LA AUTOCONTRATACIÓN EN MATERIA DE SOCIEDADES
El presente trabajo solamente pretende dar una opinión personal en torno a una facultad que con cierta frecuencia se concede, a veces como una cláusula de estilo, en la escritura de poder otorgada por el órgano de administración de una sociedad.
La cláusula es la siguiente: "se confiere poder a XXX para que, en nombre y representación de la sociedad, ejercite las siguientes facultades, "aunque se incida en la figura jurídica de la autocontratación, múltiple representación o exista conflicto o contraposición de intereses".
Vamos a definir los conceptos anteriores:
La autocontratación, en un sentido estricto, existe cuando una persona interviene en nombre propio y además, en nombre y representación de la sociedad a la que representa; ejemplo: el administrador de una sociedad que compra un inmueble de la misma y en la escritura de compraventa interviene en su propio nombre -como comprador- y en nombre y representación de la sociedad -vendedora-, como administrador de la misma.
La doble o múltiple representación, en un sentido estricto, tiene lugar cuando una persona interviene en nombre y representación de dos o más sociedades a las que representa; ejemplo: una sociedad compra un inmueble de otra sociedad y en la escritura de compraventa interviene una sola persona como administrador tanto de la sociedad vendedora como de la sociedad compradora, representando a ambas.
El conflicto o la contraposición de intereses, en un sentido estricto, es una consecuencia de las dos figuras que hemos definido: el conflicto o la contraposición de intereses tiene lugar cuando el representante, al intervenir en un negocio o acto determinado, incurre en riesgo de parcialidad, ya sea en beneficio propio -autocontrato-, ya en beneficio de una de las dos o más partes a las que representa -doble o múltiple representación-.
En este trabajo me voy a limitar al supuesto de sociedad cuyo órgano de administración es un administrador único; ¿se puede admitir que el administrador único de una sociedad habilite al apoderado para actuar aunque exista autocontratación, múltiple representación o contraposición de intereses?.
Argumentos FAVORABLES a la admisión:
1.- La autocontratación es posible si lo consiente la sociedad representada; el administrador único de la sociedad, al conferir al apoderado la autocontratación -la habilitación del conflicto de intereses-, actúa en nombre y representación de la sociedad; luego su autorización es la autorización de la propia sociedad representada.
2.- Si el apoderado que autocontrata con la sociedad manifiesta que lo hace en virtud de un mandato verbal, el administrador único de la sociedad podría ratificar lo hecho por tal mandatario verbal.
Luego si el administrador único de la sociedad puede salvar el conflicto de intereses "a posteriori" por la vía de la ratificación, es lógico entender que también lo puede hacer "a priori" por la vía del apoderamiento.
3.- Si el administrador único, en nombre y representación de la sociedad, puede vender directamente al apoderado, con mayor motivo podrá autorizar a dicho apoderado para que compre para sí; argumento de "quien puede lo más, puede lo menos".
4.- El administrador único de la sociedad, por disposición legal, según los artículos 129 de la Ley de Sociedades Anónimas y 63 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, tiene plenas facultades para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social; y dentro de estos actos está el autocontrato, considerado por parte de la doctrina como un "acto neutro", que es aquél que, objetivamente considerado, puede ser conveniente o necesario para la realización del objeto social, pero que también puede ser extraño al mismo, dependiendo una u otra conceptuación del designio de los administradores y de la finalidad perseguida por el acto.
Por tanto, si con el autocontrato se realiza el objeto social, el administrador tiene facultades para concertarlo; en caso contrario, carece de ellas; lo que ocurre es que, tanto en uno como en otro caso, ni el notario autorizante ni el registrador que ha de practicar el asiento están en condiciones de valorar la adecuación del acto al objeto social.
Todo ello sin perjuicio de que si el autocontrato concertado no es medio adecuado para el cumplimiento del objeto social, tal negocio recibirá el tratamiento correspondiente a los actos contrarios al objeto social, con la peculiaridad de que en este caso no existen terceros que proteger; y además, el administrador incurrirá en la responsabilidad patrimonial pertinente.
5.- La prohibición de los artículos 1459 del Código Civil y 267 del Código de Comercio no es aplicable a la representación orgánica, ya que las facultades del administrador de la sociedad no se definen en los mismos términos que las del mandatario o comisionista: en el administrador social, su ámbito de facultades está legalmente predeterminado, mientras que en el mandatario es la voluntad del mandante la que determina sus facultades.
Argumentos CONTRARIOS a la admisión:
1.- Si el administrador único no puede autocontratar con la sociedad, tampoco puede apoderar a otro para que lo haga; es la aplicación del principio "sólo se pueden delegar aquellas facultades que uno tiene".
Por tanto, si el administrador único, para autocontratar con la sociedad, necesita la autorización de la Junta General, también necesita dicha autorización para conceder al apoderado la facultad de autocontratar con la sociedad.
2.- Es evidente que la sociedad puede autorizar al apoderado para que autocontrate; ahora bien, esta autorización no puede provenir de cualquier órgano social, sino solamente de aquél que sea competente para ello.
No es el administrador único de la sociedad el órgano a quien corresponde dispensar de la prohibición de autocontratar, ya que, de alguna manera, se estaría autorizando a sí mismo o, mejor dicho, a quien de él depende; el órgano competente no es el administrador único, sino la Junta General de la sociedad.
3.- La sociedad tiene capacidad general, por lo cual puede realizar "actos fuera del objeto social" -con autorización mayoritaria de la Junta General- e incluso "actos contrarios al fin social" -por ejemplo, una donación, para lo que haría falta la autorización, posiblemente unánime, de la Junta General-.
En el autocontrato existe el riesgo de un menor lucro para la sociedad, lo que puede perjudicar el fin social, siendo por tanto necesaria la autorización de la Junta General.
4.- El argumento favorable a la admisión antes visto, de que "quien puede lo más puede lo menos", no parece muy fundado: el administrador único puede vender al apoderado, ya que en este caso no hay autocontrato o conflicto de intereses -hay dos sujetos distintos con sus respectivas voluntades-; pero si se le encomienda comprar para sí estamos ante una situación distinta y surge el conflicto de intereses.
5.- El administrador único solamente puede autocontratar válidamente con la sociedad si está autorizado para ello o bien si el contenido del negocio representativo está suficientemente predeterminado.
Por lo tanto, el autocontrato no es conceptuado como un "acto neutro" y ello por las siguientes razones:
- si las facultades del administrador único fueran omnímodas o generales, su actuación, en el supuesto del autocontrato, sería válida; sin embargo, en nuestro Derecho, el objeto social delimita el mínimo pero también el máximo de las facultades del administrador -entre otras, R.D.G.R.N. de 11 de febrero de 1983-
- el autocontrato, en sí mismo considerado, no implica un "acto neutro", sino un posible "acto contrario al objeto social"; es por ello que el administrador necesita la autorización de la sociedad para autocontratar;
- ciertamente, la sociedad puede quedar vinculada con terceros respecto a ciertos actos contrarios al objeto social realizados por su administrador; sin embargo, en la autocontratación, por hipótesis, no hay terceros;
- el régimen jurídico del autocontrato opera con carácter preventivo: no se trata de reparar el daño sino de prevenirlo; si conceptuamos el autocontrato como un "acto neutro", se impide cumplir esta finalidad preventiva.
CONCLUSIÓN
La opinión mayoritaria de la doctrina es que el administrador único carece de la facultad de autocontratar con la sociedad.
La Dirección General de los Registros y del Notariado también se ha inclinado por esta posición; así la R.D.G.R.N. de 27 de febrero de 2003, relativa al supuesto de un administrador único que se concede un poder a sí mismo con una serie de facultades, entre ellas la de autocontratación, además de reiterar la doctrina de la imposibilidad de que un administrador único se confiera un poder a sí mismo, termina los fundamento de Derecho con esta frase: "Ni cabe admitir que, como ocurre en este caso, al socaire de una representación voluntaria se estén autoatribuyendo a una persona facultades, como la de autocontratación, de las que en su condición de administrador carecería".
Por tanto, el administrador único solamente puede autocontratar con la sociedad si está debidamente autorizado para ello; y en caso de doble o múltiple representación, se necesitaría la autorización de todas y cada una de las sociedades representadas.
Órgano social competente para autorizar la autocontratación.
En este trabajo me he limitado al supuesto del administrador único. El órgano competente para autorizar la autocontratación del administrador único -o que éste pueda conferir un poder que habilite al apoderado para autocontratar- es la Junta General de la sociedad.
En próximos trabajos se tratarán los casos de administradores solidarios, administradores mancomunados y Consejo de administración.
Mayoría necesaria para que la Junta General pueda autorizar la autocontratación.
Hay que distinguir el tipo de sociedad:
1.- Tratándose de una sociedad anónima, habrá que aplicar el artículo 102 de la Ley de Sociedades Anónimas para la constitución de la Junta General y el artículo 93 de la misma Ley en cuanto a la mayoría necesaria para tomar el acuerdo.
Todo ello, salvo que en los Estatutos Sociales se hubieran establecido normas especiales.
2.- Tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada, se aplicará lo dispuesto en el artículo 53.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; a salvo lo dispuesto en los Estatutos Sociales.
Como un supuesto especial se podría considerar el caso en que el administrador adquiera a la sociedad un elemento esencial para la consecución del objeto social, como podría ser la compra del establecimiento donde la sociedad lleva a cabo su actividad o de todos los elementos integrantes de una rama de actividad; en este supuesto se podría exigir la unanimidad de todos los socios -más dudoso en una sociedad anónima-.
Una última cuestión: ¿Es posible que la Junta General conceda al administrador único la autorización para autocontratar con un carácter general?.
Esta autorización con carácter general se puede conceder: vía acuerdo o vía Estatutos Sociales.
La postura más razonable es la NO ADMISIÓN de esa autorización genérica.
Por analogía, se puede aplicar lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en cuanto a la prohibición de competencia del administrador.
Para finalizar, esta es la nota de calificación de las escrituras de poder en las que el administrador único confiere facultades al apoderado "aunque se incida en la figura jurídica de la autocontratación, múltiple representación o exista conflicto o contraposición de intereses":
"No es posible que el administrador único confiera al apoderado las facultades que le ha otorgado aunque en el ejercicio de las mismas incida en la figura jurídica de la autocontratación, existan intereses opuestos o múltiple representación, debido a que el propio administrador único carece de esa posibilidad de actuación, que solamente puede ser salvada por acuerdo de la Junta General -artículos 267 del Código de Comercio, 1459 del Código Civil, doctrina de la autocontratación y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de febrero de 2003-. Este defecto es susceptible de inscripción parcial, si se solicita expresamente la no inscripción de la frase correspondiente -artículo 63 del Reglamento del Registro Mercantil-".
MIGUEL SEOANE DE LA PARRA