PROPIEDAD HORIZONTAL.
1.-P: Una finca de una división horizontal se describe como: Finca destinada a aparcamiento de vehículos en superficie del edificio . Tiene su acceso por la calle Mayor y ocupa una superficie aproximada de 936,44 m2. En la finca matriz de la división horizontal se hace continua referencia a esta finca como destinada a aparcamiento de vehículos y así en los Estatutos se establece que la finca destinada a garaje aparcamiento podrá segregarse, dividirse y agruparse sin necesidad de autorización por parte de la comunidad de propietarios.
El problema es que tal espacio se está utilizando en la realidad como terraza de un bar-restaurante instalado en uno de los locales comerciales, con molestias para los vecinos por los ruidos nocturnos. El propietario de la finca quiere que desparezca en el Registro su destino a aparcamiento de vehículos para quitar argumentos a los vecinos que se oponen.
R: Examinados los Estatutos del edificio se dice en el artículo 4 que el propietario de cada finca podrá cambiar el uso destino originario o posterior de las mismas con el límite de lo que dice el artículo 6, siempre que lo permitan las Ordenanzas Urbanísticas, sin necesidad del consentimiento de la Junta de Propietarios. Y el artículo 6 dice que queda terminantemente prohibido: a) destinar las fincas a actividades dañosas para el edificio, inmorales y convertir viviendas en locales comerciales, salvo aprobación de la Junta. Los locales podrán instalar las actividades comerciales o de servicios con licencia municipal.
Efectivamente tal como señalan los estatutos y se dijo en la reunión, el uso concreto o la actividad que se vaya a desarrollar en un local comercial depende del Ayuntamiento ante quien se debe tramitar la oportuna licencia de apertura del negocio. No se trata de un problema jurídico de cambio de uso de este departamento, puesto que si el Ayuntamiento entiende que en el mismo se puede desarrollar una actividad de terraza y da la oportuna licencia, nada tendrá que ver el Registro.
En cambio, si lo que se quiere es cambiar el uso que consta en el Registro, teniendo en cuenta la autorización que contienen los Estatutos, debe exigirse, según el criterio mayoritario en contra de algunas resoluciones de la DGRN, la licencia municipal de cambio de uso en aplicación del artículo 155.1 letra G de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid que la establece para el cambio objetivo, total o parcial, del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones, y el otorgamiento de la correspondiente escritura pública.
2.-P: E n una finca rústica constan inscritas varias construcciones (viviendas, naves,..) a nombre de tres hermanos proindiviso. Ahora quieren disolver la comunidad, pero como no pueden dividir la fina por ser rústica pretenden hacer una división horizontal tumbada y adjudicar a cada hermano un elemento privativo de la citada propiedad horizontal.
R: Vista la doctrina de la RDGRN de 3 de diciembre de 2009 parecería que pueden hacerla, siempre que mantengan la unidad jurídica de la finca, es decir, que el suelo sea elemento común, los elementos privativos tengan verdaderos elementos comunes y no se les asignen anejos con usos y gastos separados de uso exclusivo y excluyente.
La exigencia de la licencia de segregación para inscribir estas operaciones en el Registro de la Propiedad dependerá de lo que establezca la propia legislación sustantiva urbanística de la Comunidad de que se trate. El artículo 151.1 letra a) de la Ley de 17 de julio de 2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid, sujeta a licencia las parcelaciones, segregaciones o cualesquiera otros actos de división de fincas o predios en cualquier clase de suelo, no incluidos en proyectos de reparcelación. Y el artículo 17.2 del TR Ley del Suelo establece que La división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística. Esta regla es también aplicable a la enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva.
Corresponde determinar, por consiguiente, si el acto pretendido supone o no una división del terreno.
La DGRN, ha venido distinguiendo en varias resoluciones (vg. la de 3 de diciembre de 2009) entre dos supuestos (en ambos casos se les suele dar el nombre de división horizontal tumbada):
1) Los Complejos Inmobiliarios Privados , que no tienen la naturaleza de propiedad horizontal propiamente dicha, aunque sí les es de aplicación el régimen de la Ley de Propiedad Horizontal (artículo 24 de la LPH). Están integrados por parcelas o edificaciones jurídica y físicamente independientes (el suelo y el vuelo es privativo), pero que sólo tienen en común los elementos accesorios (viales, instalaciones, servicios, etc.) vinculados ob rem .
2) La Propiedad Horizontal Tumbada propiamente, que tiene la naturaleza y es una verdadera propiedad horizontal (aunque tumbada, pues los planos de división de las fincas son verticales, y no horizontales), porque todas las fincas mantienen en común el suelo, vuelo y la unidad de la finca, como en el caso de las viviendas adosadas.
En el primer caso, en los complejos inmobiliarios, la formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos, en cuanto crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada a las que se vincula en comunidad ob rem otros elementos, que pueden ser también porciones de suelo cómo otras parcelas o viales, ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito. Y así se ha consagrado a nivel legislativo con la nueva redacción del artículo 17 apartado 6 que parece exigir en todo caso el otorgamiento de la oportuna autorización al disponer que: La constitución y modificación del complejo inmobiliario deberá ser autorizada por la Administración competente donde se ubique la finca o fincas sobre las que se constituya tal régimen, siendo requisito indispensable para su inscripción que al título correspondiente se acompañe la autorización administrativa concedida, o el testimonio notarial de la misma .
Por el contrario, la propiedad horizontal propiamente dicha, aunque sea tumbada , desde el momento en que mantiene la unidad jurídica de la finca -o derecho de vuelo- que le sirve de soporte no puede equipararse al supuesto anterior pues no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación pues no hay alteración de forma, superficie o linderos.
Y, yendo más allá, entiende la DGRN que no se altera esta calificación porque el uso del terreno se atribuya en exclusiva a las diferentes viviendas. Sin embargo, esta última idea, llevada a sus últimas consecuencias, puede dar lugar a verdaderos fraudes que, bajo la apariencia formal de una propiedad horizontal tumbada, escondan auténticas segregaciones o divisiones de terreno, como ocurrió en los supuestos fácticos que dieron lugar a las desafortunadas resoluciones de 10 de diciembre de 2003 y de 14 de junio de 2004, ambas con idéntico fundamentos de derecho. Por fortuna tal doctrina ha sido cuestionada y corregida por los tribunales que, en una correcta interpretación de la norma, han anulado ambas, poniendo las cosas en su sitio.
El supuesto de hecho era similar. Se presenta en el Registro de la Propiedad copia autorizada de una escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal de una finca consistente en una parcela de terreno sobre la que, según consta en el Registro, existe una edificación dividida en dos partes, una de tres plantas, que ocupa 44 metros cuadrados de la parcela y la otra de dos plantas, que ocupa 68 metros cuadrados de parcela, ambas destinadas a vivienda; y el resto de la superficie está destinado a patio. Del régimen de propiedad horizontal resultan dos elementos privativos (dos viviendas unifamiliares independientes), cada uno de los cuales lleva como anejo inseparable el uso privativo de una parte distinta de la parcela no ocupada por la edificación dedicada a jardín.
En estas dos resoluciones han sido anuladas, con sentido común, por sendas sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de febrero de 2007 y 3 de octubre de 2008, respectivamente. La cuestión que se ventilaba era precisamente la necesidad de la licencia de segregación en una pretendida propiedad horizontal tumbada. El Tribunal estima, a diferencia de la DGRN, que sí es necesaria tal licencia ya que al asignar espacios libres de terreno de uso privativo, tal asignación hace que en modo alguna pueda considerarse el suelo como elemento común esencial, de tal forma que tal atribución implica una verdadera división de suelo, de manera análoga a las participaciones indivisas de finca con atribución de uso exclusivo de terreno.
Esta doctrina de los Tribunales es clarificadora para distinguir ambos supuestos y evitar fraudes. Pero todavía pueden plantearse casos intermedios entre ambos supuestos y de difícil calificación jurídica en la práctica.
Llegados a ese punto es donde cobra especial relevancia la claridad de la exposición que hace Manuel Peña y Bernaldo de Quirós, en su obra Derechos reales. Derecho hipotecario, tomo I , al estudiar estas figuras. Este autor distingue:
PROPIEDAD HORIZONTAL. Como conjuntos inmobiliarios en que los diversos derechos principales recaen, como dominios, sobre diversas partes integrantes de una misma cosa susceptibles de aprovechamiento independiente; y, a la vez, la cosa, de algún modo, sigue siendo común a todos los titulares de estos derechos.
COMPLEJOS URBANÍSTICOS -denominados por la Ley como complejos inmobiliarios privados-. Como conjuntos inmobiliarios en que los diversos derechos principales son dominios que recaen respectivamente sobre fincas que en lo principal son independientes entre sí.
Los complejos inmobiliarios privados son los conjuntos inmobiliarios urbanos que se caracterizan porque las distintas unidades inmobiliarias objeto de las diversas propiedades separadas consisten en cosas -parcelas edificadas o edificios- independientes entre sí. El objeto de las propiedades separadas del complejo consiste en cosas (parcelas edificadas o edificables) que, en lo principal, son INDEPENDIENTES entre sí; a diferencia de la régimen de propiedad horizontal en la cual cada unidad inmobiliaria objeto de las diversas propiedades separadas (vivienda, garaje o local) consiste en parte integrante de una misma cosa: el edificio. Por eso, dice Manuel Peña y Bernarlo de Quirós, que los complejos inmobiliarios privados no son simplemente propiedades horizontales tumbadas.
En consecuencia, no basta con que los interesados o los Estatutos digan que el suelo es común (único requisito que parece ser necesario para distinguir ambas figuras según Res. DGRN 3/12/2009), si luego en la práctica se produce una utilización del mismo exclusiva y separada por parte de cada propietario. Es preciso delimitar algo más la naturaleza jurídica de ambas figuras que, en la práctica, puede llegar a ser difusa. Necesitamos algo más que nos permita distinguir cuando estamos ante una verdadera propiedad horizontal, aunque sea tumbada, y cuándo ante un complejo inmobiliario.
Y aquí es esencial tener en cuenta y no perder de vista la tesis defendida por Manuel Peña al insistir como elemento esencial diferenciador entre una y otra figura, el hecho de que los elementos independientes formen parte de una misma cosa, de una misma estructura o unidad arquitectónica, esto es, de un mismo edificio, que sería el caso del régimen de propiedad horizontal (aunque fuera tumbada por el hecho de que la distribución de los elementos que la integran no se superpongan en planos horizontales sino que se sitúan en el mismo plano horizontal); o bien, que los elementos independientes (parcelas edificables o edificadas) sean, en lo principal, totalmente independientes entre sí. Por supuesto que otro elemento importante para la diferenciación entre ambas figuras será si se configura el suelo sobre el que se asienta el inmueble como común en su totalidad (en cuyo caso sería propiedad horizontal tumbada) o el mismo es objeto de fraccionamiento, pero teniendo siempre en cuenta que tal carácter no dependerá exclusivamente de la manifestación de los otorgantes si luego resulta que, de hecho, se produce tal fraccionamiento (aunque lo sea sólo mediante la figura jurídica de atribuir el uso exclusivo de determinada parte del suelo a un elemento privativo).
Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, que ya habían quedado expuestas en otras reuniones del Seminario, se concluyó que el caso presentado no es una verdadera propiedad horizontal sino un auténtico complejo inmobiliario que exige autorización administrativa por las siguientes razones:
Las edificaciones existentes sobre la finca son independientes arquitectónicamente y no tienen ningún elemento en común. Aunque se manifieste que el suelo siguen siendo común, lo cierto es que de facto cada una de las construcciones, nuevos elementos independientes en esta propiedad horizontal, tienen atribuida del derecho a la utilización exclusiva de la porción o porciones donde se asientan las mismas, supuesto asimilable al de la división (artículo 17.2 TRLS).
Es evidente que se acude a esta figura para evitar la licencia, cuyo otorgamiento debe ser muy complicado de obtener. Y si bien es cierto que el registrador no puede ejercer su función de calificación desde la preselectiva del fraude, tampoco puede, so pena de desvirtuarla, permanecer ajeno a casos como el presente donde se produce una interpretación muy forzada de la norma, aplicándola a supuestos no previstos en ella con el fin de evitar el cumplimiento de una norma de carácter imperativo y de marcado carácter social, como es la legalidad urbanística (artículo 6 CC).
Lo cual no implica, según algún compañero, que puedan existir supuestos de edificaciones consolidadas en suelo rústico -ej. cortijos cuyos elementos, unos estén unidos arquitectónicamente, como las casas principales y la capilla, y otros separados, como las casas del servicio, cuadras y corrales- de carácter consolidado o inmemorial en que sí podría admitirse la constitución de una propiedad horizontal tumbada si se delimita la parcela total y se constituye el régimen adecuadamente, en aras a facilitar su uso por las distintas familias en que se ha disgregado la propiedad.
Igual que el artículo 44 del Reglamento Hipotecario permite, adaptando el Registro a la realidad fáctica de su momento, que se puedan inscribir como una sola finca registral edificios y parcelas de terreno no colindantes entre sí que formen cortijos, haciendas, masías, caseríos y otras figuras similares, siempre que constituyan una unidad orgánica; debería admitirse que, adaptando el registro a la realidad social actual, al menos las edificaciones consolidadas por su antiguedad, ya estén unidas o separadas entre sí, que se encuentren situadas en un perímetro determinado y que formen un cuerpo de bienes unidos o dependientes entre sí -art. 44-4 y 5 RH-, sean consideradas como una unidad funcional y se permita la constitución de una verdadera propiedad horizontal, en que podrían ser elementos comunes, además del suelo y vuelo, las zonas de acceso al complejo, cuadras, picadero, capilla, etc. Esta configuración en nada afectaría a la legalidad urbanística.