ESBOZO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA CALIFICACIÓN REGISTRAL. Por Enrique Rajoy Brei.
• A.- INTRODUCCIÓN: LA DOBLE OPCIÓN DE LEGISLADOR.
• B.- EXTENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN.
• C.- ÁMBITO DE LA CALIFICACIÓN: EL PROBLEMA DE LA PRUEBA.
• D.- PRESUPUESTOS DE CALIFICACIÓN.
• E.- RESPONSABILIDAD DE LA CALIFICACIÓN.
• F.- RECURSOS CONTRA LA CALIFICACIÓN
__________________________
A.- INTRODUCCIÓN: LA DOBLE OPCIÓN DE LEGISLADOR.
Para entender qué es calificar o dar un concepto, hay que empezar por formular un par de preguntas.
1ª. Primera hipótesis. Imaginemos un huérfano, sometido a la tutela de su tío, con quien convive en la casa que él ha heredado. Éste (el tío) la vende sin aprobación judicial y se inscribe la venta. El tío desparece y se plantean las siguientes cuestiones, ¿de quién es la casa? ¿Se expulsa al huérfano?. Podemos incluso ir un paso más allá y suponer que la compra se ha financiado con un préstamo garantizado con hipoteca, ¿qué pasa con ésta?
2ª. Segunda hipótesis. Una viuda que convive con dos hijos pequeños y confiere poder de administración de sus bienes a su asesor jurídico. Éste la vende la casa (domicilio familiar) y, nuevamente, el comprador financia su adquisición con una préstamo hipotecario. El Registrador interpreta que este negocio entra dentro de los límites de la administración o, simplemente, yerra porque no se da cuenta de que las facultades son insuficientes para otorgar el negocio en cuestión. ¿Se expulsa a la viuda e hijos o se perjudica al comprador y al banco?
Los sistemas de seguridad jurídica preventiva dan una respuesta diferente a estas interrogantes. Parece evidente que, desde el punto de vista de la Justicia y también, desde el de la normativa civil, la propiedad correspondería al huérfano en el primer caso y a la viuda en el segundo, quedando la finca libre cargas. Para justificarlo, cabría hablar de que, en uno y otro supuesto, el verus dominus no ha consentido en la disposición del derecho y, argumento más discutible pero no menos efectivo, que, puestos a elegir, debe protegerse a los más desamparados (huérfano y viuda) frente a los más poderosos económicamente (compradores y entidades financieras). Sin embargo, analizado desde el punto de vista del interés general, la respuesta difiere. Según las estadísticas del año 2009 publicadas por la Federación Hipotecaria Europea, se observa que los ciudadanos de los países cuya legislación resuelve el dilema planteado a favor del tercer adquirente (en la medida en que es un tercero hipotecario o sea, que reúne los requisitos exigidos por la ley para ser mantenido en la titularidad del derecho adquirido) disfrutan de las siguientes ventajas en comparación con los de los que optan por la solución contraria.
Estas ventajas son las siguientes:
1º. Una mayor facilidad para acceder al crédito tanto por parte de los consumidores como por parte de los empresarios.
2º. Un tipo de interés más reducido en los préstamos hipotecarios.
3º. El incremento del capital circulante, pues resulta más fácil la comercialización de los diferentes productos a través de los que las entidades financieras ofrecen los créditos hipotecarios de que son titulares al mercado denominado secundario.
4º. Unos costes de transacción más reducidos para la obtención del crédito.
5º. Un aumento de la seguridad jurídica al disminuir los perjuicios causados por los errores ya que la comisión de uno no supone la caída de la cadena de los que le siguen.
6º. La seguridad económica a favor de la persona que ha sido indebidamente privada de su derecho (viuda o huérfano en los ejemplos mencionados) ya que, en todo caso, el perjuicio sufrido ha de ser reparado.
7º. Una mayor revalorización de la propiedad inmobiliaria así como una mayor facilidad para utilizarla como garantía o enajenarla (convertir este derecho en dinero).
8º. Un sistema más eficaz para el aseguramiento del cobro de los créditos ya que la técnica de las anotaciones preventivas permite garantizar la ejecución de las resoluciones judiciales que, en su día, pongan fin al procedimiento en que el embargo anotado ha sido decretado.
El error de los que defienden la primera respuesta consiste en olvidar que, en materia de derechos reales, el conflicto no afecta únicamente a las dos partes que, en un determinado pleito, discuten sobre su titularidad. Y no por las características del derecho en cuestión (que supone la atribución de un poder inmediato sobre el bien con una eficacia erga omnes a favor de una persona, circunstancias que, sin embargo, son decisivas para precisar cómo y cuándo ha de entenderse efectuada esa atribución) sino porque el criterio en base al que se resuelva ese conflicto va a condicionar la actuación de los agentes que intervienen en el mercado inmobiliario. Cuanto más seguro se sienta el adquirente o el prestamista, cuanto más barata y fácil sea la obtención de financiación, mayor será el número de negocios que se otorgarán y también, mayor el número de agentes (ciudadanos) que formarán parte de ese mercado.
B.- EXTENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL.
Como acabo de indicar, la cuestión principal que hay que resolver es la de determinar a quién se adjudica el derecho en los supuestos en que, no habiendo consentido el verus dominus - o falta otro requisito legal- en la transmisión, el derecho se inscribe a favor de un tercero que reúne los requisitos exigidos por la legislación respectiva para ser considerado como tercero hipotecario o protegido. Existen dos grandes sistemas de seguridad jurídica en el mundo. En función de cuál solución se adopte, es decir, de cuál sea la respuesta que se dé a esa interrogante, variará el concepto, el ámbito y los medios de calificación registral, así como el régimen de responsabilidad derivada de ella y el de los recursos que procedan contra la misma.
Los dos grandes sistemas de seguridad jurídica que existen en el derecho comparado son, por un lado, los que siempre protegen al dueño civil y los que, al contrario, admiten la posibilidad de que exista un tercero hipotecario o sea, un tercer adquirente que, a pesar de la falta de consentimiento válido de aquél en la transmisión, debe ser mantenido en la titularidad del derecho siempre y cuando cumpla ciertos requisitos. La legislación de los países que optan por la primera solución sólo atribuye a los libros del Registro -Registro de títulos- los efectos de inoponibilidad (lo no inscrito no existe frente al adquirente) y prioridad (en el caso derechos incompatibles o contradictorios, prevalece el del titular que primero ha presentado su título de adquisición en el Registro); alguna añade además el de tracto sucesivo (si la transmisión no ha sido otorgada por el titular registral no cabe la inscripción).
Por su parte, la legislación de los países que optan por la segunda solución atribuye también a los asientos registrales -Registro de derechos- el efecto de legitimación estableciendo la presunción de que los derechos inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma que el Registrador los ha inscrito y el de fe pública por el que se crea la figura del tercero hipotecario o sea, el tercero que, siempre que cumpla los requisitos legalmente previstos, ha de ser mantenido en la titularidad del derecho aunque, posteriormente, se resuelva la de su transmitente por causa que no conste en los libros registrales.
En el primer sistema, el Registro publica los títulos (o extractos de éstos) en los que constan documentados los negocios jurídicos en los que los otorgantes fundan los derechos que se atribuyen sobre una finca determinada. En el segundo, por el contrario, el Registrador autoriza con su firma la inscripción de un negocio jurídico y, en el acta, adjudica el derecho que constituye su objeto. La publicidad se convierte así en un elemento añadido pero perfectamente diferenciado del fin de la inscripción que no es ya el de publicar un título (la pretensión de una persona de ser titular de un derecho) sino el de atribuir esa titularidad.
Si el Registro se limita a publicar los títulos que el hipotético adquirente de un derecho ha de valorar antes de cerrar un negocio sobre él pues son los únicos que le pueden perjudicar, la calificación del Registrador se constriñe a apreciar si esos títulos cumplen los requisitos formales establecidos para poder ser dados a conocer. Si, por ejemplo, se trata verdaderamente de un documento auténtico, si el negocio jurídico que recoge tiene por objeto un derecho real, si recae sobre la finca bajo cuyo número se va a archivar, etc. No se examina pues ni la legalidad de ese negocio (se publica aunque haya sido otorgado por un menor o un incapaz) ni si ha sido otorgado por el titular registral o sea, si se cumple el principio del tracto sucesivo. Francia es el más representativo de los países en que rige este sistema de seguridad jurídica. Su Código Civil únicamente recoge los principios de inoponibilidad y prioridad (artículos 2.106 y 2.134) al tiempo que el párrafo segundo del artículo 2.182 establece la exclusión de las adquisiciones a non domino al decir: El vendedor no transmite al comprador más que la propiedad y los derechos que él mismo tenía sobre la cosa vendida; los transmite sujetos a los mismos privilegios e hipotecas que gravaban la finca vendida .
¿Qué significa esta exclusión de la fe pública registral y la inexistencia del principio de tracto?. Que, por ejemplo, si un señor vende la Torre Eiffel, el título en que se documenta dicho negocio se deposita en el Registro. Si el adquirente es perturbado en el ejercicio de su derecho por quien alega ser propietario en virtud de un título depositado anteriormente, puede impugnar judicialmente la validez de éste o de cualquiera de los que le preceden en la cadena de adquisición. Si la demanda prospera, la perturbación cesará pero eso no significa que el Estado le reconozca la titularidad ya que ningún regulador independiente, ningún funcionario diferente del que las partes han elegido para que autorice la escritura en que han formalizado el contrato, ha controlado la legalidad del derecho de su transmitente y del propio negocio traslativo. En consecuencia, en un momento posterior, un tercero que no haya sido parte en la anterior controversia judicial puede impugnar la validez de su derecho.
Un segundo grupo de países introduce, también, el control del tracto y así, por ejemplo, el artículo 2.650 Código Civil italiano dispone: En el caso de que, conforme a la disposición precedente, un acto de adquisición esté sujeto a trascripción, las sucesivas transcripciones o inscripciones a cargo del adquirente no producirán efectos si no se ha trascrito el acto anterior de adquisición. Cuando el acto anterior de adquisición esté trascrito, las sucesivas transcripciones o inscripciones producirán sus efectos según su orden respectivo, salvo lo dispuesto en el artículo 2.644 ). Por ello, si A, que ha adquirido el derecho por un título nulo, ha depositado dicho título, el verdadero titular (B) no puede archivar el suyo en tanto que no obtenga la declaración judicial de dicha nulidad. Si B se retrasa u omite pedir la publicidad cautelar de su título y de su denuncia, no corre riesgo pues, provocada la caída del título de A, él se impondrá a todos los que traigan causa de éste. Por tanto, aunque, de alguna manera se mejora el sistema anterior ya que se acota el número de títulos a examinar, el riesgo permanece ya que no se evita la investigación de la situación jurídica del bien. Por otro lado, B decide cuando le interesa aparecer como dueño (así puede dificultar la localización de sus bienes por los acreedores). La persistencia de la incertidumbre explica la carestía, la ralentización, la dificultad para acceder al crédito, la carestía de éste, etc.
Como ya se ha indicado, tanto en uno como en otro sistema, los Registradores actúan como archiveros de donde que, como también se ha dicho, sólo califiquen los aspectos formales del título y el negocio así como, en el caso de Italia, la observancia del tracto.
La cancelación constituye la única excepción existente ya que supone la expulsión de un derecho del registro por lo que éste ya no será oponible a los terceros que depositen su título de adquisición. Por este motivo, por la trascendencia que esta decisión entraña, la calificación se refuerza. Así, en el caso de Francia, la sentencia de 16 de Julio de 1.975 de la Sala 3ª de la Cour de Cassation, confirmada por otra posterior de 9 de Noviembre de 1.994, afirmó que El Conservador de las hipotecas, responsable de la regularidad de la cancelación, tiene la obligación de asegurarse de la capacidad y de los poderes de las personas que la requieran así como exigir la presentación de todos los documentos susceptibles de esclarecer estos puntos. El párrafo segundo del artículo 2.158, que tiene como solo efecto el de reemplazar la presentación de los documentos justificativos por una certificación del notario, no dispensa al Conservador de ejercer su control, que no se limita a la regularidad formal sino que se extiende a la validez del fondo .
Por su parte, el sistema de seguridad jurídica de Registro de derechos, que rige en la mayoría de los países del mundo occidental confiere a los asientos registrales la facultad de atribuir los derechos reales. Así, en España, el artículo 34 de la Ley Hipotecaria dispone que El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro .
En Suecia, si el derecho real ha sido adquirido por compra (a título oneroso) y el transmitente no era su legítimo titular, debido a que su adquisición o la de alguno de sus causantes era nula, la adquisición será, sin embargo, válida si el derecho consta inscrito a favor del transmitente y el adquirente no conocía ni debía haber conocido (buena fe) que aquel no era el titular legítimo. Esta regla no se aplica a las adquisiciones derivadas de un procedimiento de ejecución (artículo 1 del capítulo 18 del Land Code). La fe pública no se aplica en los siguientes supuestos: 1º. Si el documento en que se funda el derecho del adquirente es falso, fue otorgado por persona que carecía de facultades para ello o es inválido al haber sido otorgado bajo coacción con arreglo al artículo 28 de la Contracts Act. 2º. Si el legítimo dueño, cuando se otorgó el documento en que se funda el derecho, estaba en quiebra o incapacitado o actuó bajo la influencia de un trastorno mental o no tenía la facultad dispositiva del derecho dado que se le había designado un administrador de acuerdo con el Parental Code. 3º. Si la adquisición es inválida con arreglo a derecho por falta de observancia de la forma prescrita o por otras condiciones establecidas o si se efectuó sin el consentimiento de la persona perjudicada sin que haya mediado el amparo o cualquier otra acción de un Tribunal o de una autoridad pública .
Por su parte, en Inglaterra, si se ha practicado un asiento en el Registro por el que una persona aparece como titular de un derecho real y el derecho real no debería habérsele atribuido, será considerado como su verdadero titular como resultado de la inscripción (artículo 74 de la Land Registration Act).
Y en Alemania, si se inscribe un derecho en el Registro a favor de una persona, se presume que ostenta la titularidad de ese derecho. Si se cancela un derecho inscrito en el Registro se presume que el derecho no existe (artículo 891 BGB) y Los contenidos del Registro se consideran correctos a favor de la persona que, mediante un negocio jurídico, adquiere un derecho a una finca o un derecho sobre dicha finca a menos que se extienda un asiento de contradicción contra la corrección o el adquirente conozca la incorrección (buena fe). Si el titular del derecho tiene registrada su facultad de disposición del derecho inscrito en beneficio de cierta persona, dicha restricción no es eficaz frente al adquirente a menos que se deduzca como obvio del Registro o que dicho adquirente la conozca (artículo 892 BGB).
Iguales disposiciones se encuentran en la legislación vigente en Australia y en la parte anglófona de Canadá.
El carácter definitivo de la atribución del derecho a favor del tercer hipotecario o sea, del adquirente que reúna los requisitos exigidos por la ley para ser mantenido en su adquisición facilita extraordinariamente el tráfico inmobiliario. La impugnación de la atribución efectuada por los asientos sólo puede versar acerca de si el adquirente reúne los requisitos que la legislación exige para ser un tercero hipotecario o protegido. Si es así, los Tribunales han de respetar la asignación que el Registro ha realizado. El sistema simplifica absolutamente el proceso para determinar y averiguar la situación jurídica de un bien. La información que se expide sobre la situación jurídica del bien es la que cuenta para ese tercero que no ha de realizar más trámites ni averiguaciones para contratar.
Aunque será objeto de estudio en otro trabajo más extenso, no me sustraigo a recordar la importancia que, en España, ha tenido la sentencia de 5 de Marzo de 2007, adoptada unánimemente por la totalidad de los miembros de la sala 1ª del Tribunal Supremo. Esta sentencia afirma: La doctrina sobre el artículo 34 LH que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro .
El reforzamiento del valor de los pronunciamientos del Registro, de los asientos, aumenta el ámbito de calificación del Registrador. La vinculación de los Jueces a la atribución de derechos que éste ha realizado al autorizar un asiento, aconseja imponerle la obligación de controlar la legalidad de los negocios cuya inscripción se pide y que constituyen la causa de la asignación que realiza en el acta de aquélla. Esta obligación aparece recogida en la legislación de todos los países en que existe el Registro de derechos.
Así, en Inglaterra se dispone que Si el Registrador considera que algún documento o asiento de entrada propuesto para su presentación o inscripción es impropio en la forma o en la sustancia (fondo) o no está redactado con claridad o no indica con suficiente precisión el derecho en particular o la finca sobre la que recae o se refiere a materias que no constituyen objeto de inscripción conforme a lo dispuesto en la ley o, tratándose de una condición, no guarda relación con la finca u otro asiento, o, siendo una restricción, es irrazonable o calculada para causar inconveniencia o es de cualquier otra manera expresada de una forma inapropiada de acuerdo con los principios registrales, puede rechazar su entrada en el Registro de un modo absoluto o sujeto a modificaciones bajo las cuales podrá inscribirse; o puede por sí mismo, con el consentimiento del presentante, acordarla forma en que el asiento será hecho (artículo 78 de la Land Registration Act).
En Alemania se establece que una inscripción sólo puede hacerse cuando se acredite el consentimiento para la inscripción o las demás declaraciones exigidas para realizarla, en documento público o auténtico (artículo 29 de la Ordenanza Inmobiliaria). Dado el carácter abstracto que los negocios jurídicos tienen en este país, en principio el Registrador no califica la causa (ya que la nulidad o inexistencia de ésta no afecta a la validez del negocio), pero una resolución del año 1.971 dice: si el Registrador tiene dudas sobre las bases en que ha de fundamentarse la inscripción, debe suspender la práctica de ésta hasta que aquéllas hayan desaparecido . Por su parte, Gantzer afirma que el hecho de que el Registrador no esté obligado a examinar los negocios subyacentes no implica que no esté facultado para ello. Si llega al convencimiento de la ineficacia o inexistencia de los mismos, puede rechazar la solicitud de inscripción . Y el artículo 55 de la Ordenanza Inmobiliaria dispone que toda inscripción debe notificársele al solicitante, al propietario y a todas las personas que aparezcan en el libro registral y a cuyo favor se haya practicado aquélla o cuyo derecho resulte perjudicado por la misma: la inscripción de un propietario también debe notificarse a aquéllos a cuyo favor aparezca inscrita una hipoteca, una deuda territorial, una de deuda de renta, una carga real u otro derecho semejante en el libro registral. Cada inscripción practicada en el folio de un hogar familiar debe notificarse también al concedente del mismo. Podrá renunciarse a la notificación . Es decir, dado el carácter constitutivo de la inscripción, se impone la obligación de notificar a todos los que ostentan algún derecho sobre el bien en cuestión y también a los colindantes, cuando se trata de inscribir un exceso de cabida, de modo tal que, si se oponen, se abre un juicio plenario para dirimir la controversia (titularidad del derecho); en otro caso, se extiende sin que, posteriormente, los titulares puedan reclamar nada.
Y en Suecia, el número 10 del artículo 20 del Land Code (después de que los números anteriores enumeren los aspectos concretos que el Registrador ha de calificar), concluye: la inscripción puede rechazarse: cuando resulta obvio que la adquisición es inválida o que, por cualquier otro motivo, no se puede hacer .
Por último, en España el artículo 18 LH señala que los registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro .
C.- ÁMBITO DE LA CALIFICACIÓN: EL PROBLEMA DE LA PRUEBA.
En la mayoría de los países en que existe un Registro de derechos, rige el principio de libertad de prueba en orden a la calificación del Registrador. Así, ocurre en Inglaterra y en Suecia. El artículo 17 de la Land Registration Act establece que si el Registrador en cualquier momento considera que es necesario o deseable el otorgamiento de otros documentos o la presentación de otras evidencias o informaciones, puede rechazar continuar con la tramitación de la solicitud o hacer cualquier acto o practicar un asiento hasta que los documentos, las evidencias o las informaciones hayan sido dadas o proporcionadas .
En cuanto a Suecia, el artículo 20 del Land Code dispone que si una parte alega haber adquirido un inmueble pero carece de documentación fehaciente o si ésta es insuficiente, el Registrador, a petición de parte interesada, puede programar una reunión para investigar el título. También se podrá solicitar por aquel que esté facultado para pedir la inscripción del título previo cuando la documentación no exista o sea insuficiente . Y el artículo 19 Land Code señala que si, debido a alguna circunstancia especial, hay un motivo para pensar que la adquisición alegada por el presentante es inválida o no puede hacerse valer o la medida solicitada puede invalidar de algún modo los derechos de otra parte, a la parte cuyo derecho pueda verse afectada se le dará la oportunidad de ser oída. El presentante u otros interesados también pueden ser interrogados a tal fin. Si el derecho del presentante resulta controvertido, se pude expedir un mandamiento para que inicie un procedimiento judicial en determinado plazo. Si no se cumple, la solicitud puede declararse caducada. En el mandamiento se advertirá de tal consecuencia .
En Alemania, los artículos 29 y siguientes de la Ordenanza Inmobiliaria establecen cuáles son los medios de prueba para acreditar ante el Registrador determinadas circunstancias alegadas por las partes como representación, régimen económico matrimonial o título sucesorio. A este respecto, Antonio Pau Pedrón apunta que, sin perjuicio de esta tasación de los elementos de prueba, la jurisprudencia ha admitido que la calificación registral puede basarse en el conocimiento que el Registrador pueda tener de la realidad extraregistral fundándose en la consideración de que no debe colaborar a la inexactitud del Registro. Así, por ejemplo, una resolución del año 1.971 dice: si el Registrador tiene dudas sobre las bases en que ha de fundamentarse la inscripción, debe suspender su práctica hasta que desaparezcan .
En cuanto a España, existe una controversia sobre la interpretación del artículo 18 que expresamente habla de documento y de los asientos del Registro. Sin embargo, la DGRN ha admitido la calificación de ciertos negocios por su notoriedad como, por ejemplo, en el caso de fusión bancaria. También ha considerado que el Registrador puede apreciar el fraude de ley (por ejemplo, cuando el título previo necesario para la inmatriculación ha sido creado exclusivamente a este fin).
Respecto a la interpretación de cuáles son los asientos del Registro que el Registrador ha de consultar para controlar la legalidad, parece claro que son los propios del Registro que él registrador que califica organiza y dirige, así como también los de los demás Registros ya que existe un deber de colaboración entre los distintos departamentos de la Administración pública y otro de no pedir al administrado los datos que ya obran en poder de la administración. Así se pronuncia la RJAP y PAC y más recientemente la Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos que establece en su artículo 6-2-b) que el derecho del ciudadano a no aportar datos y documentos que obren en poder de las Administraciones Públicas, las cuales utilizaran medios electrónicos para recabar dicha información y en el artículo 9 que cada Administración deberá facilitar el acceso de las restantes Administraciones Públicas a los datos relativos a los interesados que obren en su poder y se encuentren en soporte electrónico......... para la tramitación y resolución de los procedimientos y actuaciones de su competencia .
Por tanto, si partimos de la progresiva administrativización del procedimiento registral, que parece se está imponiendo en lo relativo al aspecto formal de tramitación, parece claro que hay que ir hacia el principio de libertad de prueba pues ésta es la que rige en el derecho administrativo, y así el artículo 80 de la Ley de Procedimiento Administrativo establece que los hechos determinantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho .
Esta misma conclusión se alcanza si examinamos la cuestión desde el punto de vista de los efectos de la inscripción, pues, en los Tribunales, la cognición limitada explica que la sentencia no produzca efectos de cosa juzgada, pero la atribución efectuada por el Registro es definitiva (artículo 34 de la LH en España). La posibilidad de impugnar la calificación directamente ante el Juzgado de 1ª instancia ha cambiado el mismo sentido del procedimiento registral. Sobre el particular puede verse la introducción de Antonio Pau al libro Prontuario de Jurisprudencia Registral de Juan Carlos Casas Rojo en Cuadernos de Derecho Registral, en la que el citado autor señala que La entrada de los Tribunales en la esfera de la calificación ha producido un giro de importancia. El juez civil no se limita a revisar la calificación. Lo que se entabla en el lugar del viejo recurso gubernativo es un juicio plenario. Las partes pueden hacer cuantas alegaciones consideren oportunas y aportar cuantas pruebas estimen adecuadas para orientar la decisión judicial. Una decisión que no se limitará a decidir sobre la inscribibilidad sino que abordará la validez del título y la eficacia del negocio subyacente , aunque la opinión mayoritaria en la actualidad es que el recurso judicial se trata de un recurso de mera revisión de la calificación.
Aún así, el propio Tribunal Supremo en la sentencia antes citada de 5 de Marzo de 2007 apunta en esta dirección al señalar en el último párrafo del octavo fundamento de derecho que cierto es que esas razones de justicia pueden aparecer especialmente poderosas cuando se considera la situación de los compradores de viviendas en documento privado, impedidos por ello de inscribir su adquisición, que se vean privados de su propiedad, pese a haber entrado en posesión de las viviendas compradas, cuando se sigue un procedimiento de apremio contra la entidad vendedora, titular registral, y tal procedimiento culmina con la venta judicial o administrativa a un tercero que inscribe su adquisición. Pero no lo es menos que tal situación es una consecuencia necesaria de nuestro sistema registral .
D.- PRESUPUESTOS DE CALIFICACIÓN
Si la inscripción produce estos efectos tan fuertes, la calificación o sea, la decisión sobre la atribución del derecho, que se mantendrá incluso si errónea -sin perjuicio de la contienda sobre la exactitud del asiento registral-, exige ciertas bases en relación principalmente a la condición o status del Registrador, régimen de responsabilidad y sistema de recursos.
Por lo que se refiere al primer punto, solamente indicar que resulta básica la existencia de un criterio objetivo de elección del Registrador en base a su cualificación jurídica elevada y que en el ejercicio de su función es fundamental la independencia. Esta nota implica, a su vez, el cumplimiento de tres exigencias irrenunciable como son: la exclusión de la posibilidad de su libre remoción salvo expediente disciplinario, de la posibilidad de elegir un registrador para que califique o atribuya el derecho, y de su subordinación a la Administración en el ejercicio de la función de calificación a o de la que en calificaciones concretas ni puede consultar ni puede recibir ordenes. En otras palabras, la Administración no puede decidir la titularidad de los bienes o derechos determinados y no solo porque nadie puede ser juez y parte sino además porque implica introducir un riesgo de arbitrariedad que afecta seriamente a la seguridad jurídica.
E.- RESPONSABILIDAD DE LA CALIFICACIÓN
La posibilidad de la privación de un derecho por el Registro o, lo que es igual, la posibilidad de la existencia de la fe pública registral queda supeditada a que, en los supuestos en que, en virtud de error ya sea al calificar, ya al practicar un asiento, el verus dominus quede privado de su derecho, sea indemnizado de su valor.
Todas las legislaciones que reconocen el principio de fe pública registral o, por decirlo con otra palabras, todos los países que tienen un Registro de derechos reconocen esta obligación de reparar el daño causado. Así, en Inglaterra y Gales, el capítulo 8 de la Ley de 2002 recoge expresamente la obligación del Registrador de indemnizar personalmente el perjuicio causado tanto por la rectificación del Registro como por el rechazo a proceder a la misma. De igual modo, el artículo 296 de la Ley Hipotecaria Española establece que Los Registradores responderán civilmente, en primer lugar, con sus fianzas y, en segundo, con su demás bienes, de todos los daños y perjuicios que ocasionen: 1) Por no asentar en el diario, no inscribir o anotar preventivamente, en el término señalado por la Ley, los títulos que se presenten en el Registro. 2) Por error o inexactitud cometidos en inscripciones, cancelaciones, anotaciones preventivas o notas marginales. 3) Por no cancelar, sin fundado motivo, alguna inscripción o anotación, u omitir el asiento de alguna nota marginal, en el término correspondiente. 4) Por cancelar alguna inscripción, anotación preventiva o nota marginal, sin el título y los requisitos que exige esta Ley. 5) Por error u omisión en las certificaciones de inscripción o libertad de los inmuebles o derechos reales o por no expedir dichas certificaciones en término señalado en esta Ley .
Por su parte, el artículo 839 del BGB alemán sienta un criterio semejante al decir que si un funcionario, dolosa o negligentemente, infringe un deber oficial que le incumbe frente a un tercero, le indemnizará por el daño ocasionado. Si el funcionario sólo es culpable de negligencia, únicamente cabe dirigirse contra él si la parte perjudicada carece de cualquier otro recurso para obtener la reparación del perjuicio . En cuanto a Suecia, el artículo 19 del Land Code sanciona el derecho de cualquier persona que haya sufrido una pérdida debido a un error o negligencia en la gestión o la decisión de practicar una inscripción o en relación con la expedición de un documento de hipoteca o la llevanza o mantenimiento de tal Registro, a ser indemnizado por el Estado. No obstante, se matiza, que la indemnización se compensará o reducirá si la parte ha contribuido a su pérdida .
La obligación de indemnizar el daño causado es un elemento básico de los Registros de derechos. Tan es así que la necesidad de proteger el interés público que el Registro tutela y la de reparar el daño causado al verus dominus fueron las dos causas esgrimidas en la sentencia KINGSALTON LTD AND ANOTHER V. THAMES WATER DEVELOPMENTS LTD AND OTHERS, por la Corte de apelación de la Corte Suprema de la Judicatura de Inglaterra para rechazar la pretensión de la parte demandante en el sentido de que la negativa a rectificar la inscripción practicada, confirmada por el fallo apelado, daba lugar a una privación del derecho de propiedad que, a su vez, implicaba una violación del artículo 1 del primer protocolo adicional de la Convención Europea de Derechos Humanos.
La obligación de indemnizar la privación del derecho de propiedad causada por el error del Registrador ya sea al calificar, ya al extender y autorizar un asiento, está pues fuera de toda duda. Ahora bien, lejos de acabar con el problema, esta afirmación lo multiplica pues nos enfrenta con el tema de la organización del Registro, de fijar cuales deben ser sus principios organizativos, entre los que uno de los más importantes es el de su financiación.
Para subsistir, el Registro de derechos ha de cometer pocos errores. Hay que tener en cuenta que, frente a lo que es común en materia de seguros, en el caso de las transacciones inmobiliarias, la seguridad que se demanda es frente a los vicios o defectos ocultos en la situación jurídica de los bienes, riesgo que el Registro elimina al hacer coincidir la verdad oficial con la real. Sin embargo, este efecto introduce una nueva amenaza, la de que los errores de éste priven al titular de acuerdo con las normas civiles de esa titularidad y la transfiera a un tercero. Los errores pueden ser de dos tipos: materiales o de calificación. Cada uno de ellos requiere una prevención diferente. Como ya se ha indicado, los últimos se corrigen fomentando la capacidad de los Registradores, su independencia, su selección con arreglo a criterios objetivos y evitando los riesgos de corrupción mediante el establecimiento de un sistema de incentivos ajustado. Los primeros, aplicando los criterios de gestión privada a este servicio público.
Ahora bien, por más ajustada que resulte la aplicación de estos principios organizativos, no hay duda de que el error siempre sucederá y, en este caso, el resarcimiento de daños es imprescindible. Es igual que sea el Estado (caso de Alemania o Suecia), un fondo autónomo de éste (sistema Torrens aplicado en Australia y parte de Canadá) o los Registradores (caso de Inglaterra y España) quien asuma esta responsabilidad, lo que cuenta es que sea real y efectiva (objetiva). Como es objeto en otro trabajo, no profundizaré más en esta materia. Sólo añadir que, en el caso de los Registros de títulos, los particulares han de acudir a las compañías privadas para asegurar su inversión lo que implica un sistema más injusto de seguridad (las personas con más capacidad económica siempre contratarán un seguro mejor que las que cuenten con otra menor) y, por supuesto, más caro.
En estos países, en los que el Registro se limita a publicar los títulos depositados, la responsabilidad que éste asume sólo cubre el daño causado por la negativa injustificada a aceptar tal depósito o por la falta o el error en su publicación. De acuerdo con estos criterios, el artículo 2.197 CC de Francia dice que Los Conservadores son responsables del perjuicio resultante de: 1º) De la falta de publicación de los actos y decisiones judiciales depositados en su oficina y de las inscripciones requeridas siempre que esta falta de publicación no resulte de su decisión de negar la extensión del asiento de presentación o de rechazar la práctica de la inscripción; 2º) De la omisión, en los certificados que expidan, de una o varias de las inscripciones existentes, a menos que, en este último caso, el error proceda de designaciones insuficientes o inexactas que no le sean imputables . Y el artículo 2.674 del CC italiano señala que Por negarse o retrasarse (en la presentación de un título), el Conservador está obligado a resarcir los daños causados a las partes , estando sujeto al régimen general de responsabilidad de los funcionarios públicos.
F.- RECURSOS CONTRA LA CALIFICACIÓN
Dado que este tema también es objeto de estudio en otra trabajo, sólo voy a apuntar que la calificación positiva da lugar a la extensión de un asiento que queda bajo la salvaguardia de los tribunales. Cabe obviamente pedir judicialmente su anulación pero, como antes se ha explicado, si ha aparecido un tercero protegido, debe ser mantenido en su adquisición o, lo que es igual, la posible anulación de aquél no afecta a su derecho.
En cuanto a la calificación negativa, siempre es susceptible de recurso. Aunque algunos países, como Francia, Italia, España o Inglaterra, prevén un primer recurso (potestativo en el caso español) ante la Administración, el fallo siempre será recurrible ante los Tribunales. En concreto en España el artículo 324 de la Ley Hipotecaria dispone que las calificaciones negativas del registrador podrán recurrirse potestativamente ante la DGRN en la forma y según los trámites previstos en los artículos siguientes o ser impugnadas directamente ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal y observándose, en la medida en que sea posible, las disposiciones contenidas en el artículo 328 de esta Ley , y el artículo 328 del mismo cuerpo legal que las calificaciones negativas del registrador y, en su caso, las resoluciones expresas y presuntas de la DGRN en materia de recurso contra la calificación de los registradores serán recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil siendo de aplicación las normas del juicio verbal .
Asimismo este último artículo dispone que Carecen de legitimación para recurrir la resolución de la DGRN el Colegio de Registradores, el Consejo general del notariado y los colegios notariales. El notario autorizante del título o su sucesor en el protocolo, así como el registrador de la propiedad, mercantil o de bienes muebles cuya calificación hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la DG podrán recurrir la resolución de ésta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares .
En cuanto al fundamento de la legitimación del Registrador para recurrir, resulta de su no dependencia jerárquica respecto de la Administración a la hora de calificar. Este aserto se base principalmente en dos argumentos: 1º) posibilidad de acudir directamente al recurso judicial sin necesidad de agotar la vía administrativa; y 2º) su legitimación ampliamente reconocida por los Tribunales pues interés no es personal sino en el ejercicio de su función (defensor de los ausentes y del interés público).
Por último indicar que en España es posible, también, solicitar la denominada calificación sustitutoria en caso de discrepancia con una calificación negativa, como una especie de recurso con carácter previo, pero no obligatorio, al resto de los recursos posibles -administrativo o judicial directo-, que se podrán usar si se confirma la calificación inicial en todo o en parte (artículo 19 bis LH). El registrador encargado de la calificación sustitutoria será el que resulte del cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275 bis de la Ley Hipotecaria y aprobado por resolución de la DGRN de 30 de junio de 2008, y será designado de forma aleatoria por el Colegio Nacional de Registradores de entre los seis registradores que conforman el cuadro de cada Registro.
La finalidad de la introducción de esta institución ha sido, según al exposición de motivos del citad RD 1039/2003, la de agilizar el despacho de documentos y paliar los efectos no deseables de exclusividad territorial de los registradores que puede derivar en un excesivo rigor en la calificación.
Enrique Rajoy Brei