CONCURSO.
1.-P: El historial de una finca es el siguiente:
Anotación de embargo letra A, de 2005.
Anotación de embargo letra B, de 2005.
Anotación de concurso de acreedores letra C, de 2008.
Prórrogas de los embargos A y B de 2009, decretados por los mismos juzgados que los ordenaron.
Inscripción del convenio del concurso, de 2011.
Ahora se presenta mandamiento de cancelación de los embargos anteriores al concurso ordenados por el Juez del concurso, como consecuencia de la aprobación del convenio. ¿Es posible la cancelación? ¿Debe notificarse a los Juzgados que ordenaron los embargos?
R: Se considera que para llegar a una solución adecuada debe partirse del principio recogido en el artículo 24 de la Constitución de la tutela judicial efectiva, lo que exigiría si en el mandamiento no consta que los acreedores titulares de las anotaciones de embargo forman parte de la masa del concurso, que se aclare el mismo en ese sentido o, en caso contrario, exigir una notificación a los mismos del contenido del convenio en que se pacta -y luego se aprueba judicialmente-, la cancelación de los embargos.
Así se argumenta que el juez del concurso puede ordenar la cancelación de los embargos porque sobre esta materia tiene competencia exclusiva y excluyente, por lo que puede o seguir él mismo con la ejecución de los embargos o cancelarlos, previa reclamación de los autos ejecutivos al amparo del artículo 55 de la Ley Concursal. Lo único que se entiende que puede seguir haciendo el juzgado ante el que siga el procedimiento de ejecución, mientras el del concurso no reclame la competencia para sí, es solicitar la prórroga de la anotación del concurso, por tratarse de una cuestión de mero trámite destinada a mantener los efectos dimanantes de la anotación.
Pero, respecto de la necesidad de exigir una notificación previa se alega que conforme al artículo 135 de la Ley Hipotecaria, es el registrador el que debe notificar al juzgado o tribunal ante quien se siga un procedimiento ejecutivo, la extensión de ulteriores asientos que puedan afectar a la ejecución, como pueden ser la declaración del concurso, el convenio, o la cancelación de las anotaciones; lo que haría superfluo esa previa notificación judicial. Sin embargo, se contraargumenta que esa notificación a posteriori no tiene la misma eficacia jurídica de la efectuada previamente a la cancelación.
2.-P: Si en un mandamiento de declaración de concurso se señalan sólo algunas fincas de las que la sociedad tiene inscritas, ¿debe practicarse en las demás o no?
R: La mayoría de los compañeros, frente al criterio de Comisión, entendieron que debe practicarse la anotación o la inscripción en todas las fincas, salvo manifestación expresa del juez del concurso en el mandamiento de que sólo se quiere en cuanto a las señaladas por la razón que sea, pero si el mandamiento se limita a señalar unas fincas, el asiento registral debe hacerse en todas las que el concursado tenga inscritas.
Los argumentos que se dieron coincidieron básicamente con los expuestos por Pedro Fandos en lista libre que se reproducen: no se entiende como, a pesar de lo dispuesto en el artículo 24.7 LC que dispone "Reglamentariamente podrán establecerse mecanismos de coordinación entre los diversos registros públicos en los que, con arreglo a lo previsto en los apartados anteriores, habrán de hacerse constar el auto de declaración y las demás vicisitudes de concurso. , de lo que se desprende del artículo 24 LC de constancia en todos los bienes, y de la consideración del concurso como procedimiento universal; se sigue el en nuevo informe el criterio del antiguo informe de la "Comisión de Calificación" de 21-IX.2009, acerca de que solo hay que practicar el asiento de declaración de concurso respecto de las fincas que consten en el mandamiento judicial y si el Registrador tiene conocimiento de que existen otras fincas, ha de advertirlo en la nota de despacho, pero sin practicar asiento alguno sobre las mismas, so pretexto de que no existe principio de rogación sobre las mismas y ello, " aunque existen poderosas razones -sobre todo de seguridad jurídica- para defender la extensión de los asientos en todos los bienes o derechos del deudor" a pesar de lo cual, se afirma que parece prudente no practicar el asiento y hacer constar la existencia de otros bienes en la nota de despacho.
Lo que "parece prudente", se afirma, a la vista de las "poderosas razones de seguridad jurídica", es practicar la anotación sobre todas las fincas del concursado, pues todos los bienes han de estar integrados en la masa activa y la alteración en las facultades de administración y disposición afectan al titular registral concursado de la finca, esté o no el bien en cuestión integrado en la masa activa, cuestión que se decide en un momento posterior a la inicial declaración de concurso, momento procesal en el que se intervienen las facultades del concursado, respecto de todo su patrimonio.
Si se lee la Ley Concursal, la actuación del Registrador no puede ser otra que la de practicar el asiento relativo a la declaración de concurso sobre todos los bienes del concursado inscritos en su Registro, pues así se desprende de:
1.- El artículo 6 dispone que en la solicitud de Concurso el deudor deberá acompañar inventario de bienes y derechos, con sus datos de identificación, si el concurso lo insta el acreedor no ha de identificar los bienes del concursado. Declarado el concurso la alteración de las facultades de administración y disposición del deudor recae sobre todo su patrimonio, aunque no se sepa todavía la composición de la masa activa, pues aún no se ha formado esta.
2.- El artículo 17 LC regula las medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso tienen por objeto "asegurar la integridad del patrimonio del deudo r".
3.- El artículo 21 regula los pronunciamientos que ha de contener el auto de declaración de concurso, sin que se contenga ninguno relativo a los bienes.
4.- El artículo 24.3 LC dispone que si el deudor tuviere bienes y derechos inscritos en registros públicos, se anotará preventivamente en el folio correspondiente a cada uno de ellos la intervención y en su caso la suspensión de sus facultades de administración y disposición, refiriéndose a todos ellos, pues esta alteración afecta a todo su patrimonio, máxime en un momento procesal en el que todavía no se ha formado la masa activa.
5.- El 40 LC que dispone que desde la fecha de declaración del concurso se intervienen o suspenden, según los casos, las facultades de administración y disposición del deudor.
6.- Ello ha de extenderse a todos los bienes del concursado, dado el principio de universalidad del artículo 76.
7.- Conforme a los artículos 71 y siguientes, declarado el concurso, no sólo quedan afectos al mismo todos los bienes del patrimonio del deudor, sino también es posible rescindir los actos perjudiciales para la masa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no existiese intención fraudulenta; por tanto si los bienes que han salido de la masa antes de la declaración de concurso pueden estar afectos a la declaración, más aún los que no han salido de la misma, declarado el concurso.
8.- La determinación definitiva de la masa activa del concurso se ha de hacer en el informe de la Administración concursal, que ha de realizarse dentro de los dos meses siguientes a contar desde la aceptación de dos de ellos (art. 74), el cual ha de contener el inventario de la masa activa (art, 75), bajo el principio de universalidad sobre todo el patrimonio del deudor (art. 76).
9.- Si conforme al artículo 323 RRM la remisión que el Registro Mercantil de la certificación conteniendo la resolución judicial que declare el concurso ha de practicarse de oficio, parece lógico pensar que si el Registrador de la Propiedad descubre nuevos bienes inscritos, practique de oficio el asiento en el folio registral de la finca correspondiente y lo comunique al Juzgado para la más exacta formación de la masa activa y ello.
Además, de facto, aunque el asiento no se practique en la finca, el Registrador de la Propiedad actúa como si ese asiento se hubiere practicado, pues normalmente, al tener conocimiento de la declaración del estado de concurso por el Libro de incapacitados o por Registro público concursal, solicitará la autorización de la operación por la administración concursal, por lo que, además por razones de uniformidad, parece lógico pensar que la garantía que supone la práctica de ese asiento registral ha de constar en todos los bienes que integran el patrimonio del concursado y no solo en algunos de ello, por el solo hecho de no constar en el mandamiento judicial, y así se pronuncia la resolución de la DGRN de 23 de septiembre de 2011 .
Se añade que, además, la anotación de la declaración de concurso tiene otros efectos a añadir a la limitación de las facultades dispositivas del concursado, como son el cierre registral a determinados actos -embargos, ejecuciones judiciales, etc-, la posibilidad de cancelar cargas anteriores de la finca, etc; lo que conlleva la necesidad de esa constancia en todas las fincas del afectado.
Un grupo reducido de compañeros consideraron, sin embargo, siguiendo los dos informes de la Comisión de Calificación, que el artículo 73 y concordantes de la Ley Hipotecaria, en materia de resoluciones sobre incapacitación, deja al Juez la iniciativa para ordenar la anotación en bienes concretos, en todos los bienes e, incluso, en los bienes futuros. La Ley Concursal, dicen, se dirige siempre al juez y, a través de éste, al registrador; es el juez, inicialmente, y la administración concursal, en su caso, después, los que debe procurar que la anotación/inscripción del concurso se practique en todos los bienes del deudor. Esa es la opinión de la comisión de calificación, del grupo de trabajo de ahora y de JM García García en su Código.
Por último, se alude a l Auto de 24 de julio de 2008 del Juzgado Mercantil Nº 1 de Coruña, que entiende que en relación a aquellos bienes que resultan integrados en el giro o tráfico ordinario del concursado, no debe procederse a la anotación preventiva , sino que debe limitarse a los bienes integrados en el inmovilizado, incluido los bienes afectos a la actividad empresarial o profesional, toda vez que respecto de los primeros no tiene sentido la citada anotación preventiva, pues no quedan afectos por el art 43.2 sino por el art 44, continuación de la actividad empresarial.
Frente a este auto se afirma que la misma olvida que sin perjuicio de la cláusula general del art 44.2 LC en caso de intervención esa limitación de las facultades de administración opera igualmente respecto de aquellos bienes y derechos cuyo objeto es el propio de la actividad empresarial y, por tanto, la necesidad de constancia registral resulta patente, es más sólo desde esa perspectiva puede tener sentido el art 40.7 LC y en segundo lugar la propia consecuencia anudada a la anotación registral sólo es posible a partir de la propia anotación y respecto de cualquier bien.
3.-P: Una finca se encuentra inscrita a favor de los padres A y B, la heredera -hija de los titulares registrales- comparece representada por su marido y compareciendo también el administrador concursal de la herencia del concurso de dicha heredera lo que se expone en la partición. Posteriormente se presenta el mandamiento de declaración de concurso de la heredera, y se pregunta cuál debe ser el orden de despacho.
R: Efectivamente se trata de un supuesto de aquellos que se dice de que la pescadilla se muerde la cola , pues, en principio, no se puede inscribir la declaración de concurso si la finca no está inscrita a favor del concursado y tampoco se puede expresar la situación del concurso en la partición si éste no se ha hecho constar en el registro.
Se manifiesta que este supuesto debe relacionarse con la posibilidad, analizada en el supuesto anterior, de que se tenga en cuenta en la calificación la existencia del concurso si la misma no resulta del historial de la finca concreta, pero si de otros medios de calificación como el libro de incapacitados o el registro público concursal. Con base en ello, se considera de una solución es despachar la escritura de partición de la herencia y el mandamiento declarando el concurso como una unidad como documentos complementarios, practicando una sola inscripción.
Pero se consideró como procedimiento más adecuado el practicar la inscripción del concurso en el libro de incapacitados y suspender en la fincas de los causantes del heredero, practicar la herencia en la que se podría tener en cuenta lo que consta el libro de incapacitados y finalmente, como todavía se encuentra el mandamiento en el registro, inscribir la declaración del concurso en las fincas correspondientes.
4.-P: El 18 de Diciembre de 2008 se toma anotación de suspensión de la anotación de concurso, (por tratarse de un bien ganancial y no constar la notificación al cónyuge), tanto en el folio de la finca como en el Libro de Incapacitados. El 4 de Mayo de 2009 se cancela sobre el folio de la finca la anotación de suspensión por el artículo 96, al anotarse un embargo, pero no se cancela en el Libro de Incapacitados.
Ahora se presenta un auto de adjudicación de un procedimiento de ejecución de una hipoteca anterior al concurso y posteriormente una sentencia de divorcio en que adjudican el derecho de uso a la mujer y los hijos. ¿Es inscribible el auto? ¿Debe cancelarse la anotación de suspensión de la anotación de concurso en el Libro de Incapacitados?
R: La respuesta debe empezar por la segunda cuestión y es que la anotación de concurso obrante en el Libro de Incapacitados debe cancelarse de oficio por el registrador por la simple presentación del título de adjudicación, como trámite previo a la práctica del asiento solicitado y en aplicación del artículo 353-3 del Reglamento Hipotecario.
Una vez efectuada dicha cancelación y si, además, el Registro Concursal no da aviso alguno, el concurso deja de existir para el Registro, independiente de su situación extrarregistral que puede seguir, estar en estado de convenio o haberse levantado; por lo que ningún inconveniente existe para la inscripción de auto de adjudicación derivada de la ejecución de la hipoteca, que no está sujeta, en consecuencia, a regla o limitación alguna derivada del concurso.
Por último, la inscripción de la sentencia de divorcio del concursado, como documento posterior a la ejecución y, en aplicación el principio de prioridad, debe ser denegada.