AFECCIONES URBANÍSTICAS.

1.-P: Presentan un mandamiento de anotación de embargo en vía de apremio sobre varias fincas, el concepto por el que se embargan es por cuotas de urbanización en ejecución de la afección urbanística inscrita en el Registro de la Propiedad, pero ocurre que ya han transcurrido siete años desde que se extendió el asiento en que consta la afección urbanística.

Se trata de departamentos de una propiedad horizontal que vienen gravados por razón de procedencia con afección urbanística procedentes de dos fincas que se agruparon. En el historial registral, las fincas aparecen gravadas por razón de procedencia con dichas afecciones, en uno de los departamentos de la propiedad horizontal, existe anotado un embargo por los conceptos de cuotas de urbanización y licencia de obras, ejercicio 2006 y 2008. Ni en la anotación de embargo, ni en el mandamiento que lo ordenó consta que fuera en ejecución de la afección urbanística, no estando conectada la anotación con la afección, ni constando tampoco de las dos afecciones urbanísticas que la gravan por razón de procedencia de cuál de las dos se trata.

Se pregunta si, con carácter general, en estos casos se puede anotar los embargos pero no en ejecución de la afección urbanística, sino con el rango de la anotación de embargo, y proceder a la cancelación de la misma; y si, en el caso concreto, se puede cancelar la afección urbanística, o si esta anotación de embargo provoca que no caduquen las afecciones urbanísticas.

R¹ : En relación con las cuestiones que sobre la afección urbanística y la anotación preventiva de embargo posterior se plantean, se señala por Rafael Arnaiz la falta de previsión del legislador al establecer situaciones que llama de forma genérica y poco precisa, “de afección”, y cuya regulación no resulta, ni de lejos, lo minuciosa que sería necesario para evitar las múltiples dudas que surgen cuando la situación de crisis que se atraviesa convierte lo improbable en cotidiano. Así está ocurriendo con las afecciones fiscales (las CCAA están ejecutando deudas tributarias garantizadas con nota marginal de afección fiscal), las afecciones previstas en materia de subvenciones (se están revocando subvenciones millonarias sobre la base del incumplimiento de la exigencia formal de hacer constar en el Registro la afección de los bienes al cumplimiento de los fines para los que se concedió la subvención, o sobre la base de los efectos de la nota practicada), y las afecciones urbanísticas (donde además de empezarse a ejecutar con mucha mayor frecuencia, el plazo de caducidad previsto en el artículo 21 del RD 1093/97 se muestra insuficiente, pues la falta de financiación retrasa y dificulta la realización de las obras de urbanización).

En cuanto al problema específico planteado, se estima posible empezar por admitir que la afección urbanística produce efectos de garantía real, según prevé expresamente el artículo 16.2 del TRLS (con finalidad aclaratoria no del todo lograda), y ya apuntaban los artículos 126 del Reglamento de Gestión y, sobre todo, del artículo 19 del RD 1093/97. Y según parece establecer ésta última norma, tales efectos se generan, no sólo respecto de todos los titulares de derechos y cargas constituidos con anterioridad a la aprobación del expediente reparcelatorio y, con ello, trasladados a la finca de resultado, sino también sobre aquellos constituidos sobre dicha finca con posterioridad a la constancia registral de la afección (excepción hecha de ciertos créditos tributarios con hipoteca legal tácita o anotados preventivamente con anterioridad a constancia registral de la afección).

Por tanto, la constancia de la afección en el cuerpo de la inscripción de la finca de resultado supone la inscripción de una garantía real a la que de una forma no todo lo clara que sería deseable, se atribuye eficacia tanto respecto de titulares de derechos y cargas intervinientes en el procedimiento reparcelatorio, como respecto de aquellos que adquieren una vez finalizado aquel, estando todavía pendiente el pago de los gastos resultantes de las obras de urbanización. Y de lo establecido en los citados artículos y dados los efectos de “garantía real” que atribuye a la afección el artículo 16.2 del TRLS, no parece que para que la ejecución administrativa por la que se pretenda el cobro de las cuotas pendientes perjudique a tales titulares anteriores o posteriores sea preciso, a diferencia de lo que ocurre en el caso de las afecciones fiscales, una previa actuación de derivación de la acción administrativa, con declaración de responsabilidad subsidiaria. Al contrario, los titulares de cargas distintas del dominio, anteriores o posteriores a la aprobación de la reparcelación, quedan gravadas por la afección, produciendo la ejecución apoyada en aquella un efecto de purga de sus derechos con el sólo requisito de que se haya citado a sus titulares al procedimiento, a fin de evitar una situación de indefensión.

No obstante, se opina que la situación de los titulares de derechos y cargas trasladados a la finca de resultado y, por tanto preexistentes a la aprobación de la reparcelación, no es la misma que la de los titulares de derechos y cargas constituidos con posterioridad a aquella, y sobre la finca de resultado. Y no lo es, sobre todo para el caso de que haya transcurrido el plazo de vigencia de la constancia registral de la afección (que no de la afección, pues no parece del todo claro que el RD 1093/97, norma adjetiva de rango reglamentario, pueda establecer el plazo de caducidad que una afección establecida por una norma legal, o que afecte a algo distinto que a la vigencia de un asiento registral.) Así, al determinar los efectos de la constancia registral de la afección respecto de titulares de derechos y cargas inscritos, se hacen las siguientes distinciones:

1.- Titulares de derechos inscritos o anotados con fecha anterior a la constancia registral de la afección y trasladados con el dominio desde la finca de origen a la finca de resultado. Entiendo, a la vista de la redacción del artículo 19 del RD 1093/97, que los titulares de tales cargas trasladadas desde la finca de origen no pueden considerarse titulares de cargas posteriores, strictu sensu, sino más bien titulares de derechos que, junto con el dominio, resultan todos ellos gravados de forma unitaria por la afección. Ésta no grava el dominio, grava todas las titularidades que recaen sobre la finca en el momento de aprobarse la reparcelación y que, como consecuencia de ella, se ven beneficiadas por las plusvalías que aquella genera.

Por ello, no se ve del todo claro que tales titulares no puedan resultar perjudicados por la ejecución seguida para el cobro de las cuotas, aun cuando la constancia registral de la afección haya caducado al tiempo de tomarse anotación preventiva del embargo trabado en el procedimiento administrativo, toda vez que, en la medida en que fueron citados al procedimiento reparcelatorio, tuvieron conocimiento de la cuota que en los gastos de urbanización correspondía a la finca a la que se trasladaban sus derechos y de las cantidades a pagar, con el mismo grado de determinación que el resultante de la posterior constancia registral de la afección. Por tanto, y partiendo de la consideración de que la afección (aunque no resulte del registro) surgió en el momento en que las fincas de origen quedaron incorporadas al procedimiento reparcelatorio, (pues desde ese momento se pueden generar gastos derivados del procedimiento de transformación de suelo y existir transmisiones de fincas),  parece razonable que la ejecución seguida contra el adjudicatario perjudique a los titulares de cargas trasladadas, en la medida en que hayan sido notificados en el procedimiento de apremio y aunque la constancia registral de la afección haya caducado a la fecha en que se haya tomado la anotación preventiva del embargo. 

2.- Titulares de derechos inscritos o anotados con fecha posterior a la inscripción de la reparcelación y, por tanto, constituidos sobre la finca de resultado a favor de quienes no intervinieron en el procedimiento reparcelatorio. Respecto de tales titulares, entiendo que la constancia registral de la afección genera, durante su vigencia, los mismos efectos que una hipoteca respecto de los titulares de cargas posteriores a la misma, siempre y cuando, según exige el artículo 20.2 del RD 1093/97, y con dicho artículo los principios de proscripción de la indefensión y tutela judicial efectiva, dichos titulares hayan sido citados al procedimiento de apremio. Por tanto, sólo puede entenderse que la anotación preventiva de embargo tomada en el apremio seguido para ejecutar cuotas de urbanización puede perjudicar a titulares de derechos inscritos sobre la finca de resultado con posterioridad a la constancia registral de la afección y con anterioridad a la anotación preventiva de embargo, en aquellos casos en que del mandamiento en que se ordene ésta resulte que tales titulares han sido notificados del procedimiento de apremio, y que éste se sigue para el cobro de cantidades garantizadas por la afección, circunstancias que deberían hacerse constar en la propia anotación.

Parece claro que tales efectos no se producirán caducada la constancia registral de la afección. Y que tal caducidad se ha de entender producida si la presentación del mandamiento que solicita la anotación preventiva de embargo acordada en el procedimiento de apremio seguido para el cobro de la cantidad garantizada por la afección tiene lugar una vez transcurrido los plazos del artículo 20 RD 1093.

Y si la anotación preventiva se extendió vigente el plazo de vigencia de la afección pero la adjudicación resultante llega al Registro una vez caducado dicho plazo, se entiende que si la actuación del contenido de la garantía real en que consiste la afección se ha producido durante el plazo de su vigencia registral, y como consecuencia de ello se ha tomado anotación preventiva del embargo acordado dentro de dicho plazo, con expresión de que se ejecutan cantidades garantizadas por la afección y citación de los titulares intermedios, se ha de entender que la adjudicación resultante del apremio que se produzca una vez transcurrido el plazo de vigencia genera los efectos de purga propios de la afección, por las razones siguientes:

-- La idea es que es el momento en que el embargo administrativo accede al Registro, aquél en que se determina el alcance con el que la ejecución afectará a las titularidades inscritas sobre el bien trabado. Por tanto, si en dicho momento la afección está vigente, se ha de entender que su contenido queda actuado, con independencia de que la posterior adjudicación se produzca en un momento fuera de su plazo de vigencia. La afección no garantiza la posibilidad de acudir al apremio administrativo, existente en todo caso, y aunque no exista afección, sino la posibilidad de que el embargo del bien gravado por la afección genere, una vez producida la adjudicación, la purga de cargas anteriores. Por tanto, lo relevante es que la anotación preventiva del embargo se tome durante la vigencia de la afección.

-- La aplicación más o menos analógica de lo previsto para otras afecciones distintas pero parecidas, como son las afecciones fiscales, donde la DGT tiene declarado que si la derivación de la acción tributaria se produce dentro del plazo de vigencia de la afección, ésta excluye el juego de la fe pública respecto de los adquirentes posteriores a la nota marginal de afección, aunque la adjudicación resultante del apremio se produzca con posterioridad al transcurso de dicho plazo.

-- Parece que el mismo criterio sería aplicable a la hipoteca sujeta a un plazo de caducidad, para el supuesto de que la nota marginal de expedición de la certificación resultara del registro en un momento previo al transcurso de dicho plazo, aunque la adjudicación se produjera una vez transcurrido aquel.   

2.-P: ¿Es posible el procedimiento de apremio de una afección urbanística existiendo anotado el concurso de la sociedad titular registral?

R: En primer lugar se indica que en virtud de la subrogación real en los mismos, los gastos de urbanización que se generen después del auto del concurso serán créditos contra la masa y no del deudor y, por tanto, se deberán pagar y se podrán anotar y ejecutar independientemente de la existencia del concurso.

Por su parte los gastos de urbanización anteriores al auto del concurso quedan sujetos a las consecuencias del mismo –limitación de ejecución, convenio o liquidación-, sin perjuicio del deber legal de pagar el posible importe insatisfecho dentro del concurso por el tercer adquirente del bien sujeto, salvo que se trataré de un tercero hipotecario en los términos que resultan del caso práctico anterior -afección urbanística y, en su caso, anotación caducadas-, cuestión que es ajena al Registro.

Respecto a la naturaleza de los créditos por urbanización dentro del concurso, no cabe duda que la constancia de la afección urbanística en el cuerpo de la inscripción de la finca de resultado supone la inscripción de una garantía real que goza de la categoría de “con privilegio especial” y que debe tener un tratamiento semejante a las hipotecas legales a favor de la Administración –así José Luis Laso-, siendo aplicable el artículo 56 de la Ley Concursal –aunque su ejecución requiera una ejecución y una providencia de apremio-, y si la afección no se ha practicado por la razón que sea o ha caducado, el artículo aplicable sería el 55 de la misma Ley.

Ciñéndonos al supuesto de existencia de la afección –aunque los efectos son semejantes en el caso del artículo 55 si ya se hubiere tomado la anotación de embargo- que es respecto del que se pregunta, por aplicación del artículo 56 y concordantes de la Ley Concursal –que hablan de garantía real en general aunque en su enumeración no mencionen a las afecciones fiscales o urbanísticas-, una vez declarado el concurso esa garantía o afección real no podrá ser ejecutada –iniciarse la ejecución o continuarse- si los bienes sobre los que recae estuvieran afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado o a una unidad productiva de su titularidad, hasta que se apruebe un Convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración del concurso sin que se haya producido la apertura de la liquidación. En consecuencia, para que la ejecución sea posible en cualquier caso es necesario que se aporte testimonio de la resolución del juez del concurso en que se declare que los bienes no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado.

En el caso propio presentado, las fincas resultantes de los procedimientos de equidistribución -ya sean solares, pisos, etc-, normalmente estarán comprendidas dentro del objeto social y no estarán afectas a la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado sino que su venta es la razón de ser de esa continuidad, por la cual lo lógico es que el juez del concurso dicte resolución en tal sentido y que la ejecución pueda iniciarse o seguirse.