RESOLUCIÓN DE 14-05-2011 (BOE: 22-07-2011). División y segregación: La licencia por silencio administrativo no puede adquirirse en contra de la ordenación territorial o urbanística.
Registro: Eivissa 4-Álvaro Esteban Gómez .
Se formaliza escritura de segregación de un terreno en Eivissa, formándose ahora cuatro nuevas fincas independientes, tres de ellas calificadas como solares y la última como parcela.
En la finca general inicial consta registralmente como carga de la misma la siguiente sujeta a la limitación de no poder segregar parcelas inferiores a la unidad mínima de cultivo, a los efectos del artículo 95 de la Ley del Suelo, fijada por acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo y la Comisión Permanente del Ayuntament de Sant Antoni de Portmany .
Se acredita en dicha escritura que se había solicitado licencia para las referidas segregaciones, y justificantes de pago de las tasas municipales correspondientes, y se declara por el compareciente que desde la fecha de las solicitudes de segregación habían transcurrido dos meses sin que el Ayuntamiento hubiera resuelto.
El registrador suspende la inscripción al no acreditarse haber obtenido para dichas segregaciones la licencia correspondiente y procede conforme al art 79 del R D 1093/97, solicitando del Ayuntamiento el acuerdo a que este artículo se refiere, y recibiéndose en dicho Registro, notificación del Ayuntamiento, del que resulta que ha sido requerida la entidad que practicó las segregaciones a efecto de que aporte documentación complementaria y estimando que no procede la inscripción sin que se aporte la licencia pertinente.
La DG desestima el recurso: señala que se ha venido entendiendo que la regulación del silencio administrativo positivo determina, en garantía de los particulares, que, una vez transcurrido el plazo previsto sin decisión del órgano administrativo, se origina un acto administrativo susceptible de producir sus efectos ante cualquier persona, física o jurídica, pública o privada (artículo 43, apartados 3 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), sin que esto obste a su posible calificación como acto nulo o anulable (artículos 62.1.f y 63, apartados 1 y 2 de la misma Ley). En este último caso, la ineficacia del acto requerirá de la correspondiente declaración al efecto mediante el procedimiento de revisión legalmente establecido (artículo 102 de la citada Ley 30/1992). No mediando esa declaración, el acto administrativo presunto debe reputarse inicialmente válido, por lo que procederá su inscripción, sin perjuicio de que la Administración pueda, a su vez, adoptar las medidas registrales procedentes para asegurar el resultado de la declaración de ineficacia.
Se entendió que en la mayoría de los casos, el registrador carecerá, según la documentación aportada, de elementos de juicio suficientes para apreciar si el derecho que se pretende adquirido por silencio es o no contrario al planeamiento, por lo que tendrá que actuar dando por adquirido tal derecho, y practicar el asiento correspondiente, si no consta que la segregación formalizada contradice de forma manifiesta el planeamiento.
Ahora bien, como se indicó en la Resolución de 15 de septiembre de 2009, la doctrina reseñada debe adecuarse necesariamente a los pronunciamientos contenidos en la Sentencia del Tribunal Supremo -Sala Tercera- de 28 de enero de 2009, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial urbanística. Considera el Alto Tribunal que ha de sustentarse la doctrina jurisprudencial anterior a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la citada Ley 30/1992, entendiendo que, de este modo, se mantiene una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística. Vinculando esta doctrina legal a todos los Jueces y Tribunales, no puede en modo alguno ser desconocida por este Centro Directivo ni tampoco por notarios y registradores, quienes, a la vista de la ordenación urbanística correspondiente y en el ámbito de sus respectivas funciones, deberán tenerla bien presente a la hora de examinar si el acto que se pretende documentar públicamente, y en su caso inscribir, goza de la cobertura que proporciona la licencia que venga legalmente exigida, la cual, en los supuestos que indica el Tribunal Supremo, no puede en ningún caso entenderse concedida por silencio administrativo positivo.
En el supuesto al que se refiere este recurso, adquieren relevancia las disposiciones contenidas en el artículo 2.16 de Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística de las Illes Balears, de esta regulación se desprende que la exigencia de aportación de la licencia o declaración de su innecesariedad se encuadra en un específico régimen administrativo de fiscalización municipal previa a la autorización e inscripción de la escritura correspondiente, de suerte que tales preceptos legales imponen un mayor rigor a la hora de examinar aquellos títulos que se pretenda otorgar e inscribir sin cumplir esos controles previos; precisamente en este ámbito, cobran sentido determinadas normas, como la contenida en el artículo 19.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 20 de junio de 2008 o la del artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.
Debe concluirse que resulta plenamente aplicable la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo anteriormente reseñada en cuya virtud no resulta posible entender adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, por lo que en ningún caso, puede entenderse cumplido el requisito a que subordina la inscripción de la segregación el artículo 78 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento Hipotecario sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, en cuanto exige para ello la previa aportación de la preceptiva licencia, o de la declaración de su innecesariedad, que en este caso, según lo razonado, no puede entenderse obtenida ni de forma expresa, ni de forma presunta.
COMENTARIO: En la actualidad y con vigencia desde el día 7 de julio de 2011, recordemos que el artículo 23 del Real Decreto 8/2011, establece el silencio negativo en todos estos casos y en aquellos que además enumera en un anexo I a la norma. Dice dicho precepto, Artículo 23: Silencio negativo en procedimientos de conformidad, aprobación o autorización administrativa. 1. Los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo y el subsuelo que se indican a continuación requerirán del acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo según la legislación de ordenación territorial y urbanística: a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación. b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta. c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes. d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva que, por sus características, puedan afectar al paisaje. e) La primera ocupación de las edificaciones de nueva planta y de las casas a que se refiere la letra c) anterior. 2. El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa legitimará al interesado que hubiere deducido la solicitud para entenderla desestimada por silencio administrativo .