización de forma permanente, a través de una organización estable y adecuada al efecto y con ánimo lucrativo de genuinos actos mercantiles, ya sean del sector de la industria, ya sea del sector de la prestación de servicios, ya sean genuinos actos regulados en el Código de comercio.
Si, a la vista de las consideraciones anteriores, se aprecia que se trata de una sociedad mercantil por su objeto, no cabe admitir que se constituya como una sociedad civil, sino que debe ajustarse a los requisitos y formas establecidas por el Código de Comercio. Y si no es así, como ocurre en el título presentado al conceptuarla como sociedad civil, se introduce un elemento de confusión sobre el titular registral que es suficiente para denegar la inscripción a favor de la sociedad civil en cuanto a tal en la forma que permite la DGRN(artículo 9.4ª de la Ley Hipotecaria, y 51.9ª del Reglamento Hipotecario).
En cuanto a la manera de resolver la cuestión se entendió que la mejor solución pasa por redactar las escrituras igual que cuando adquieren varias personas físicas una finca en pro indiviso, pero actuando en el tráfico y a efectos fiscales como una comunidad de bienes con su propio C.I.F. Es decir, las personas físicas comparecerán en la escritura en su propio nombre y derecho pero haciendo constar que todos ellos forman una Sociedad Civil, de la que se facilitarán los datos. La adquisición se realizará a nombre de cada una de las personas físicas, en la proporción y con el carácter que resulta del título, haciendo constar, a su vez, que a los efectos fiscales y los que legalmente le sean aplicables lo hacen en nombre de la sociedad civil, bajo cuyo denominación funcionan en el tráfico. En el Registro sólo se inscribirá y publicará el derecho adquirido por las personas físicas, sin hacer ninguna referencia a su afectación a la sociedad civil puesto que es un pacto personal entre ellos. Sería el mismo supuesto de que varios titulares de un local comercial que lo tienen alquilado, para facilitar la facturación única, la liquidación e ingreso del IVA, contabilidad, etc, lo aporten a una comunidad de bienes, a la que se dará de alta con su propio CIF para identificarla en el tráfico y a efectos fiscales, pero que no tendrá ninguna trascendencia desde el punto de vista civil de la titularidad del dominio.