CONCURSO.

1.-P: ¿Es inscribible una adquisición en ejecución hipotecaria de una sociedad en concurso, siendo la fecha de la declaración de concurso posterior a la subasta pero anterior al decreto de adjudicación?

No consta en el historial registral que los bienes estén afectos a la actividad de la empresa, pero se desprende claramente de las circunstancias de la misma.

R: Concretando la sucesión temporal de los hechos relevantes en el historial de la finca, resulta que la subasta del procedimiento de ejecución hipotecaria se celebró en noviembre de 2010, el concurso se declara en enero de 2011 y el decreto aprobando el remate o adjudicación es de febrero de 2011.

El artículo 56.2 Ley Concursal establece una limitación para el inicio de la realización forzosa de las garantías reales sobre los bienes de concursado. Esta limitación, que como excepción a la regla general de posibilidad de ejecución debe interpretarse restrictivamente, exige dos requisitos cumulativos, a saber: que se trate de bienes afectos a la actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de la titularidad del deudor; y que no se haya aprobado un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación.

La apreciación de si los bienes están afectos a la actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva corresponde, en exclusiva, al Juez del concurso, no siendo apreciable por el Registrador. Por lo tanto, si no consta en el Registro tal indicación, practicada en virtud de auto del Juez del concurso, el registrador no puede calificar como defectuosa la ejecución iniciada o consumada.

Si al expedir la certificación de cargas para el procedimiento de ejecución consta ya anotado el concurso, el Registrador debe comunicar al Juez de este procedimiento el inicio de la ejecución para que pueda adoptar las medidas que estime oportunas; y en la propia certificación que expida deberá hacer constar la situación concursal que, respecto del titular, publica el registro. Si la anotación de concurso se practica una vez expedida la certificación de cargas para un procedimiento de ejecución hipotecaria, en la nota de despacho del mandamiento deberá hacerse constar el hecho de la expedición y el procedimiento iniciado (artículo 434 Reglamento Hipotecario).

Pero es que además, respecto de las ejecuciones ya iniciadas, no se suspenderán en el caso en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (artículo 56.2 Ley Concursal).

2.-P: Uno de los miembros de una UTE está declarado en concurso sin que la anotación de concurso conste en los libros del Registro donde radican las fincas sino que dicha información resulta del Registro Público Concursal.

Se presentan distintas transmisiones de plazas de parking que se califican negativamente, a la vista de la información recibida del Registro Público Concursal, por no sujetarse la transmisión al régimen de intervención o de suspensión acordado por el Juez del concurso.

Sin embargo, respecto del mismo parking se habían inscrito otras transmisiones de fecha posterior a la declaración del concurso pero en dicha fecha no se tenía por el Registro conocimiento de dicha situación concursal.

Las escrituras se otorgan por quien tiene la representación de la Unión Temporal de Empresas, y se alega que dichos bienes aunque en su día se inscribieran por mitad y proindiviso a favor de los dos únicos miembros de la UTE, son propiedad de la UTE y por ello no pueden quedar afectados por el concurso de uno de sus miembros.

Resulta que en otro Registro de la misma localidad hay otros garajes inscritos directamente a favor de la UTE y no a favor de sus miembros.

R: En primer lugar se señala que las UTE como entidades carentes de personalidad jurídica, no tienen patrimonio propio, por lo que se estima correcta la inscripción a favor de sus miembros por cuotas indivisas. No obstante, es lo cierto que en el derecho español se permiten otras formas de comunidad en que la cotitularidad no recae sobre cada bien sino sobre un patrimonio o sobre un conjunto de bienes porque así resulta de las disposiciones específicas que la regulan, en virtud del principio de autonomía de la voluntad y del sistema de numerus apertus .

Cuando sea éste el caso, dichas titularidades se regirán por las disposiciones específicas pactadas antes que las prescripciones que regulan el condominio ordinario (art. 392-11 del Código Civil), de tal manera que si así se ha acordado, cada cotitular no podrá disponer individualmente de su cuota en uno o en algunos de los bienes ni caben embargos sobre cuotas aisladas de algunos bienes por deudas de cada comunero, ni podrá cada uno de éstos ejercitar la acción de división sobre cada uno de los bienes y con independencia de los demás bienes.

Congruentemente con este criterio, la resolución de la DGRN de 25 de marzo de 1993, considera que un ejemplo de esa figura de comunidad que recae sobre el conjunto de bienes, de naturaleza asociativa, que actúa públicamente a través de órganos, pero que por determinación de la ley no llegan a tener personalidad jurídica, son las Uniones Temporales de Empresas.

Así, el legislador ha previsto esta figura social como un sistema de colaboración entre empresarios para el desarrollo de una obra servicio o suministro, que va a estar sometida a unos Estatutos específicos aunque ha de constar la proporción o método para determinar la participación de las distintas empresas miembros en la distribución de resultados (Ley 18/1982). Es decir, que al régimen de los bienes que constituyen el fondo común han de aplicarse, antes que las normas del condominio, las disposiciones propias de las Uniones Temporales de Empresas, y en lo que sean compatibles, las reglas de las sociedades mismas (art. 392-2 del Código Civil).

Este régimen jurídico implica según la DGRN que es necesario hacer constar en el Registro la afección social de los bienes adquiridos para la Unión, la cual, por lo dicho, no equivale a que entre los socios quede constituido un condominio por cuotas puro sobre cada uno de los bienes. En la inscripción habrían de constar las circunstancias necesarias para que quede expresada la titularidad, naturaleza y extensión del derecho que se inscriba (arts. 9.\"b0 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario) tal como resulte de los estatutos específicos que resulten de la titulación presentada al Registro.

Por otra parte, respecto a si el concurso de un miembro de una UTE afecta a la titularidad de la misma, se entiende mayoritariamente que sí, pues al no tener dicha UTE personalidad jurídica propia, las limitaciones de capacidad que afecten a uno de sus miembros le afectan, pues su régimen jurídico implica en una participación directa en los resultados que deben verse integrados en el concurso. La afectación de los bienes al régimen especial de titularidad o régimen de las UTES no implica que las fincas no pertenezcan con esta limitación dispositiva directamente a cada miembro y, por tanto, se vean afectadas, a su vez, por las vicisitudes sociales de cada empresa.

Por último, respecto de la calificación del concurso en virtud de la consulta por el Registrador de la Propiedad con base en la información del Registro Público Concursal previsto en los artículos 24-4 y 198 de la Ley Concursal y en el Real Decreto Ley 3/2009, si bien no existe una disposición legal expresa en tal sentido, se considera que el Registrador si tiene algún medio oficial y público de llegar al conocimiento de una situación de concurso, debe actuar en consecuencia y suspender o denegar los títulos por ella afectados. En este sentido se manifestó la Comisión de Derecho Concursal en informe de 23 de noviembre de 2010 que se basó fundamentalmente en la aplicación analógica de la resolución de la DGRN de 29 de junio de 1988 y en que la anotación de concurso en el Registro de la Propiedad no tiene carácter constitutivo sino que el cierre registral es consecuencia de las normas sustantivas que resulten de aplicación, por lo que basta el conocimiento del concurso por cualquier medio oficial de publicidad ya sea éste el Registro Mercantil o el Registro Público Concursal. La eficacia de la anotación del concurso en el Registro de la Propiedad opera únicamente en el ámbito de los principios de prioridad y tracto sucesivo.