ACTOS INSCRIBIBLES, CAPACIDAD Y CALIFICACIÓN EN LA NUEVA LEY CONCURSAL. Por FERNANDO CURIEL LORENTE, ANTONIO PAU PEDRÓN
ACTOS INSCRIBIBLES, CAPACIDAD Y CALIFICACIÓN EN LA NUEVA LEY CONCURSAL
I. LOS ACTOS INSCRIBIBLES Y LA CALIFI¬CACIÓN REGISTRAL.
PLANTEMIENTO.
Se distinguen los actos otorgados voluntariamente por el deudor, antes o después de la declaración del concurso, de los derivados de procedimientos de ejecución (embargos y adjudicaciones), separados según la fase del concurso en que tienen lugar. La fecha de referencia es la de la resolución judicial por la que se declara el concurso.
La situación de concurso se declara por resolución judicial que debe ser objeto de anotación preventiva, pero deberá tomarse en consideración, aun cuando la anotación no se hubiera tomado, si el concurso resulta del propio documento presentado. La situación concursal desaparece sólo con otra resolución judicial que declara concluido el concurso y debe dar lugar a la cancelación de los asientos relativos al mismo.
ACTOS VOLUNTARIOS ANTERIORES.
En la nueva Ley los actos voluntarios otorgados antes de la declaración del concurso no son nulos ni anulables, sino rescindibles por lesión. Por tanto, no hay ningún obstáculo para su inscripción.
El único requisito es que sean documentos del artículo 3 LH con fecha anterior a la de la declaración del concurso. Por ejemplo, si un documento privado anterior se eleva a público después de la fecha, de la declaración del concurso no sería anterior sino posterior.
Excepción: hipoteca otorgada antes de la declaración del concurso que se presenta después. Debe someterse a los requisitos de los actos
posteriores, ya que la inscripción supondría la adquisición de un privilegio que la nueva Ley limita a créditos que gocen de oponibilidad en la fecha de la declaración del concurso.
ACTOS VOLUNTARIOS POSTERIORES.
A) Antes del convenio: fase común
Regla general: han de ser otorgados por el deudor con el consentimiento de los administradores del concurso o por los propios administradores del concurso, según que se haya establecido para el deudor un régimen de intervención o de suspensión, respectivamen¬te. Tratándose de personas jurídicas, actúan los órganos de adminis¬tración hasta que se llega a la liquidación, con la debida participación siempre de los administradores concursales (tomar parte en la deliberación, en caso de intervención, o consentir, en caso de suspensión).
Los actos otorgados por el deudor sin los administradores son anulables y, por tanto, no pueden ser inscritos. Podrá practicarse la inscripción si dejan de ser anulables, lo que puede ocurrir por tres circunstancias que deberán ser acreditadas:
1a. Confirmación por los administradores: escritura pública.
2a. Desestimación de la acción de nulidad: resolución desestimatoria firme del Juez del concurso
3a. Caducidad de la acción: por transcurso del plazo (certificación del Juzgado del concurso acreditativa de la no interposición de la acción dentro del plazo legal), por cumplimiento del convenio o por terminación de la liquidación (en ambos casos, resolución del Juez del concurso, sin que conste interpuesta la acción de nulidad).
Ahora bien, los actos de enajenación o gravamen precisan, además, de autorización del Juez del concurso, que deberá acreditarse.
No es necesaria la autorización judicial cuando se trate de actos del giro o tráfico empresarial o profesional del deudor. No hay norma para determinar si estamos ante un acto de tráfico habitual. A mi juicio, la manifestación al respecto de los administradores concursales
debe ser bastante. Si el acto es otorgado sólo por el deudor (puede hacerlo antes de que los administradores acepten el cargo), sería necesaria declaración judicial, pues no creo suficiente la manifestación del propio deudor de que se trata de un acto habitual de su tráfico empresarial. En cuanto a si puede bastar la notoriedad del hecho (piénsese en el caso más corriente de promotor-constructor que, declarado en concurso, tiene que seguir otorgando escrituras de venta de las edificaciones terminadas), queda al arbitrio y buen juicio del Registrador.
B) Durante el convenio.
Hay que estar a los términos del convenio, que puede establecer o no restricciones en las facultades de gestión del deudor. Pero, si se establecen restricciones, su infracción no hace nulo ni anulable el acto, sino rescindible, por lo cual es en todo caso susceptible de inscripción.
C) Después del convenio: liquidación.
Lo normal es que en esta fase sólo lleguen enajenaciones judiciales (subasta). Pero puede ocurrir que la administración concursal presente y el Juez apruebe un plan de liquidación que contemple enajenaciones directas. En tal caso, la enajenación será otorgada por la administración concursal, que deberá acreditar su conformidad con el plan aprobado judicialmente.
EMBARGOS Y EJECUCIONES.
Regla general:
Sólo se anotarán embargos y se inscribirán enajenaciones acordadas por el Juez del concurso, que tiene competencia exclusiva para toda ejecución sobre bienes del concursado. Procediendo el manda¬miento o testimonio del Juez del concurso, sobra toda calificación, ya que por hipótesis estaremos ante un procedimiento seguido contra el titular registral. Con el fin de evitar ejecuciones fuera de concurso,
el registrador debe realizar a los órganos que hubieran ordenado anotaciones de embargo la comunicación prevista en el artículo 143 RH relativa a la anotación de la declaración del concurso del embargado.
Excepciones:
La Ley permite que, en ciertos casos y bajo determinadas condiciones, los procedimientos de ejecución en trámite al declararse el concurso se continúen y concluyan fuera del procedimiento concursal.
En tales casos, podrá tomarse anotación de un embargo e, incluso, inscribirse una adjudicación acordadas por órgano judicial o administrativo distinto del Juez del concurso, siempre que se acredite la concurrencia de las circunstancias y condiciones establecidas. A mi juicio, la notificación del procedimiento a los administradores concursales será indicio de que se cumplen los requisitos exigidos. Por tanto, debe dárseles cuenta de la existencia del procedimiento.
Ejecuciones ordinarias (no por garantías reales):
a) Los embargos decretados y adjudicaciones aprobadas antes de
la declaración del concurso puede ser objeto de anotación e inscrip¬
ción, respectivamente.
b) Los embargos decretados tras la declaración del concurso sólo
pueden ser objeto de anotación preventiva en cualquiera de estos
casos:
1o. Si han sido acordados por el juez del propio concurso.
2o. Si han sido decretados sobre bienes comunes o gananciales en procedimientos seguidos por deudas del cónyuge del concursado con la debida intervención de los administradores concursales.
3o. Si derivan de procedimientos administrativos con providencia de apremio anterior a la declaración del concurso del deudor.
c) Las adjudicaciones aprobadas después de la declaración del
concurso sólo podrán ser objeto de inscripción en los siguientes
casos:
1o. Procedimientos administrativos de apremio con providencia de apremio de fecha anterior a la de declaración del concurso, notificados a los administradores.
2o. Procedimientos laborales en que hayan sido embargados bienes del concursado antes de la declaración del concurso, notificados a los administradores.
3o. Procedimientos seguidos sobre bienes gananciales o comunes por deudas del cónyuge del concursado en los términos antes señalados, notificados a los administradores.
4o. Adjudicaciones aprobadas en el propio procedimiento concursal.
La aprobación del convenio no altera, creo, el régimen expuesto. Aún cuando con la aprobación del convenio cesan todos los efectos de la declaración del concurso, no creo que la falta de pago de alguna de las deudas conceda al acreedor otro derecho que el de solicitar al juez la declaración de incumplimiento del convenio y la consiguiente apertura de la liquidación. Se exceptúa sólo la ejecución singular por razón de garantías reales, cuya posibilidad de inicio o reanudación se reproduce, precisamente con la apertura del convenio, llevándose a cabo siempre ante el mismo juez del concurso.
Finalmente, la apertura de la liquidación determina que toda ejecución se produzca ya bajo la competencia exclusiva del juez del concurso, por lo que sólo las adjudicaciones aprobadas por éste podrán tener acceso al Registro de la propiedad. Más adelante me ocuparé de nuevo de esta cuestión.
Ejecución de garantías reales.
a) Adjudicaciones aprobadas por el Juez del concurso: inscrip¬
ción normal.
b) Adjudicaciones aprobadas fuera del concurso:
- Si la adjudicación ya estaba aprobada antes de la declaración
del concurso, se inscribirá confiarme a las reglas ordinarias.
- Si la adjudicación se aprueba después de la declaración del
concurso habrá que tener en cuenta:
1 °. Bienes no afectos a la actividad empresarial o profesional del deudor
Deberá resultar que la ejecución se inició antes de la declaración del concurso y que los bienes no están afectos a la actividad empresarial o profesional del deudor, lo cual requerirá la intervención de los administradores concursales. El sobrante, si lo hubiera, debe ponerse a disposición del concurso.
2o. Bienes afectos a la actividad empresarial o profesional del deudor
Deberá resultar que en la fecha de la declaración del concurso ya estaban publicados los anuncios de la subasta, y que se trata de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad propia del deudor, para lo cual será necesaria la intervención de los administradores concursales. El sobrante, si lo hubiera, debe ponerse a disposición del concurso.
Tras el convenio la ejecución se llevaría a cabo en todo caso ante el Juez del concurso.
Durante la liquidación, la realización de la garantía se realizará ante el Juez del concurso o, en su caso, en la forma prevista en el plan aprobado judicialmente.
En caso de garantías reales inscritas después de la declaración del concurso, su ejecución se llevará a cabo siempre ante el Juez del concurso.
DERECHO TRANSITORIO.
La nueva Ley Concursal entra en vigor el 1 de septiembre de 2004.
Transitoriamente, los procedimientos de suspensión de pagos y quiebra en tramitación, se continuarán por la Ley anterior.
Bajo la Ley nueva se rigen en todo caso algunos trámites, como ciertos recursos, y, sobre todo, la conclusión del procedimiento que carece de regulación en la legislación actual.
II. LAS LIMITACIONES PATRIMONIALES DEL CONCURSADO.
1. SITUACIÓN PATRIMONIAL DEL CONCURSADO
Las limitaciones que la ley impone al concursado no restringen su capacidad de obrar, sino que se trata de prohibiciones legales. La distinción entre restricciones a la capacidad de obrar y prohibiciones legales es clara. El criterio diferenciador es el ámbito de unas y otras: las restricciones a la capacidad son limitaciones subjetivas, afectan a la persona misma; las prohibiciones son limitaciones objetivas, se establecen en relación con ciertos bienes que quedan determinados por su carácter o su titularidad. Por ser subjetivas, las restricciones a la capacidad de obrar sólo pueden tener su origen en dos estados civiles: la edad y la incapacitación.
El menor emancipado no puede vender inmuebles por sí solo (restricción a la capacidad de obrar). El concursado, por su edad, y por su capacidad, puede vender por sí solo, pero es objeto de una prohibición que le afecta únicamente en cuanto los bienes integrados en la masa activa del concurso y en un periodo determinado de tiempo: entre la declaración y la conclusión del concurso. También es limitación legal -y no afecta a su capacidad obrar- la restricción que afecta a los administradores concursales, que tienen prohibido comprar los bienes del deudor.
2. TIPOS DE CONCURSO Y LIMITACIONES DEL CONCURSA¬
DO
El concurso puede ser, por un lado, voluntario o necesario, y por otro, fortuito o culpable. Se trata de dos clasificaciones compatibles. De manera que el concurso voluntario puede ser fortuito o culpable, y el concurso necesario puede resultar, igualmente, de uno u otro tipo.
El carácter voluntario o necesario se determina en el auto de declaración del concurso -artículo 21: -El auto de declaración de concurso contendrá los siguientes pronunciamientos: Io El carácter
necesario o voluntario del concurso-. El carácter fortuito o culpable se determina en una fase posterior, a través de la sentencia de calificación -artículo 172: -La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable-.
1. Concurso voluntario
El concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor.
En el caso de concurso voluntario, el deudor conserva las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, pero queda sometido en el ejercicio de esas facultades a la intervención de los administradores concursales, que deben prestar su autorización o conformidad (artículo 40, apartado 1 LC).
La -autorización o conformidad- habrá de referirse a cada acto concreto, pero los administradores judiciales podrán -determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de la actividad profesional o empresarial que, por razón de su naturaleza o cuantía, queden autorizados con carácter generar- (artículo 44, apartado 2). Esta autorización amplia y previa hay que entender que levanta, por sí misma, dos limitaciones: por un lado la intervención de los administradores concursales, y por otro la aprobación judicial, cuando ésta es exigida (en los casos del artículo 43, apartado2 LC). Así resulta de la relación entre el apartado 3 del artículo 43 y el apartado 2 del artículo 44: cuando los administradores determinen ciertos actos del giro o tráfico que queden excluidos de la intervención, entonces, respecto de tales actos (así hay que interpretar, a mí juicio, el inciso -en los términos establecidos en el artículo siguiente-del apartado 3 del artículo 43), no es necesaria tampoco la aprobación judicial.
Respecto de estos actos del -giro o tráfico- a que se refiera la autorización general, hay que advertir que estarán sujetos a los requisitos que la propia autorización exprese, pero no están sujetos a ninguna exigencia legal específica. Cosa distinta sucede con los actos del -giro o tráfico- que el deudor pueda realizar en el tiempo intermedio entre el auto de declaración y la aceptación1 del cargo por
los administradores concursales: en ese caso, los negocios tienen que ser imprescindibles, y además, tienen que estar ajustados a las condiciones del mercado.
2. Concurso necesario
El concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario cuando la primera de las solicitudes presentadas no hubiera procedido del propio deudor.
En el caso de concurso necesario, el deudor tendrá suspendido el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores judiciales (artículo 40, apartado 2 LC).
3. Consideraciones comunes a ambos tipos
No obstante, las consecuencias negocíales derivadas de que el concurso sea de una u otra modalidad -voluntario o necesario-, no son rígidas: -El juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario-, dice el apartado 3 del artículo 40 de la Ley Concursal. Cabe incluso una alteración posterior del régimen: -A solicitud de la administración concursal y oído el concursado, el juez, mediante auto, podrá acordar en cualquier momento el cambio de las situaciones de intervención o de suspensión de las facultades del deudor sobre su patrimonio-.
Los actos de disposición tienen un régimen más riguroso que los de administración, tanto si rige la intervención como la suspensión: -Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez (artículo 43, apartado 2). Ya hemos visto que si existe un autorización amplia y previa de los administradores (la prevista en el artículo 44, apartado 2), ésta lleva consigo la innecesidad de aprobación judicial (artículo 43, apartado 3).
Hay que plantearse, por último, la forma que deban revestir las prestaciones de consentimiento de los administradores: autorización
y conformidad, de un lado (artículo 40, apartado 1) y convalidación y confirmación, de otro (artículo 40, apartado 7). La ley dice que las decisiones de la administración concursal que no sean de trámite o de gestión ordinaria -y esas prestaciones de consentimiento parece claro que no lo son- se consignarán en actas, que se extenderán o transcribirán en un libro legalizado por el secretario del juzgado (artículo 35, apartado 4). ¿Basta con una certificación del libro de actas para acreditar el consentimiento de los administradores?, ¿Es necesario, por el contrario, que se preste el consentimiento ante Notario, puesto que se trata de autorizar o confirmar negocios privados que vaya a realizar o haya realizado el deudor?. De considerar que basta con la certificación del libro de actas, ¿quién tiene facultad para certificar del libro?, ¿Quién legaliza la firma del certificante?
A mi juicio, la respuesta a estas preguntas tiene que partir del carácter de órgano, que, según el artículo 35 de la Ley Concursal, tiene la administración concursal. Como tal órgano funciona por mayoría, y es esa mayoría -ante la ausencia de una régimen legal de la administración concursal-, la que tiene que determinar sus reglas de funcionamiento. De manera que la facultad certificante, y la facultad de actuar, ante terceros, por el órgano concursal, vendrá determinada por los acuerdos adoptados.
3. CONTENIDO Y ÁMBITO DE LAS LIMITACIONES
1. El contenido de las limitaciones viene determinado por el artículo 40, apartado 6, de la Ley Concursal: las facultades de administración y disposición. Esas son las facultades que tiene limitadas el deudor, y con distinto alcance según se haya ordenado la intervención o la suspensión.
a) Acto de administración es el que tiene por finalidad la conser¬
vación y explotación -obtención de rendimientos- del bien.
b) Acto de disposición, en sentido amplio, es el que excede de esa
finalidad, y tiene por objeto:
a ") un efecto traslativo o constitutivo, de manera que otra persona adquiere un derecho del titular anterior (acto de; disposición en
sentido estricto; por ejemplo: compraventa, donación, constitución de hipoteca, constitución de comunidad por agrupación de fincas de distintos propietarios, negocios sobre el rango hipotecario, la transacción en ciertos casos... ).
b ") un efecto de modificación físico-jurídica, o exclusivamente jurídica, en los que el acto que lo produce es unilateral (acto de riguroso dominio; por ejemplo: modificaciones hipotecarias, constitución en régimen de propiedad horizontal, cancelación registral...).
Se ha advertido la ausencia, en la nueva ley, de una norma que prohiba al concursado -contraer, modificar o extinguir obligacio¬nes-, semejante a la que contenía la Ley de Suspensión de Pagos, que exigía la conformidad de los interventores para -toda obligación, todo contrato y todo pago-. Pero lo cierto es que en la expresión -actos de administración y disposición están contenidos todos los posibles actos de carácter patrimonial, tengan una eficacia real inmediata o sean sólo obligacionales. Se ha escrito, con acierto, que -todo acto jurídico de alcance patrimonial es acto de administración o de disposición-.
2. El ámbito de las limitaciones impuestas al concursado coincide con la masa activa. El legislador no lo dice así, de manera expresa, y se limita a hablar de -los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso y, en su caso, los bienes, derechos y obligaciones del la sociedad o comunidad conyugal- (artículo 40, apartado 6).
El ámbito de la masa activa viene determinado en los artículos 76 y 77 de la Ley Concursal: -Constituyen la masa activa del concursado los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento- (artículo 76, apartado 1). -En caso de concurso de persona casada, la masa activa comprenderá los bienes y derechos propios o privativos del concursado- (artículo 77, apartado 1). -Si el régimen económico del matrimonio fuese el de la sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado- (artículo 77, apartado 2).
4. ACTUACIÓN DEL DEUDOR CON INFRACCIÓN DE LAS
LIMITACIONES
Frente al silencio del estado legal anterior y la tesis mantenida entonces por la doctrina, la Ley Concursal es muy explícita en la sanción de los actos realizados por el deudor con infracción de las limitaciones que le hayan sido impuestas. Tales actos no son nulos de pleno derecho, sino anulables; -se atenúa la sanción de los actos realizados por el deudor con infracción de estas limitaciones, que pasa a ser de anulabilidad-, dice la Exposición de Motivos. Según el artículo 40, apartado 7, -los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artículo sólo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado o confirmado-.
Tales actos, por su carácter anulable, no pueden ser inscribibles. Ahora bien, dispone el artículo 40, en su párrafo último, que esos actos del deudor podrán inscribirse cuando -sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme-.
La caducidad de la acción de anulación, y su desestimación, se acreditarán mediante documento judicial. Es dudosa, como hemos visto antes, la forma que haya de adoptar la confirmación o convalidación: si certificación del libro de actas de la administración concursal, o forma pública notarial. Por las razones antes apuntadas, me inclino por la primera.
Desde la perspectiva registral, por tratarse de un acto anulable, la inscripción del acto realizado por el deudor habrá de ser objeto de suspensión, no de denegación. Por tanto, la acreditación de los extremos a que se refiere el último párrafo del artículo 40, realizada dentro de la vigencia del asiento de presentación, hará que se mantenga la prioridad derivada del mismo.
5. CONCURSO CULPABLE E INHABILITACIÓN
En el caso de que la sentencia califique el concurso como culpable, el deudor quedará inhabilitado para administrar los bienes ajenos
durante un periodo de 2 a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.
La reiteración de los términos --administrar los bienes-, -representar o administrar a cualquier persona-- revela la intención del legislador cualquier tipo de representación, sea legal, voluntaria u orgánica.
En el caso de concurso culpable, debe distinguirse la situación del concursado que no sea empresario, de la situación del que lo es:
1. En el caso de que el concursado no sea empresario, la única
limitación que sufre es la inhabilitación para representar a otro, o
administrar su patrimonio. En el proyecto de ley se preveía que la
inhabilitación se extendiera al patrimonio propio del concursado
culpable, pero esta limitación fue suprimida en la tramitación
parlamentaria.
2. En el caso de concursado que sea empresario, la sanción de
inhabilitación acarrea una consecuencia prevista en el Código de
comercio: el deudor no puede ejercer el comercio. Según el nuevo
apartado 2 del artículo 13 del Código de comercio: -No podrán
ejercer el comercio...: 2o Las personas que sean inhabilitadas
conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el periodo
de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso-.
La prohibición de ejercer el comercio se extiende a la de ser
administrador o consejero --tener cargo, ni intervención directa
administrativa [...]-- o gerente --... o económica en Compañías
mercantiles o industriales--.
En ese caso de intervención en que se califique el concurso de culpable, existirán dos ámbitos patrimoniales: a) el de los bienes que correspondan al giro o tráfico del comercio; b) el de los bienes personales integrados en la masa.
a) Respecto de los primeros, no podrá actuar ya, desde la
resolución de calificación, el deudor. Actuarán la persona o personas
nombradas por el Juez.
b) Respecto de los segundos continuará el deudor actuando por sí,
con -autorización o conformidad- de los administradores.
La Ley no prevé la inscripción registral de la sentencia de calificación. No obstante, esa inscripción, que habría de hacerse en el impropiamente llamado Libro de Incapacitados, sería útil a efectos de calificación: a) si se trata de concursado no empresario, porque permitiría rechazar la inscripción de los actos otorgados por un concursado culpable en nombre de un tercero; b) si se trata de concursado empresario, porque permitiría, además, calificar los negocios comprendidos en el -giro o tráfico- atendiendo a la prohibición de ejercicio del comercio que deriva de la inhabilitación.
6. ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES
La administración concursal está integrada por tres miembros (artículo 27), y su identificación habrá de constar en la anotación preventiva en que se refleje registralmente el nombramiento prevista en el artículo 24, apartado 4-.
Debe destacarse que la administración concursal es un órgano, un -órgano concursal- dice el artículo 35; no se trata de tres gestores y representantes que deban actuar mancomunadamente.
El legislador distingue, no obstante, entre decisiones colegiadas, mancomunadas e individuales (apartado 4 del artículo 35). La actuación mancomunada corresponde al caso de que -por cualquier circunstancia, sólo estuvieran en el ejercicio del cargo dos de los tres miembros de la administración concursal-; y la actuación individual cuando el juez haya atribuido -competencias específicas a algunos de sus miembros-.
Desde la perspectiva registral se plantean diversas cuestiones:
a) En todo caso, las personas que actúen como administradores habrán de coincidir con las que figuran inscritas como tales. Si se hubiera producido un cambio en las personas de los administradores, el nuevo nombramiento habrá de inscribirse con carácter previo en el Registro Mercantil -o, en su caso en el Registro civil- no sólo por aplicación del artículo 11, apartado 3 del Reglamento del Registro Mercantil --para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores será precisa la previa inscripción de éstos-, sino porque la propia Ley Concursal establece con carácter obliga-
torio -no voluntario- la inscripción del nombramiento de los administradores concursales: cfr. artículo 24 de esa ley.
b) No parece necesaria la comparecencia de los tres para el
otorgamiento de negocios jurídicos. Parece suficiente con acreditar
que existe acuerdo mayoritario entre ellos -reflejado en el libro de
actas-. El legislador no dice que hayan de -actuar mancomunadamente-, sino -decidir colegiadamente-. Se ha escrito que -el
funcionamiento colegiado- supone -deliberación y adopción de
acuerdos por mayoría-. Puede comparecer solo, a efectos de prestar
el consentimiento formado por mayoría, el administrador que ellos
mismos acuerden.
c) En caso de actuación de sólo dos de los administradores,
habrán de alegar en el título correspondiente la -circunstancia- que
determine que sólo dos de los tres miembros de la administración
concursal estén, temporalmente, en el ejercicio del cargo.
d) En caso de actuación individual, habrá de aportarse al Registro
la resolución judicial que acredite la -atribución individualizada- de
competencias, caso de que esa atribución no se haya hecho en el
nombramiento inicial, y figure ya, por tanto, en el cuerpo de la
anotación preventiva.
Cabría plantearse si el -ejercicio colegiado- o -mancomunado- que prevé el artículo 35 de la Ley Concursal es compatible con la doctrina sentada por la Dirección de los Registros en la Resolución de 12 de septiembre de 1994, que admite el apoderamiento recíproco, de manera que todos administradores pueden actuar en representa¬ción de los demás, lo que les convierte, en la práctica, en representantes solidarios. Lo cierto es que los argumentos aducidos por la Dirección son plenamente aplicables a este caso: -falta una norma en nuestro Ordenamiento que expresamente lo prohiba-; -el órgano de administración es el que debe escoger las modalidades representati¬vas de carácter voluntario que estime más oportunas-. La conclusión a que llega la resolución citada es que en nuestro Derecho está -admitida, con carácter general, la posibilidad de concurrencia de representaciones-. Creo, no obstante, que en este caso falla la premisa mayor: los administradores concursales no pueden ejercer su función por representación; no pueden apoderarse entre sí ni pueden
apoderar a un tercero. A mi juicio, sólo cabe la -delegación de determinadas funciones- que contempla el artículo 32, apartado 1, que exige dos requisitos: -complejidad del concurso- y -autorización judicial-. La delegación sólo puede recaer en los -auxiliares- nombrados por el juez, que -especificará sus funciones delegadas-.
Cabría plantearse también si de la regla de actuación que contiene el artículo 43 de la Ley Concursal --en el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, se atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso-- puede deducirse, como ha hecho algún autor, que los administradores tienen limitada de algún modo su actuación jurídica a los actos de conservación. A mí juicio no hay limitación alguna. Pueden adquirir nuevos bienes -la ley no lo prohibe, y no impone restricción alguna- y también enajenar los que ya pertenecen al concursado -con autorización judicial
7. CONSECUENCIAS DE LA APROBACIÓN DEL CONVENIO
Las soluciones del concurso -en expresión que utiliza la Exposición de Motivos de la ley- son dos: el convenio y la liquidación. En realidad, a esas dos soluciones habría que añadir una tercera: la conclusión directa del concurso mediante auto que declare la satis¬facción íntegra de los acreedores, la inexistencia de bienes y derechos del concursado o el desistimiento de la totalidad de los acreedores.
En principio, el convenio y la liquidación son soluciones alternativas, pero la liquidación puede ser subsidiaria -empleando la terminología de la Exposición de Motivos-, en aquellos casos en que no se alcanza o se frustra el convenio.
El convenio -dice el artículo 137, apartado 1- podrá establecer medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor.
La propia Ley Concursal establece una limitación que se impone tanto a los acreedores como al deudor y los administradores: no cabe que en el convenio se establezca la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos (artículo 100, apartado 3). Cabría plantearse si cabe el acuerdo de cesión pactado
con posterioridad a la aprobación del convenio, en el caso de que el deudor no tuviera limitada la facultad de hacerlo; y la respuesta ha de ser negativa, puesto que al convenio ha de acompañarse necesariamente -un plan de pagos con detalle-, lo que excluye que con posterioridad pueda hacerse el pago de manera distinta a la prevista en el convenio.
El momento en que esas medidas empiezan a producir efecto es el de la fecha de la aprobación del convenio: -El convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de la sentencia de su aprobación-, dice el artículo 133, apartado 1 de 1 Ley Concursal.
El tipo de ineficacia que gravita sobre los actos realizados por el -concursado convenido- -para emplear la curiosa expresión que utiliza el epígrafe del artículo 137- vulnerando las limitaciones del convenio es la anulabilidad: por analogía con la ineficacia a que quedan afectos los actos realizados contra las limitaciones legales (artículo 40, apartado 7), y porque no resulta lógico que sean más graves las consecuencias de un acto contra convenio que un acto contra ley.
Creo que los actos contrarios a las prohibiciones del convenio son anulables, no rescindibles. La Ley Concursal, en el artículo 137, se limita a hablar de -acción de reintegración-. Y aunque en los artículos 71 y siguientes parten del paralelismo acto rescindible/ acción de reintegración, esa correlación no es absolutamente necesaria: cabe la reintegración -que no es más que la vuelta al patrimonio originario- derivada del ejercicio de una acción de anulación. La cuestión de fondo que se plantea, en esta materia, es la de si es necesario, para la efectividad de la reintegración, que se acredite la intención fraudulenta o el perjuicio, de los acreedores, o basta con acreditar el incumplimiento de una limitación impuesta en el conve¬nio. Precisamente porque considero que no se trata de rescisión, resulta suficiente, a mi juicio, con que se acredite el incumplimiento.
Las medidas prohibitivas o limitativas establecidas en el convenio serán inscribibles en el Registro de la Propiedad, en el folio en que figuren inscritos los bienes o derechos afectados por ellas (artículo 137, apartado 2). Ahora bien, la inscripción no impedirá el acceso al Registro de los actos contrarios, pero perjudicará a cualquier
titular registral la acción de reintegración de la masa que, en su caso, se ejercite. Contrasta esta regla con la del artículo 40, párrafo último, según el cual los actos del deudor que infrinjan las limitaciones derivadas de la intervención o la suspensión -no podrán ser inscritos en los Registros públicos [salvo que no sean confirmados o convalidados...]-. En otras palabras: los actos realizados por el concursado contra ley han de ser suspendidos, y los actos realizados por el concursado contra convenio han de ser inscritos.
8. CONSECUENCIA DE LA APERTURA DE LA FASE DE LIQUI¬
DACIÓN
La liquidación del concurso da lugar a la suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio. Esta suspensión tiene las mismas consecuencias que la suspensión derivada de la declaración de concurso (el artículo 145 dice que tendrá -todos los efectos establecidos para ella en el título III de la presente Ley-). Por tanto, el deudor será sustituido, en el otorgamiento de negocios jurídicos, por los administradores judiciales.
A diferencia de lo que sucede en la fase inicial del concurso, en que, como hemos dicho, el ámbito negocial de los administradores no está limitado -por más que su actuación deba estar presidida por el principio de conservación de la masa-, en esta fase de liquidación, ese ámbito negocial sí está limitado: los administradores sólo pueden -realizar los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso- (artículo 148, apartado 1).
9. LIMITACIONES DERIVADAS DE LA FALTA DE LIBRE DISPOSICIÓN DE LOS BIENES
Por exigir la ley el requisito de la -libre disposición- o la -libre administración y disposición- de los bienes, no puede el concursado:
1. Aceptar ni repudiar herencias (artículo 992 Cc).
2. Pedir la partición (artículo 1.052 Cc) ni intervenir en ella
(artículo 1.058 Cc).
.i,
3. Acordar la disolución de la comunidad (artículo 406 Cc).
10. LIMITACIONES IMPUESTAS A LA PERSONA JURÍDICA CONCURSADA
1. En la etapa que la Ley Concursal llama -fase común- del
concurso -es decir, la que media entre la declaración del concurso y
a la aprobación del convenio, o la apertura de la liquidación- -se
mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, -sin perjuicio
-añade el artículo 48, apartado 1 de la Ley Concursal-- de los efectos
que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspen¬
sión [y por tanto sustitución] de sus facultades de administración y
disposición-.
En caso de sustitución, serán los administradores concursales los que actúen en lugar del órgano de administración de la persona jurídica, que quedará al margen de cualquier actividad negocial -salvo la -continuación de la actividad empresarial-, cuando la entidad deudora pueda desarrollarla por sí mismo (ex artículo 43, apartado 3)-. No obstante, el artículo 48 dicta una norma aparente¬mente contradictoria con esa sustitución en las facultades negocíales: -Los administradores concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados-. Si sólo tienen voz, ¿cómo van a imponer su criterio, que es el que ha de prevalecer?. Pero esta antinomia es sólo aparente: hay que entender que los administradores pueden asistir a las reuniones del órgano de gestión (con voz y sin voto), reuniones en que no podrá decidirse nada relativo a la -administración y disposición- del patrimonio; y por otro lado, que los administradores concursales conservan íntegra su facultad de actuar en nombre de la persona jurídica deudora para ejercer sus facultades de -administración y disposición-.
2. En la fase de vigencia del convenio, regirá lo pactado en éste,
dentro de los límites del artículo 100 de la Ley Concursal.
3. En la fase de liquidación, se producen efectos especialmente
drásticos tratándose de persona jurídica deudora (artículo 145,
apartado 3): la resolución judicial que abra esta fase declarará la
disolución -si no se hubiese acordado antes-, y decretará también el
cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal.
FERNANDO CURIEL LORENTE (I) ANTONIO PAU PEDRÓN (II)
REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD