HERENCIAS.
1.-P: Se presenta una escritura de herencia practicada por el tutor de un menor, heredero único y sin existir cónyuge sobreviviente, pero en el auto que se autoriza al tutor para aceptar la herencia a beneficio de inventario, se exige a éste que presente la partición para que sea autorizada por la autoridad judicial. ¿Se puede inscribir?
R: Llamó la atención a todos los asistentes que se hablara de partición en este supuesto dado que, al tratarse de un heredero único, no existe indivisión ni, por consiguiente, posible partición. Es más, conforme al artículo 272 1º CC, puesto que al no existir otros herederos no hay posibilidad de negociar la forma de partir sino únicamente la de aceptar o repudiar la herencia, el tutor no hubiere necesitado autorización judicial salvo para aceptar sin beneficio de inventario la herencia o para repudiarla. Aceptando la herencia a beneficio de inventario no sería exigible la autorización judicial. Por ello se entendió en este supuesto lo único que se debe acreditar es la aceptación de la herencia a beneficio de inventario.
2.- P: Se presenta una escritura de herencia de bienes exclusivamente privativos del cónyuge premuerto, practicada por un padre, que renuncia a la herencia, en representación de un hijo menor y por un hermano mayor, con autorización judicial en que se exige la rendición de cuentas. Todos los implicados y el auto son portugueses, ¿Se puede inscribir?
R: Se indica que según resolución de la DGRN de 20 de enero de 2011, en un supuesto similar pero respecto de un menor venezolano, la capacidad de las personas queda excluida del Convenio de Roma sobre relaciones contractuales y se extiende, no sólo a la determinación de si un sujeto posee o no capacidad para celebrar un determinado contrato sino a aquellas que tengan su origen o fundamento en la eventual falta de capacidad de las partes del contrato; lo que supone, a su vez, que quedan fuera del Convenio de Roma (y del Reglamento Roma I) todas las cuestiones relativas a la determinación de las modalidades de ejercicio de la representación legal del sujeto con capacidad de disposición limitada, así como las eventuales cautelas al ejercicio de tal representación y la forma de acreditar el cumplimiento de tales cautelas.
Asimismo, indica la resolución, la exclusión del Convenio de Roma de las cuestiones relativas al ejercicio de la representación del menor, supone también la exclusión de las consecuencias asociadas a la falta de capacidad de una o ambas partes, así como las sanciones asociadas al incumplimiento de las cautelas al ejercicio de la representación del menor o a la no acreditación de éstas. Tales cuestiones deberán, por tanto, obtener respuesta a la luz del ordenamiento designado por las normas de conflicto nacionales. Más aún, la ley aplicable según la normativa conflictual interna determinará si las consecuencias derivadas del incumplimiento de las cautelas a las que se somete el ejercicio de la representación o la no acreditación de su cumplimiento en un momento previo o coetáneo a la celebración del contrato, implicarán un vicio de la propia relación contractual, tal y como sucede en nuestro ordenamiento con la acreditación del cumplimiento de los requisitos contemplados en los artículos 2015 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, o si, por el contrario, la no acreditación de tales requisitos carece de consecuencias sobre el contrato y constituye simplemente una actuación de verificación, posterior a la propia venta, que se proyectaría únicamente al ámbito de las relaciones paterno-filiales, tal y como acontece en el ordenamiento español con la acreditación de la reinversión de las cantidades obtenidas por la venta de un bien del incapacitado (cfr. Resolución de esta Dirección General de 8 de mayo de 2010).
Pues bien, pese a que el artículo 9.1 del Código Civil sea la norma de conflicto aplicable con carácter general a la capacidad de las personas físicas, en el caso concreto de la representación legal, el artículo 10.11 del Código Civil realiza una remisión a la ley que regula la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, lo que en el caso de representación paterna o materna supone la entrada en juego del artículo 9.4 del Código Civil, la norma de conflicto aplicable a las relaciones paterno-filiales y que remite a la ley personal del hijo.
Por último, en cuanto a esas circunstancias y consecuencias, declara finalmente la resolución, que deben ser acreditadas al Registrador y que, una de las consecuencias de que al Registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta. La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, tal y como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son "l a aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable ". El precepto señala además que " Por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles ".
En consecuencia, la calificación negativa del Registrador sólo podría basarse, bien en el hecho de no considerar válidamente acreditado el contenido del Derecho respectivo o bien, en la aseveración, bajo su responsabilidad, de que para tal ordenamiento la falta de acreditación del cumplimiento de los requisitos impuestos por el órgano judicial puede afectar a la validez de la propia relación contractual y, en consecuencia, existiría el riesgo de que un título claudicante pudiera acceder al Registro que se encuentra prohibido por la legislación hipotecaria española.
3.-P: Se presenta una herencia en que unos nietos heredan a la abuela, estando representados únicamente por la madre legitimaria que renuncia a dicha legítima, y como única titular, se dice, de la patria potestad por vivir separados los cónyuges. ¿Es posible la inscripción?.
R: En primer lugar se indica que la renuncia a la legítima hace que desaparezca el conflicto de intereses entre la madre y los hijos, por lo que no sería necesario la intervención del padre al no ser aplicable el artículo 163 del Código civil.
Por otra parte se recuerda que según el artículo 156 párrafo último del Código civil, si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quién el hijo conviva, por lo que sólo será necesario para poder inscribir que se acrediten ambas circunstancias -vida separada de los padres y convivencia de los hijos con la madre- bien con la correspondiente sentencia si esa situación fuere judicial o bien con acta notarial de notoriedad si se tratara de una situación de hecho.
4.-P: Existe un testamento en que, después del legado del usufructo universal a favor de su mujer, el testador instituye herederos a dos hijos con sustitución para el caso de premoriencia a su favor de sus descendientes.
Ahora se presenta la partición en la que se indica que por otra escritura viuda e hijos han renunciado, y el Notario indica que por notoriedad los herederos son los nietos que declara que son únicamente: ....... ¿Es inscribible?.
R: Se considera que no es suficiente porque el testamento sólo prevé la sustitución para el caso de premoriencia no de renuncia, por lo que de conformidad con el artículo 912-3 del Código Civil cuando el heredero testamentario repudie la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer deberá abrirse la sucesión intestada.
Como esas circunstancias tienen lugar en este caso, procede la apertura de la sucesión intestada y para la misma no es suficiente una mera acta de notoriedad notarial sino que se necesita un auténtica acta notarial de declaración de herederos abistentato, a la que se refiere el antiguo artículo 979 de la antigua LEC, que está vigente, y que ésta cumpla con todos los requisitos de tramitación recogidos en el artículo 209 bis del Reglamento Notarial y concordantes.
5.-P: En una herencia testamentaria, el causante en el testamento lega a la viuda unos bienes, instituye herederos a tres hijos y designa un contador-partidor.
En la partición comparecen los tres hijos y el contador-partidor, éste efectúa la partición y los hijos sólo aceptan. Luego se practica una adición de herencia sólo por parte de los hijos. ¿Es inscribible la herencia?.
R: Se considera que no, primero porque existen bienes gananciales y la viuda no ha participado en la disolución de la sociedad de gananciales -resoluciones de la DGRN de 26 de febrero de 2005 y 20 de julio de 2007- y, segundo, porque si la partición se ha efectuado por el contador-partidor, la adición también la debe hacer el mismo, no pudiendo ser modificada o completada por los herederos aunque sean mayores de edad y actúen por unanimidad -artículo 1057 y 1058 del Código Civil-, dado que es preferente la partición efectúa por la persona designada al efecto por el testador.
6.-P: En un testamento el testador lega a su pareja de hecho el usufructo universal de la herencia e instituyo herederos a sus dos hijos por partes iguales.
Ahora, en la partición, se adjudica a la pareja de hecho la mitad indivisa en pleno dominio de la única finca inventariada -que es privativa del causante-y la otra mitad por mitades partes indivisas a los herederos. ¿Se pude inscribir?.
R: Se entiende que no es inscribible dado que falta causa adecuada para esa adjudicación contraria a lo dispuesto en el testamento, dado que al tratarse de un legado y no de la legitima usufructuaria, no nos encontramos ante una auténtica conmutación del usufructo de los artículos 839 y 840 del Código Civil, pues la parejas de hecho no gozan en derecho común de derecho de legítima.