REPRESENTACIÓN.

1.-P: Comentario de la sentencia 26 de septiembre de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia número 31 de los de Madrid.

R: Ha recaído recientemente una interesantísima sentencia en un procedimiento de juicio verbal seguido en un Juzgado de 1ª Instancia de Madrid. Con motivo de la discusión sobre la exigencia de que el notario especifique si el poder en base al cual actúa el representante de una mercantil es especial o general, por ser éste último de obligatoria inscripción en el Registro Mercantil, hace el juez una argumentación sustanciosa e impecable sobre el artículo 98 de la Ley 24/2001, por lo que se aconseja la lectura atenta de la misma.

El registrador había señalado en su nota de calificación negativa que la sociedad vendedora comparecía representada en virtud de una escritura de poder que el notario consideraba suficiente para la venta, pero no aclaraba si se trataba de un poder especial o general. Afirmaba que al tratarse de una representación de una sociedad mercantil, si se tratara de un poder general, deberá estar previamente inscrito en el Registro Mercantil a tenor del artículo 9.4º LH y STS de 20 de mayo y 7 de julio de 2008, y si se trata de un poder especial, debería haberse hecho constar su carácter, siendo ello la causa fundamental de la negativa a la inscripción

El notario interpuso directamente demanda en juicio verbal alegando que la reseña de la representación hecha en la escritura junto con el juicio de suficiencia era bastante para considerar que el poder reunía los requisitos legales.

El registrador demandado alegó con carácter previo la falta de legitimación del notario para solicitar la inscripción que rechazó el Juzgado en los términos que luego veremos. Y en cuanto al fondo del asunto el juzgador, a la vista del artículo 18 LH, en relación con los artículos 9 y 20 LH y 98, 99 y 100 RH, desestima la demanda y, recogiendo los argumentos de la SAP Valencia-Sección 7 de 25 de octubre de 2006 en el recurso 558/06 que declaró contraria a derecho la RDGRN de 1 de mayo de 2005, dice que el artículo 98.1 de la Ley 24/2001 (que reproduce literalmente), “es suficientemente claro y efectivamente faculta al notario para juzgar y evaluar las capacidades de representación que se le someten, pero permite al registrador que posteriormente, calificar el juicio notarial de suficiencia, y por tanto disentir de la previa opinión del notario y hacerla valer con sus funciones calificadoras” (todos los subrayados son nuestros).

Y sigue diciendo la sentencia, copiando literalmente sus argumentos:

“No puede admitirse que el art. 98 de la de la Ley de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden. Social 24/01 de 27 de diciembre pueda atribuir de forma exclusiva y excluyente a los Notarios la facultad de valoración de la capacidad legal de los otorgantes, asumiendo una responsabilidad que perfectamente no solo podría privar a los mismos de la confianza depositada en ellos, sino que obviaría las competencias de los Registradores y dejaría sin eficacia alguna su función calificadora. Al asumir esta postura, el Registrador no esta haciendo, sino mantener el principio de legalidad y seguridad jurídica en el ámbito de sus atribuciones de acuerdo con el art. 18 de la LH. En idéntico sentido, se pronuncian las sentencias del TSJ de Madrid - Sección 3ª de la Sala de lo contencioso-administrativo de 20/01/11 y de 22/02/11.

Dicho art. 98.1, como se desprende del Fundamento de Derecho Decimosegundo de la Sentencia del TSJ de Madrid de 22/02/11, "impone una doble exigencia al notario autorizante, por un lado la reseña identificativa del documento, mediante el que se acredita la representación que habrá de consistir en una sucinta narración de las señas distintivas del documento auténtico que se haya exhibido, y en una relación o transcripción somera pero suficiente, de los datos de la escritura en cuya virtud se confirieron las facultades representativas, la suficiencia, el ámbito o extensión de estas y 1as circunstancias que acrediten la subsistencia de las mismas y por otra, la obligación de expresar que a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato de que se trate, y habida cuenta de la transcendencia de la valoración de la suficiencia de las facultades representativas, este juicio notarial deberá ser expresado, no de forma genérica o abstracta, sino necesariamente concretando al acto o contrato a que el instrumento se refiere, atendiendo en cada caso a la naturaleza del acto, negocio o negocios formalizados en el documento notarial, con expresión de cual sea ese negocio, si se pretende su inscripción en el Registro, debiendo el Notario dada la transcendencia indicada, extremar su celo al precisar la calificación de los actos contenidos en la escritura que sean susceptibles de inscripción, ya que tal y como recoge el apartado del citado art. 98, se encuentra bajo su responsabilidad, la valoración de la suficiencia de las facultadas representativas que realiza".

Ahora bien, como dice la SAP de Madrid 13/O5/09, "cuando el Notario se limite a expresar lacónicamente el juicio de suficiencia de las facultades representativas sin una referencia concreta a la razón o razones en que basa su apreciación, impide al Registrador el ejercicio de su función calificadora, al no poder éste comprobar si existe la «congruencia», es decir la armonía o coherencia entre la valoración notarial de la suficiencia de las facultades representativas y el contenido de la escritura. De ahí que cuando el Notario asevere la suficiencia del poder deba hacerlo por referencia expresa a su contenido en congruencia con el de la escritura que autoriza".

En consonancia con lo anterior, tratándose en el presente caso de la representación de una sociedad anónima la vendedora, el Notario debió comprobar el cumplimiento de los requisitos a que se refiere el ya citado art. 98.1 de la mencionada Ley,  aclarándose si se consideraba acreditado, si se trataba de un poder general, estar el mismo previamente inscrito en el Registro Mercantil o si el supuesto estaba referido a un poder especial, destacando en consecuencia su carácter de tal, lo que según se desprende de la lectura y examen de toda la escritura no realizó el Notario autorizante. Con arreglo al art. 18.1 de la LH antes mencionado, es el Registrador quien debe examinar la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes, lo que supone un juicio previo del Notario, pero que ni es exclusivo ni excluyente del juicio a realizar por el Registrador, que no solo puede sino que debe calificar la capacidad de los otorgantes de la escritura que se le presente a inscripción.”

Hasta aquí se ha copiado literalmente el fundamento cuarto de la sentencia en cuestión, cuya lectura obvia cualquier comentario que se pueda hacer pues se corre el serio riesgo de oscurecer o desvirtuar lo que con tanta claridad ha quedado escrito.

Respecto a la alegación previa del registrador relativa a la falta de legitimación del notario para solicitar la inscripción, es evidente que en él no concurre ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 LH apartados a, b y c, que otorgan aquella al que adquiera el derecho, al que lo transmita y al que tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir. El notario puede ser presentante, entendido en el recto sentido de la LH, cuando alguna de estas personas legitimadas le hubiere otorgado su representación (artículo 6 letra d LH). Pero fuera de este caso, al notario no se le puede considerar como presentante por el sólo hecho de remitir el documento electrónico, ya que lo hace cumpliendo un deber reglamentario ex Art. 196 RN y no como consecuencia de un mandato recibido. Téngase en cuenta que toda inscripción precisa petición de persona con interés legítimo (Cf. artículo 6 LH), por el principio de rogación; y que del art. 112 de la ley 24/2001, y Art. 196 del Reglamento Notarial, parece deducirse que la remisión telemática de la escritura autorizada susceptible de inscripción en el Registro, debe realizarse siempre por el Notario autorizante “salvo indicación expresa en contrario de los interesados”, sin que por dicha remisión impuesta deba asumir necesariamente el notario la condición de “presentante” en el procedimiento registral así iniciado, sin su declaración expresa en tal sentido, pues contradice los principios hipotecarios de rogación y de voluntariedad de la inscripción.

Por ello se entiende que la legitimación del notario para recurrir no deriva de su condición o no de presentante, sino directamente del artículo 325 letra b) LH que se la atribuye en todo caso y no por su condición de presentante del documento (a la cual se refiere la letra a) del mismo precepto). Sin embargo, el juzgado no rechaza tal alegación previa del registrador por aplicación de este precepto, sino con el argumento, a nuestro juicio equivocado, de entender que sí está legitimado para solicitar la inscripción al amparo de la letra c) del artículo 6 LH, cuando no se entiende que interés puede tener el notario en asegura el derecho que se deba inscribir, pues no debe confundirse este interés con el de afectación de su propio prestigio profesional.

2.-P: Examen de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2011 sobre calificación de la representación.

R*:  Esta sentencia aborda de forma directa la competencia registral en la calificación de los juicios de suficiencia notariales hechos ex artículo 98 ley 24/2001 y señala que el registrador “al examinar la corrección del juicio notarial 'excede de sus facultades”'. El Tribunal Supremo, en palabras de Miguel Ángel Barbero en lista libre, “ha depurado aquí la doctrina doctrina de la calificación registral de los poderes, excluyendo, es verdad la calificación registral de una cuestión que le es ajena, pero dejando (con prudencia) pendiente la cuestión principal, la que científicamente constituye la base de nuestra argumentación actual: el binomio reseña-congruencia”.

En el caso de esta sentencia, el registrador aborda un supuesto en el que la copia autorizada del poder que el Notario decía haber tenido a la vista era parcial, sin mencionar que en lo no transcrito no había nada que contradijera lo inserto. Esto lleva al Registrador: a) a considerar que era imposible que el Notario hubiera tenido a la vista todas las facultades, por lo que no pudo hacer correctamente el juicio de suficiencia; y b) a dudar de que el documento que se le había exhibido al Notario fuera 'auténtico' como exige al artículo 98.

Son cuatro los requisitos contemplados por el artículo 98 Ley 24/2001, en su actual redacción en materia de poderes: a) La inserción por el Notario autorizante de una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada; b) La expresión por el Notario autorizante de que a su juicio son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera; c) Congruencia del juicio notarial de suficiencia con las facultades representativas y con el contenido del título; y d) Calificación registral de la congruencia de ese juicio de suficiencia.

Y a este último respecto la apreciación de la Congruencia implica que el juicio de valor del notario sea susceptible de discrepancia por el registrador y, por tanto, de calificación, lo que exige, a su vez, que el notario reseñe los datos o facultades en los que fundamente su fallo o juicio, es decir, la necesidad de motivación del mismo. La propia literalidad del artículo 98 avala esta idea, pues no habla de congruencia entre juicio y calificación del negocio, o entre juicio y carátula de la escritura, sino de congruencia entre juicio y “contenido del título presentado”.

El Tribunal Supremo argumenta en su fallo que si el registrador admite (como admitió en este caso) que la reseña y el juicio de suficiencia existían en el documento calificado, sólo le quedaba un posible fundamento de la calificación, la congruencia y, a esto se reduce la sentencia en realidad, señala que “el concepto de congruencia, como objeto de calificación registral, no puede fundamentar la calificación negativa por el sólo hecho de que la copia autorizada que el Notario ha tenido a la vista sea parcial”, que es lo que hizo el registrador.

Pero al mismo tiempo, en el fundamento cuarto, el Tribunal Supremo afirma, literalmente, que “la revisión del juicio de suficiencia, en el caso de incongruencia, corresponde al Registrador”; queda sin embargo por decidir por el alto Tribunal sobre cuáles son los términos necesarios para que esa congruencia del juicio notarial pueda ser apreciada realmente por el registrador.

Por otra parte, la sentencia se circunscribe a un supuesto de juicio de suficiencia en el ámbito de la representación voluntaria inorgánica, por lo que no tiene transcendencia alguna sobre la calificación registral de la representación orgánica y legal o sobre la comprobación de la vigencia de todo tipo de representación, aspectos éstos sobre los que ya la Sala Contencioso-administrativa del Tribunal Supremo declaro que no se encontraba incursos dentro del ámbito del artículo 98 de la Ley 24/2001.