CONCURSO.

1.-P: Se plantea un caso relacionado con un concurso. El concurso afecta a 5 fincas registrales que se indica constituyen unidad productiva de la concursada. El historial registral es el siguiente:

1- Las fincas las adquirió la sociedad declarada en concurso de otra sociedad declarada en quiebra, conforme a la Ley anterior, mediante subasta pública notarial celebrada en ejecución del convenio de esa quiebra anterior. En la escritura de adjudicación se recoge literalmente: "La entidad adquirente se subroga en todas las cargas que gravan a las fincas adquiridas, asumiéndolas todas ellas."

2- Tres de las fincas están gravadas con 2 hipotecas constituidas por la primera quebrada, con plazo hasta diciembre de 1994 y sin que conste ejecución.

3- Todas las fincas tienen embargos decretados contra la primera quebrada, algunos prorrogados indefinidamente antes de la reforma y otros prorrogados por 4 años antes y después de la declaración del nuevo concurso. Entre los embargantes están la Seguridad Social y Hacienda por "millones de euros",quienes han prorrogado sus anotaciones después de declarado el concurso.

4- La anotación del concurso está hoy caducada, pero sin cancelar, pero estaba vigente cuando se dictaron los autos aprobando la liquidación del concurso y la cancelación de cargas.

Ahora, se presentan escritura de adjudicación de las 5 fincas, como unidad productiva, en ejecución del plan de liquidación, aprobada judicialmente, por importe de "62.000,00 ?" . En la escritura consta literalmente: "La parte adquirente... no se asume pasivo alguno ... (salvo las cargas hipotecarias)". Después se aportan mandamiento que decreta la cancelación de los embargos trabados sobre las fincas adjudicadas sin especificar más.

De la documentación que se ha aportado sólo consta que ha intervenido Hacienda, que se ha opuesto al plan de liquidación, porque las deudas que reclama son contra la anterior quebrada y no ha habido derivación de responsabilidad a la concursada actual, y que sus alegaciones han sido expresamente desestimadas al aprobar el plan de liquidación. En el plan de liquidación se incluyó literalmente: "Se dictará por el Juzgado el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas, para la expresa cancelación de todos los embargos trabados sobre las fincas".

¿Se puede inscribir la adjudicación y/o la cancelación de los embargos?, ¿Las hipotecas deben dejarse vigentes?.

R: Se acuerdan los siguientes criterios generales en materia de concurso:

1º) Las anotaciones de embargo ya no dan lugar a ninguna preferencia real en el concurso, por lo que, al ser anteriores al concurso son deudas concursales y han de estar al reparto que les corresponda sin interferir sus titulares en decisiones que no les competen, teniendo derecho únicamente a que se les pague con la cantidad existente dentro del concurso como consecuencia del plan de liquidación.

2º) El Juez del concurso tiene una serie de competencias importantes en el concurso por lo que en caso de duda es mejor tener en cuenta lo que dice el mismo que no calificar negativamente en defensa de quien no se ha defendido dentro del concurso. Como dice el Tribunal Constitucional nadie puede alegar indefensión cuando él mismo se pone en indefensión al no alegar nada ante el Juez del concurso.

3º) Los créditos hipotecarios, a salvo las excepciones y condicionamientos especiales recogidos en la legislación concursal, siguen constituyendo créditos privilegiados, con subsistencia en caso de venta de la finca en el concurso y con posibilidad de ejecución independiente de éste.

Con base en esos criterios y dado que la fase de liquidación -ampliamente regulada- es clara la competencia del Juez del concurso para aprobar el plan de liquidación que incluye la venta de la finca, es lógico que se cancele por mandato del propio Juez la previa anotación preventiva de embargo de la Hacienda Pública u otras, puesto que al no ser una hipoteca no tiene ninguna preferencia real y su crédito es de carácter concursal, pues es una obligación asumida por la concursada por razón de una adjudicación anterior en que está prevista como asunción legal las obligaciones de la anterior quebrada y, por tanto, la Hacienda Pública sólo puede participar en el reparto que le corresponda en el patrimonio de la actual sociedad concursada, a pesar de que se haya opuesto al plan de liquidación, pues por encima de su oposición, está la decisión -siempre que sea firme- del juez de que se venda la finca y se cancele la anotación de embargo anterior.

Respecto a los embargos en general, el plan de liquidación, que incluye expresamente la cancelación de los embargos, consta aprobado por el Juez, y el auto será firme y la forma de comunicación a los acreedores es la que resulta del artículo 148.1 de la Ley de concurso, por lo que, no parece que sea necesaria ninguna notificación especial, pues los titulares de los embargos son créditos del concurso y deben conocer la apertura de la fase de liquidación y el plan de liquidación aprobado por el Juez en el que se habla expresamente de las cancelaciones de embargos. Se estima conveniente, no obstante, que se especifiquen cuáles son los asientos a cancelar y que sus titulares han sido notificados de la liquidación, luego el Registrador deberá efectuar las notificaciones previstas conforme a los artículos 143 del Reglamento Hipotecario y 135 LH.

Las hipotecas quedarían subsistentes, con base al criterio antes expuesto y porque no se mencionan ni en el plan de liquidación ni en el mandamiento cancelatorio aportado.

2.-P: Se plantea el siguiente caso:

1.- Finca registral para construir un aparcamiento subterráneo, vendida previa desafectación y con todos los requisitos a una Sociedad, sujeta la venta a condición resolutoria para el caso de que no se cumplan determinadas condiciones, entre ellas la de construir tal aparcamiento en un plazo determinado, inscrita a nombre de la Sociedad compradora el día 11 de Marzo de 2010 .

2.- Sobre dicha finca, existe tomada una anotación de embargo letra A a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social para responder de una deuda de 554.880 euros y 89 céntimos de principal, mas sus intereses, recargos, costas y gastos con fecha 23 de Noviembre de 2010, en virtud de diversas providencias de apremio de fechas 7 de julio de 2008, 21 de mayo, 22 de junio, 4 de agosto y 27 de septiembre de 2010, con diligencia de embargo de fecha 4 de noviembre de 2010.

3.- La Sociedad declarada en concurso voluntario de acreedores en virtud de Auto declarado firme el 17 de Marzo de 2011, con intervención de las facultades de administración y disposición y cuya declaración además de en el Libro de incapacitados, consta en el folio registral de la finca afectada, como anotación letra B, de fecha 12 de Abril de 2011.

4.- Ahora se presenta escritura de venta de los administradores concursales y un mandamiento del Juzgado de lo Mercantil que conoce del procedimiento y ordena cancelar la carga que a favor de la Tesorería pesa sobre la finca, es decir, la anotación letra A, con los siguientes argumentos:

-- Que por la administración concursal se ha solicitado autorización judicial para la venta de la finca y que admitida a trámite la petición, se dió traslado a las partes personadas -incluida la Tesorería- por tres días.

-- Que el Juez estima muy favorable la autorización para la venta, dadas las circunstancias del caso, si se tienen en cuenta las consecuencias negativas que la falta de ejecución de la obra comprometida puede generar para la sociedad y que con la venta se lograría la reducción de la masa pasiva, a la vez que se ingresa liquidez en el activo.

-- Que, además, a la administración concursal le interesa que se libre un mandamiento al Registro para que proceda a la cancelación de la carga que existe a favor de la Tesorería, planteándosele al Juez el dilema de la coordinación entre el articulo 43 de la L.C. y el articulo 55.1.II que contempla la posibilidad de ejecutar separadamente a la Seguridad Social en determinados supuestos como el presente.

-- QueEl juez entiende que al no verter la Tesorería de la Seguridad Social ninguna manifestación en contra de la venta solicitada, dentro del período de alegaciones del articulo 188 de la LC,es lógico pensar que si la TGSS estimaba que procedía la ejecución separada debería de haberlo solicitado expresamente ante el Juez del Concurso, interesando a la vez la declaración judicial de que el bien no es "necesario para la continuación de la actividad empresarial del bien objeto de embargo administrativo, y que, por tanto, como no lo ha hecho, ha precluido su facultad de ejecución separada del citado articulo 55.1 de la LC y que en consecuencia no se observa inconveniente alguno para la venta del inmueble, libre de cargas.

-- En consecuencia decide, conceder la autorización para la venta y ordenar librar mandamiento al Registro al objeto de cancelar la carga que sobre la finca pesa a favor de la TGSS .

A la vista de lo expuesto, surge la duda del valor que el Juez da a la supuesta "inactividad" por parte de la Administración y si ésta tiene necesariamente un plazo para proseguir la ejecución separada, o más bien es que "pasa de la comunicación judicial" porque piensa que es intocable y que su derecho no se puede cancelar, o porque la notificación que se le hizo no reseñaba con claridad que, en caso de que no alegase nada, no solo se le tendría conforme con la venta, sino que además la consecuencia era la cancelación de su anotación, o que más bien estaba en el caso previsto en el Articulo 1553 de la Ley Concursal para el caso de créditos con privilegio especial.

R: En primer lugar se señala que existe una Sentencia de la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2006 que decide en un supuesto de concurrencia de procedimiento de apremio administrativo con procedimiento concursal a favor del Juzgado mercantil por no haberse dirigido la AEAT al Juez para que se pronuncie sobre el carácter necesario del bien.

Ahora bien, si se trata de vender la finca por los administradores sociales o concursales fuera de la fase de liquidación, difícilmente puede admitirse que ese bien sea necesario para continuar ejerciendo su actividad el deudor sino que más bien parece que forma parte del objeto social -ej. venta de pisos por parte de una inmobiliaria-.

En concreto respecto del supuesto planteado, partiendo de los criterios recogidos en el caso anterior, se considera que al tratarse de un supuesto de autorización judicial para la venta de los administradores concursales, que es una autorización de trámite dentro del concurso, pero al margen de la liquidación, el supuesto plantea más dudas que en el citado caso anterior.

A pesar de todo, se entiende mayoritariamente que el silencio en este caso tiene especial relevancia en contra de la Tesorería pues el que calla cuando se encuentra en situación en que las circunstancias le imponen hablar, es que otorga y consiente, y desde luego parece que la Tesorería no podría alegar nada en contra de la decisión del Juez por lo siguiente:

a) Porque no tiene ninguna preferencia real sobre el bien, ya que se trata de una anotación de embargo, que entra a formar parte de la masa pasiva del concurso como deuda concursal y no preferente. Por tanto, nada se le quita ya que tiene que continuar ahí en la masa pasiva del patrimonio del concursado, al haberse eliminado esa preferencia en la Ley Concursal.

La TGSS tiene facultad para no formar parte del convenio y, por tanto, que se le pague aparte, pero en este caso, no hay convenio. Tiene también algunas preferencias de cobro pero no reales, y esas preferencias las puede solicitar con lo obtenido por la venta y con los bienes del patrimonio del concursado, pero no respecto a un bien concreto como es el caso.

b) Porque la Tesorería sí tiene facultad de ejecución separada pero la argumentación del Juez parece lógica, al decir que no la ha ejercitado ni ha comunicado nada. Aparte de ello, la ejecución separada de la Tesorería, estando como carga del concurso y no siendo crédito preferente, se opina que no conduce a nada, pues la adjudicación en el procedimiento de apremio sería con la carga de la inscripción de concurso, es decir, que no es probable que se permitiera que saliera la finca del concurso por el mero hecho de que la ejecución la realizase la Tesorería, pues no es una carga preferente ni siquiera en el procedimiento de apremio de la Tesorería.

c) Y tercero, como dice el Juez, nada ha dicho la Tesorería sobre si el bien cumple los requisitos del artículo 55 de la LC, existiendo aquí una carga de la Tesorería de enterarse de ese extremo y requerir información del Juez del concurso.

Por tanto, su silencio es concluyente ante una comunicación del Juez del concurso que, además, en el Juzgado consta como recibida la notificación, y también es fuerte la autoridad del Juez del concurso a la que cuesta oponerse razonadamente -alegando el articulo 20 de la Ley Hipotecaria y 24 de la Constitución-, pues el Registrador no puede entrar en el fondo de una resolución judicial "tan argumentada" dado el limite establecido en el articulo 100 del Reglamento Hipotecario y dónde ha habido una notificación formal.

No obstante, se considera que si a la TGSS únicamente se le hubiere notificado la intención de vender la finca, pero no la de cancelar su carga -lo que debería certificarse- sería conveniente que por el Juzgado a instancia de la administración concursal se notifique a la TGSS, la resolución firme adoptada ya por el Juez, pues como interesado especifico en la cancelación, debería de volver a ser notificada conforme al articulo 188 de la LC, de forma que cumpliendo lo acordado por el Juez sea ella misma la que expida el correspondiente mandamiento de cancelación acatando la decisión judicial, o bien manifieste su conformidad de forma expresa o nuevamente presunta, todo ello puesto que ya tiene su crédito debidamente reconocido y graduado.

3.-P: Existe inscrita una hipoteca y luego el concurso de la sociedad titular registral con intervención de sus facultades. Ahora se presenta una modificación de hipoteca, otorgada sólo por los administradores de la sociedad, en que únicamente, se amplía el plazo, pero con posterioridad al vencimiento pactado del mismo. ¿Se puede inscribir?

R: Unánimente se considera que no se puede inscribir, porque no se trata de un supuesto de privilegio crediticio y de posibilidad de ejecución aislada sino de un problema de capacidad para la modificación del contrato de que se trate , en este caso de modificación de una hipoteca inscrita; por lo que al estar intervenidas las facultades del titular registral de la finca -el concursado-, se hace necesario el consentimiento de los administradores concursales para la modificación de la hipoteca, independientemente que la concreta modificación pueda ser beneficiosa, indiferente -artículo 4 Ley 2/1994- o, como parece en este caso por implicar la subsistencia de un privilegio vencido, perjudicial para la masa del concurso.

NOTA : * Casos tomados de lista libre y opiniones basadas en los criterios de José Manuel García.