SOCIEDAD CONYUGAL.
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1.-P: Una persona casada compra una finca y en la escritura de compra comparece su mujer respecto de la que indica Doña X consiente que la finca se inscriba como privativa del marido . No se indica nada acerca del carácter del dinero. ¿Se puede inscribir y en su caso cómo?
R: El problema se centró, en primer lugar, en averiguar cuál era la voluntad negocial de las partes, a la vista de la escueta frase contenida en la escritura. Desde luego no parece que se trate de la confesión de privatividad prevista en el artículo 1324 CC, sino de un negocio atributivo de tal carácter privativo al bien adquirido, que tiene características y efectos diferentes. La confesión de privatividad despliega su eficacia entre los cónyuges, permitiendo durante la vida del confesante que pueda el favorecido por la confesión disponer por sí sólo del bien, pero queda subordinada a la realidad o inexactitud de lo confesado, y por ello no perjudicará a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores. En cambio, con la atribución de privatividad lo que se pretende es que el bien ingrese directamente con carácter privativo en el patrimonio de uno de los cónyuges.
Este pacto por el que se atribuye la condición de privativos a bienes que, por ser adquiridos a costa del caudal común, habrían de ser gananciales, ha tenido argumentos a favor y en contra de su admisibilidad. En contra se ha dicho que en las adquisiciones a costa del caudal común juega el principio de subrogación real (art. 1.374 3º CC), salvo los supuestos de excepción previstos por la ley; que puede defraudarse a los acreedores al asignar a uno de los cónyuges bienes que habrían de ser gananciales; y que la declaración de querer la privatividad no puede tener más alcance que la confesión de privatividad del artículo 1.324 CC.
A favor se ha argumentado que las normas jurídicas no pueden ser interpretadas desde la perspectiva de evitar el fraude de los acreedores, que tienen suficiente remedio en las acciones de nulidad y rescisión, y que el negocio atributivo no debe confundirse con la confesión de privatividad, que tiene características y efectos diferentes como arriba se apuntó. Pero fundamentalmente porque, como se ha defendido por la DGRN, tras la reforma del Código Civil de 1981, se ha proclamado como principio la libertad de contratación entre los cónyuges (art 1323 CC) que posibilita el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por venta, permuta, donación u otro título suficientemente casualizado y cuyo régimen jurídico vendrá determinado en función de esa específica causalización.
Señala la importante resolución DGRN de 25 de septiembre de 1990 que, admitido por el art. 1323 CC el trasvase patrimonial de un bien ganancial al patrimonio privativo de uno de los cónyuges por donación, permuta, venta etc. "debe igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de determinado bien a tercero, pueden convenir que éste ingrese de manera directa y " erga omnes " en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación", siempre y cuando ese negocio conyugal atributivo (independiente del de adquisición) obedezca a una causa que justifique la no operatividad del principio de subrogación real (art. 1347.3º CC), como sería por ejemplo el derecho de reembolso a que se refiere el art 1358 CC. En el bien entendido de que tal negocio atributivo no debe confundirse con la confesión de privatividad del art. 1324 CC.
También ha entendido la STS 19 de diciembre de 1987 que la posibilidad de contratar entre los cónyuges no sólo se refiere a las compraventas y donaciones, admitiendo que la cesión de derechos o el reconocimiento de derechos son modalidades contractuales que pueden ser utilizadas por las partes dentro de su libertad negocial, gracias al permisivismo del art. 1323 del Código Civil.
Ahora bien, admitida la a tribución de carácter privativo a bienes gananciales, los requisitos que deben acreditarse para la inscripción son dos: a) que se especifique el negocio conyugal atributivo del carácter privativo que es INDEPENDIENTE del negocio de adquisición; b) y que tal negocio atributivo obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real como, por ejemplo, la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el articulo 1.358 CC, etc.
En el caso planteado el negocio de adquisición es la compraventa efectuada, pero la escueta frase Doña X consiente que la finca se inscriba como privativa del marido impide averiguar qué es lo verdaderamente pretendido por las partes. O bien se considera una confesión de privatividad mal hecha, como se entendió por una minoría. O bien, como opinó la mayoría de los presentes, se trataría de una defectuosa expresión de un pretendido negocio de atribución al que, en todo caso, faltaría la expresión de la causa. Estas dudas tan importantes impiden que se pueda proceder a la inscripción sin que se aclare antes la escritura de acuerdo con la verdadera voluntad de las partes y cumpliendo con las prescripciones mínimas antes expresadas.
2.-P: Se presenta una elevación a público de un contrato de compra en que intervino sólo la mujer cónyuge. En la escritura se indica que compró un año antes del divorcio y que el tribunal declaró probado la separación de hecho desde un año antes de la compra. Se acompaña testimonio de la sentencia que lo confirma. ¿Cómo debe inscribirse?.
R: Se señala que supuestos similares ya se han tratado en otros número de esta revista, en las que ha imperado el criterio de exigir declaración judicial expresa sobre el abandono o separación de hecho y de distinguir según cuál sea el lapso de tiempo entre la separación de hecho y la compra, de tal manera que permita presumir o no que el dinero invertido es de carácter privativo del cónyuge adquirente por haberlo obtenido -presumiblemente- tras esa separación de hecho.
Esta admisión condicionada y algo subjetiva, tiene su fundamento en las sentencias el Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1992 y 11 de octubre de 1999 que tienen declarado que la separación de hecho convenida o el abandono de hogar declarado judicialmente producen de facto la disolución de la sociedad de gananciales, porque exigir la declaración judicial de su extinción sería atentar a la realidad social al no existir desde el momento del abandono ninguna convivencia entre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales, dado que ambas situaciones destruyen el fundamento de la sociedad conyugal.
En este supuesto, al haberse considerado por los tribunales probada la separación de hecho sólo un año antes de la compra y sin liquidación de la sociedad conyugal, ante el importante monto de la operación, no se consideran aplicables dichas sentencias y, por tanto, al presumirse ganancial la contraprestación, se entiende que la inscripción de la venta, debe practicarse con carácter presuntivamente ganancial.
Se entiende que la mera indicación judicial de la fecha de la separación de hecho, sin declaración expresa de abandono del hogar, no adelanta la disolución de la sociedad conyugal, la cual tendría lugar desde la fecha del divorcio.
3.-P: Figura inscrita una finca a favor de un cónyuge con carácter privativo por confesión del esposo -conforme al art. 1324 del Código Civil-. El cónyuge ha fallecido. El titular registral superviviente, para poder disponer del bien, demanda a algunos de los herederos forzosos del marido fallecido, pero no a todos.
El juez declara el bien PRIVATIVO. ¿Es suficiente la declaración del juez por ser un hecho, o es necesario demandar a todos los herederos del fallecido?.
R: El mismo supuesto se planteó en una reunión anterior de este Seminario, publicándose la respuesta en el número 29 de los Cuadernos, en el apartado referido a la Sociedad conyugal .
El completo supuesto de hecho es el siguiente: Al fallecer el cónyuge confesante, la esposa quiere inscribir a su favor sin restricciones, por lo que ante la negativa de los herederos del marido (descendencia común), acude a los tribunales y obtiene una declaración judicial (primera instancia y apelación conformes) de que la financiación era privativa de la esposa porque utilizó el dinero de la venta de una finca privativa que realizó el día anterior a la compra. Presentada en el registro la sentencia se deniega la inscripción por haberse olvidado demandar a una de las herederas, lo que no se hizo "porque no se hablan con ella". El abogado de la interesada propone acreditar el carácter con acta de notoriedad.
En el pasado seminario, unánimemente se consideró que no era posible, porque el acta notarial, dado el carácter fungible del dinero, según reiteradísima doctrina de la DGRN, no sirve para acreditar la procedencia del dinero utilizado en una compra, salvo que delante del Notario haya pasado de unas manos a otras. La nueva demanda a la otra heredera se hace, por tanto, imprescindible a la luz del artículo 40-d de la Ley Hipotecaria que exige para rectificar los asientos registrales el consentimiento del titular registral o, en su caso, de sus herederos -todos- o resolución judicial con demanda a los mismos. Además, el artículo 1324 del Código Civil concede unos derechos a los herederos del cónyuge confesante que no pueden ser sorteados sin haberles dado la posibilidad de defensa.
Ahora vuelven a plantear el problema porque se dice por la parte interesada que la declaración del juez acerca del carácter privativo del bien es un hecho . No se admite tal apreciación, según opinión de todos los asistentes, puesto que es evidente que no ser trata de un hecho (como podría ser el fallecimiento de una persona) sino de una calificación jurídica. Por lo tanto, si tenemos en cuenta la eficacia limitada inter partes de las sentencias (vid. artículo 222.3 LECiv) que sólo afecta a las partes en el proceso y a sus herederos y causahabientes, se hace imprescindible para provocar la rectificación del asiento registral que se demande a todos los herederos forzosos, pues todos ellos son interesados en la rectificación, o bien que se obtenga su consentimiento expreso (artículo 20 LH y 24 CE).