RESOLUCIÓN DE 05-04-2011 (BOE: 17-05-2011). SOCIEDAD LIMITADA; REPRESENTACION, CONSTITUCIÓN.
Recurso interpuesto por el notario de Madrid, contra la negativa del registrador mercantil XI de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Se trata de una escritura de constitución de sociedad limitada en la que concurren los siguientes elementos sobre los que recae calificación negativa:
1º. Uno de los socios es representado por otro y el notario, al hacer el juicio de suficiencia, se limita a decir que está facultado suficientemente para la constitución de la sociedad. Literalmente "para el otorgamiento de esta escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, en los términos que expresa la misma". El Registrador alega que no se hace una somera reseña de las facultades del poder lo que impide la calificación del registrador. Art. 98 Ley 24/2001. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de mayo de 2009.
2º. En el objeto, y como una de las actividades de la sociedad, se incluye el asesoramiento jurídico sin especificar que la sociedad sólo será mediadora respecto de dicha actividad. Y dice el Registrador , que dado que el asesoramiento jurídico es una actividad profesional, debe especificarse que dicha actividad
El notario interpone recurso y, respecto del primer defecto, dice que lo esencial estriba en determinar cuáles son los particulares del documento representativo que deben incorporarse para facilitar la función calificadora . Para su argumentación cita toda la serie de resoluciones de la DG sobre el art. 98, junto con las sentencias que las avalan, concluyendo con la resolución de la DGRN de 2-12-2010 donde se dice que: el juicio de suficiencia es genérico cuando no se especifica el acto jurídico para el que se emite y por tanto el Registrador no puede calificar la congruencia de dicho juicio con el acto jurídico contenido en la escritura, de lo que se deduce a sensu contrario la suficiencia de la mención efectuada por el Notario cuando se produce dicha especificación como ocurre en este acto .
Respecto del segundo defecto cita la doctrina de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de diciembre de 2007, añadiendo que, a mayor abundamiento, el artículo 2º de los Estatutos especifica que la sociedad no ejercitará la actividad profesional "asesoramiento jurídico" en nombre propio como una sociedad profesional sino que dicha actividad la realizará "a través de sus miembros"
La DG revoca ambos defectos. Respecto del primero, reitera que el registrador deberá calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado . Añade, para concretar más su opinión que este juicio notarial debe ser expresado, no de forma genérica o abstracta, sino necesariamente concretado al "acto o negocio jurídico al que el instrumento se refiera". Sólo de este modo será posible verificar la necesaria congruencia entre el juicio notarial de suficiencia y el contenido del título que demanda el artículo 98.2 de la Ley 24/2001.
Por ello añade que, dado que la escritura calificada expresa que el apoderado tiene facultades suficientes a su juicio para el otorgamiento de esta escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, en los términos que expresa la misma", dicho juicio de suficiencia contenido en la escritura es congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en dicho título y con el mismo contenido de éste
Determina además que el Notario no tiene por qué especificar cuáles son esas facultades representativas contenidas en la escritura de apoderamiento que considera suficientes y que dicho criterio no puede quedar menoscabado por el hecho de que exista determinada Sentencia, como la que cita en su calificación el Registrador, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª, de 13 de mayo de 2009, ya que dicha Sentencia resulta contradicha por otras, entre ellas algunas más recientes de la misma Audiencia Provincial de Madrid, de las que la DG hace un repaso .
Respecto del segundo defecto relativo al objeto profesional en una sociedad no profesional, reiterando su doctrina de la resolución de 21 de Diciembre de 2007, dice que no hay sociedad profesional sin socios profesionales que realicen su actividad para la misma .
La Dirección repasa las diferencias entre las sociedades profesionales en sentido estricto, que requieren un sustrato subjetivo profesional y que desarrollan una actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente y otras sociedades que quedan excluidas del ámbito de dicha Ley, como son "las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional; y señala que la mera inclusión en el objeto social de actividades profesionales, faltando los demás requisitos o presupuestos tipológicos imprescindibles de la figura societaria profesional, no puede ser considerada como obstativa de la inscripción (por ejemplo, la referencia a "actividades profesionales" admitida en el artículo 2.4 de los estatutos tipo aprobados por la O.JUS/3185/09.12.2010).
En el caso concreto entiende la Dirección que para la actividad profesional de asesoramiento jurídico, genéricamente considerada, no se exige la titulación o colegiación específicamente contemplada por la Ley y no teniendo como objeto la sociedad constituida el asesoramiento jurídico como abogado, en ejercicio colectivo de dicha profesión, ningún reparo puede oponerse a la fórmula empleada; de manera que, al faltar los requisitos estructurales o tipológicos relativos de la sociedad propiamente profesional, no podrá el Registrador exigir una manifestación expresa sobre el carácter de intermediación de la actividad social, que la Ley no impone, aun reconociendo la utilidad y conveniencia de especificaciones como la exigida por el Registrador.