GARAJES.
1.- P: Por escritura de 9 de Julio de 1997, ya inscrita, la sociedad S y el particular P dueños de un solar en la proporción de un 60 y de un 40 por ciento, respectivamente, declararon la obra nueva de un edificio que sometieron al régimen de propiedad horizontal, adjudicándose las fincas resultantes en la forma que anteriormente tenían convenido.
De entre ellas, el local garaje finca número uno de la propiedad horizontal con 44 plazas, números 1 a 3 y 63 a 103 - fue adjudicado a ambas partes en la referida proporción de un 60% y de un 40%, señalándose que el 60% de la sociedad S, se concreta en el uso y disfrute de las plazas de aparcamiento señaladas con los números 1, 2, 3, 67, 70, 71, 76, 77, 78, 79, 80, 84 85, 86, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102 y 103; y que el 40% del particular P, se concreta en el uso y disfrute de las plazas de aparcamiento señaladas con los números 63, 64, 65, 66, 68, 69, 72, 73, 74, 75, 81, 82, 83, 87, 88 y 89.
Con respecto a este local garaje se dispone en el artículo 14 de los estatutos de la propiedad horizontal, entre otros extremos, que: "A efectos del uso del local, el dominio del mismo se entenderá dividido en participaciones indivisas, expresadas en tanto por ciento. Cada una de estas participaciones dará derecho a su titular a una plaza de garaje previamente delimitada y numerada", "Los espacios para uso y ocupación de cada plaza de aparcamiento figuran marcados y delimitados", "En la primera transmisión de cada participación indivisa se describirá en el título correspondiente la zona de aparcamiento que se le atribuye".
En sucesivas escrituras otorgadas en los meses de febrero y marzo del año 1999, la sociedad S dispuso de su 60% mediante la venta de pequeñas participaciones indivisas, cada una de las cuales se concretaba en el uso y disfrute de una de las plazas de garaje que tenía asignadas. En dichas escrituras se describía cada plaza de garaje a que daba derecho la cuota transmitida, por lo que, al amparo de lo dispuesto en los artículos 53 del R.D. 1093/1997 y 68 del R.H. se procedió a abrirles folio registral independiente. No constaba, ni se pidió, la conformidad del otro copropietario (P), por figurar ya delimitadas, marcadas y numeradas, con su intervención, según resulta de lo expuesto, todas las plazas de garaje.
Por escritura de 30 de Enero de 2004, el particular P ha iniciado la venta de su 40%, trasmitiendo a un tercero una participación indivisa del 2,50%, que se concreta en el uso y disfrute exclusivo de la plaza de aparcamiento nº 72.
Dicha escritura fue calificada con nota del siguiente tenor: "Previa la correspondiente calificación y en virtud de la misma SE SUSPENDE la inscripción del precedente documento, por los siguientes HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO: Se transmite una cuota indivisa de un 2,50% del local garaje-finca registral 50.637- que se concreta en el uso y disfrute exclusivo de la plaza de aparcamiento número 72, describiéndose el total local garaje, pero no la plaza de aparcamiento. Según la Resolución de seis de mayo de dos mil dos de la Dirección General de los Registros y del Notariado en casos como el presente, aún cuando podría inscribirse la transmisión de la cuota, para hacer constar la plaza a cuyo uso exclusivo da derecho, es necesaria su descripción individualizada. La inscripción podría practicarse parcialmente, si así expresamente se solicitara ..."
Solicitada Calificación sustitutiva, el Registrador correspondiente decidió lo siguiente: "Considerando que la concreción de dicha zona de aparcamiento que se atribuye a una cuota indivisa en el total, es un acto de naturaleza particional (cfr. artículo 400 C.c.), y que presupone, por tanto, la conformidad de todos los cotitulares de dicha finca global (cfr artículo. 397 C.c), conformidad que ahora no concurre. Considerando que la sola especificación de un número de plaza no implica una individualización suficiente de una parte física de la total finca 50.657 -garaje-, susceptible de servir de soporte a la apertura de un folio independiente (cfr artículos. 8 y 9 de la L.H. Considerando que en el plano registral, en nada se diferencia una simple cuota indivisa de la total finca 50.367 y una cuota indivisa que se dice concretada en un número de plaza, número que registralmente nada significa pues, queda al margen del Registro la situación de hecho en la que ese número cobra alguna significación, por tanto, no cabe abrir folio separado a la cuota que ahora se transmite (cfr artículos. 7 y 8 L.H.). Considerando que no obstante lo anterior los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto se proceda a su rectificación (cfr artículo 1 L.H.). Considerando que sin prejuzgar por qué se inscribió en su día la concreción de cuotas indivisas en plazas identificadas sólo por su número, es lo cierto que los principios señalados -el de legitimación registral-, impiden ahora interrumpir el tracto sucesivo de lo que ya está inscrito a favor del vendedor, y en los propios términos en que lo está, de modo que procede inscribir la transmisión de la cuota transferida con especificación de un número de plaza, pues tanto dicha cuota como el número de plaza atribuida, figuran a nombre del vendedor, pero bien entendido que dicha transmisión no abrirá folio separado".
¿Cuál solución se estima más correcta en este caso?.
R: A. En el caso concreto debatido se considera por los contertulios que la previa determinación de las plazas de garaje en el título constitucional aunque sea vía plano, cuyo integración con la escritura ha sido reiterada por la DGRN, excluye, cualquiera que sea la naturaleza que se atribuya a la comunidad de garajes, la necesidad del consentimiento de los cotitulares para dicha determinación.
También se opina que la exigencia estatutaria de tener que concretar en cada venta de cuota indivisas de esta comunidad funcional el número de la plaza de garaje y su descripción de acuerdo con el título constitutivo, excluye el régimen normal de venta e inscripción posible de las mismas, haciendo obligatoria la venta con la concreción y descripción, igual que una vivienda se tiene que vender con sus anejos y el propietario no puede excluirlos (artículo 5 de la LPH).
Expuesto lo anterior se considera ocioso entrar a valorar si, de no ser necesaria la descripción, el asiento a practicar hubiera tenido que ser una cuota sin concreción de plaza pero con apertura de folio independiente como parece ser el criterio del Registrador sustituido o una cuota con concreción de plaza pero sin apertura de folio independiente como parece ser el criterio del Registrador sustituto.
No obstante, se entiende que, por un lado, la existencia del 60% de las plazas con folio independiente y la finalidad esencial del artículo 68 del Reglamento Hipotecario que es, por encima de cualquier consideración de derecho sustantivo, la de clarificar el historial registral de estas comunidades funcionales y, por otro lado, como dice el Registrador sustituto, la constancia registral vigente de la concreción de la plaza a favor del transmitente, hace que el asiento a practicar, de no haber existido la norma estatutaria, debería haber sido el de una cuota, con concreción de plaza, sin descripción de ésta y con apertura de folio independiente.
Debe tenerse en cuenta en este sentido que el artículo 68 del Reglamento Hipotecario establece que la transmisión de una cuota indivisa de finca destinada a garaje "podrá" practicarse en folio independiente, lo que se interpreta unánimemente en el sentido de que es el registrador quien tiene la facultad de abrir dicho folio independiente y, además, el artículo 53 del RD 1093/1997 (como el derogado párrafo tercero del Reglamento Hipotecario) exige la descripción de la plaza de garaje para poder hacer constar en el Registro la adscripción a una cuota del uso y disfrute exclusivo de la misma, independientemente de si se procede o no a la apertura de folio independiente, por lo que la alegación de los principios de legitimación y tracto sucesivo son aplicables en ambos casos.
B. A continuación se intenta fijar un criterio general en lo relativo a la inscripción de las cuotas indivisas de fincas destinadas a garaje que dan derecho al uso y disfrute exclusivo de una plaza determinada, para lo que se parte de la necesidad de determinar la naturaleza jurídica de dicha comunidad.
Existe acuerdo en considerar que la comunidad que surge de la aplicación del artículo 68 tiene el carácter de funcional, indivisible y que en la misma no surge entre los comuneros el derecho de retracto. Sin embargo, no se llega al mismo en lo relativo a si en lo demás se rige por las normas de la comunidad romana, de una especie de comunidad solidaria o del régimen de la propiedad horizontal, preponderando claramente ésta última.
Si se sigue el primer criterio, para la adscripción de una plaza de garaje determinada y su descripción será necesario el consentimiento directo de todos los comuneros. Si se sigue el segundo, cada propietario podría hacer la adscripción de zonas concretas por sí sólo, incluso en un momento posterior a la apertura del folio. Y si se sigue el tercero, será necesario el acuerdo de todos los comuneros, pero éste podrá adoptarse a través de la denominada Junta de Propietarios cuyas decisiones puede ejecutar sin necesidad de poder el Presidente de la misma.
Aparte de ese matiz se llegaron a las siguientes conclusiones:
a)La apertura de folio independiente a cada cuota no exige la adscripción de plaza determinada y queda al libre arbitrio del Registrador, sólo exigiéndose para poder efectuarla que la finca se destine a garajes, trasteros o similares. Dicha apertura puede efectuarse con ocasión de la inscripción de la primera transmisión de la cuota o bien de otra posterior.
b)A cada cuota indivisa sólo se le puede adscribir una plaza de garaje y la adscripción puede ser posterior a la apertura de folio independiente.
c)Para hacer constar la adscripción del uso y disfrute de una plaza de garaje es necesario incluir su descripción y ello, independientemente de si se abre folio independiente o no, según se infiere del artículo 53-b del RD 1093/1997 y la resolución de la DGRN de 6 de mayo de 2002.
d)Para efectuar dicha adscripción y descripción es necesario el acuerdo de los comuneros y, según la tesis mayoritaria, en régimen de propiedad horizontal.
Se exceptúa el supuesto de que la adscripción y descripción se hubiere efectuado en la constitución de la propiedad horizontal, se autorice por los estatutos y, según algún contertulio, si la efectúa el promotor del edificio.
e)En el caso de que el titular originario adscriba a cuotas determinadas plazas de garaje concretas mediante acto unilateral sin transmisión, no obstante la dicción literal del artículo 68, se estima posible y conveniente la apertura de folio independiente.
f)Si las cuotas estuvieran inscritas de forma distinta a la que resulta de las conclusiones anteriores, se respetará el criterio que haya imperado respecto a cada local o finca destinada a plazas de garaje, para no complicar más los historiales registrales y por aplicación del principio de salvaguardia judicial de los asientos del Registro.
Debe tenerse en cuenta que desde 1982 (fecha en que se aprobó la primera reforma que permitía abrir folio independiente a estas cuotas) hasta 1997 (fecha en que se exigió la descripción de las plazas cuyo uso se adscribiera a las cuotas) existió un criterio generalizado, basado en la dicción literal del antiguo artículo 68 del Reglamento Hipotecario, de que la adscripción no necesitaba la descripción de la plaza, que una cuota podía comprender el uso exclusivo de más de una plaza y que era posible la apertura de folio independiente sin descripción.
g)Si se adscribe el uso de una plaza de garaje sin describirla o describiéndola sin consentimiento de los comuneros, salvo que esta circunstancia constare ya en el Registro, no se podrá hacer constar el número de la plaza, sino sólo la transmisión de una cuota que da derecho al uso genérico de una plaza de garaje; pues como se indica en la citada Resolución de 6 de mayo de 2002, "la falta de descripción del objeto -plaza- a que se refiere tal uso exclusivo podría producir la no inscripción del uso, pero nunca impide la inscripción de la cuota indivisa perteneciente al transmitente".