RESOLUCIÓN DE 27-12-2010 (BOE: 22-03-2011). DESAFECCIÓN DE ELEMENTOS COMUNES DE PROPIEDAD HORIZONTAL.
Se presenta en el Registro una escritura de rectificación de la escritura de obra nueva y división horizontal de un edificio por el promotor para crear un nuevo elemento privativo (trastero), que se omitió individualizar en la escritura inicial y cuya propiedad se le atribuye al propio promotor.
Ahora el promotor ha obtenido el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios (pues varios elementos privativos están vendidos) y otorga la escritura con el Presidente de dicha Comunidad. No se modifican las cuotas de la propiedad horizontal de los propietarios no comparecientes ni los elementos privativos. El error se acredita con la manifestación y comparecencia del Arquitecto director de la obra señalando que siempre existió dicho trastero, aunque por error en los planos no se trasladó su existencia a la escritura de obra nueva y división horizontal.
La registradora suspende la inscripción pues considera que tienen que prestar su consentimiento individual y fehacientemente todos y cada uno de los propietarios (y sus cónyuges en gananciales), no bastando el de la Comunidad como acto colectivo, por exigencias del principio de tracto sucesivo.
El notario recurre la calificación pues considera que estamos ante uno de los llamados actos colectivos por no afectar a los elementos privativos, citando precedentes de resoluciones de la DGRN y por tanto es la Comunidad la que debe de actuar y no individualmente los propietarios.
La DGRN confirma la calificación. Para ello, la DG recuerda su doctrina en la que diferencia los actos colectivos que son competencia de la Junta de Propietarios y los actos individuales, que por afectar al derecho esencial de propiedad exigen el consentimiento individual de los propietarios.
Así en el primer caso se citan como actos colectivos la desafectación de elementos comunes y su venta como elementos privativos (la vivienda del portero, p.ej.) o la vinculación ob rem de los trasteros a las viviendas.
En el segundo caso, como actos individuales, la especificación de los trasteros que corresponden a cada vivienda y la conversión de un elemento privativo en elemento común.
Completa ahora su doctrina la DGRN en cuanto a la modificación de cuotas en la comunidad. Señala que dichos acto requieren como norma general el consentimiento individualizado expreso de todos los copropietarios, excepto en algunos supuestos contemplados por la legislación (fijación de nuevas cuotas para nuevos elementos, siempre que no perjudiquen derechos individuales) o, por analogía, creación de nuevo elemento privativos por desafección de un elemento común, en que la Junta puede acordar variar las cuotas proporcionalmente.
Aplicando la teoría anterior al presente caso la DGRN llega a la conclusión de que SI es necesario el consentimiento individualizado de todos los propietarios (y sus cónyuges en régimen de gananciales), pues a pesar de no verse afectados los elementos privativos ni los coeficientes individuales, hay un elemento común que pasa a ser privativo del promotor, por lo que se ve afectado el derecho de propiedad de cada copropietario.