LA HIPOTECA DEL ARTÍCULO 153 BIS DE LA LEY HIPOTECARIA, DENOMINADA FLOTANTE O GLOBAL. Por Ángel Valero Fernández-Reyes.
II.- Concepto legal y características esenciales .
a) Las posibles obligaciones garantizadas;
b) El derecho real de hipoteca.
IV.- La cesión de los créditos garantizados:
a) la cesión de los créditos garantizados ;
b) la inscripción de la cesión ;
c) la subrogación por voluntad del deudor de otro acreedor en la hipoteca flotante.
V.- La ejecución de la hipoteca :
a) Las previsiones del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria ;
b) la caducidad de la inscripción de hipoteca ;
c) el posible derecho de denuncia de la hipoteca por parte del deudor .
I.- INTRODUCCIÓN .
La denominada por la exposición de motivos de la Ley 41/2007 hipoteca flotante puede definirse conceptualmente, tal como ha sido tradicionalmente considerada, como aquella dirigida fundamentalmente al mundo empresarial -también ha sido denominada hipoteca de empresa-, que permiten garantizar una pluralidad de obligaciones de distinta naturaleza normalmente futuras, aunque puede coexistir con algunas ya existentes en el momento de su constitución, ligadas normalmente a través de una cuenta corriente de carácter meramente contable, sin que entre ellas tenga que existir un nexo causal y ni siquiera se fundan o reúnan en una nueva obligación resultante de una novación, que conservan su exigibilidad aislada y en que la selección de las deudas que a la postre resulten garantizadas la efectúe el acreedor.
Pues bien, hasta la Ley 41/2007, a salvo remotos supuestos permisivos 1 , en el derecho español no se admitía, siguiendo la doctrina de la DGRN sintetizada en la resolución de 23 de diciembre de 1987, las hipotecas globales sino únicamente lo que podríamos denominar la hipoteca del saldo de una cuenta corriente novatoria que es aquella que permite garantizar varias obligaciones distintas, siempre que se cumplan las siguientes premisas o requisitos: a) que las obligaciones estén inicialmente determinadas en sus líneas fundamentales, no genéricamente (relaciones comerciales, etc.); b) que todas ellas tengan su fuente en una misma relación jurídica o algún nexo causal (que podrá ser el propio pacto novatorio de su inclusión en una cuenta corriente); c) que pierdan su individualidad -y la posibilidad de ejecución aislada- al ingresar en la cuenta corriente de crédito y ser sustituidas por el saldo resultante (efecto novatorio), que constituye la única obligación garantizada; d) que el ingreso en la cuenta corriente sea una facultad del deudor, no del acreedor, que queda ab initio vinculado; y e) que se establezca un máximo de cobertura hipotecaria.
Sin embargo, la práctica bancaria y la agilidad del tráfico parece que imponían una flexibilización mayor de los principios de accesoriedad y determinación registral, para conseguir una garantía hipotecaría más útil a sus finalidades, que no son sino conseguir asegurar el mayor número posible de operaciones u obligaciones distintas o indeterminadas, al menor coste posible, favoreciendo el crédito territorial. En otras palabras, la realidad social exige que los citados principios, en especial el de accesoriedad, deban entenderse en sus justos términos, de manera que no impida el desenvolvimiento de las nuevas figuras impuestas por la práctica mercantil y la convergencia de España con las modalidades existentes en el ámbito europeo 2 .
Ya con anterioridad a la citada reforma legal, destacados hipotecaristas, singularmente José Manuel Rey Portolés 3 y Javier Gómez Galligo 4 , habían sostenido la posibilidad de la hipoteca global y flotante en el derecho español a través de la figura de las hipotecas de seguridad, respecto de las cuales entendían que no son predicables los principios de accesoriedad y determinación. Estas hipotecas de seguridad, según los citados autores, exigirían la fijación de un máximo de responsabilidad hipotecaria y la especificación de las líneas generales de las obligaciones pasadas, presentes o futuras garantizadas, pero no un pacto novatorio, aunque sí el acuerdo entre las partes para determinar la forma de concretar en el futuro la obligación garantizada y su constancia registral.
Así, la tendencia hacía la flexibilización de los principios de accesoriedad y determinación hipotecarios se ha ido abriendo paso legislativamente a través de dos Leyes, primero por la Ley 2/1994 de 30 de marzo de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, que introdujo al posibilidad de la subrogación de la posición del acreedor sin el consentimiento de la antigua entidad -la hipoteca deja de asegurar el crédito del antiguo acreedor para garantizar el crédito del nuevo- y facilitó ciertas modificaciones de hipotecas.
Y, definitivamente por la citada Ley 41/2007 de 7 de diciembre de reforma de la regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, que introduce las nuevas figuras de la hipoteca inversa , cuya finalidad es rentabilizar el patrimonio inmobiliario de las personas de edad avanzada o en situación de dependencia, la mal llamada hipoteca recargable, cuyo ley motiv es facilitar -y abaratar los costes- la refinanciación de las necesidades económicas de las familias, y la hipoteca flotante o hipoteca global, cuya principal finalidad era, en principio, facilitar la financiación de las necesidades económicas de las empresas, aunque en su texto, como luego veremos, no se limita a las mismas, y a la que ceñiremos este trabajo.
En este sentido a lo largo de la exposición intentaré analizar como algunas consideraciones comúnmente admitidas acerca de la hipoteca flotante, derivadas de construcciones meramente doctrinales previas a la reforma de 2007 y de la aplicación al derecho español de parámetros de otros marcos jurídicos, no han sido acogidas legalmente por la misma, así como que existen normas en el ordenamiento español -previos a la reforma o incluidos en otros de sus apartados- que resuelven o condicionan los efectos y consecuencias de estas hipotecas y de las operaciones jurídicas con ellas relacionadas.
II.- CONCEPTO LEGAL Y CARACTERÍSTICAS ESENCIALES.
La exposición de motivos de la Ley 41/2007 señala que una de sus objetivos es flexibilizar el mercado hipotecario regulando las hipotecas de máximo, también llamadas doctrinalmente "flotantes". La accesoriedad y determinación que rige en las hipotecas ordinarias excluye de nuestro actual ordenamiento jurídico como hipotecas ordinarias o de tráfico a aquéllas hipotecas en las que son diversas las obligaciones garantizadas o en las que se mezclan obligaciones presentes y futuras. Eso determina necesariamente que deban constituirse tantas hipotecas como obligaciones se pretenden garantizar lo que, además de encarecer la operación, no es competitivo en la práctica bancaria.
Lo que se pretende mediante esta reforma es generalizar la posibilidad de garantizar con hipoteca de máximo otras muy diversas relaciones jurídicas, si bien se ha considerado conveniente limitarlo a las entidades de crédito y no a cualquier acreedor, dada la especial normativa de supervisión a la que están sometidas aquéllas. La hipoteca de máximo permitirá admitir nuevos productos hipotecarios hasta ahora rechazados .
Esta exposición de motivos no hace alusión alguna al carácter del beneficiario de estas nuevas hipotecas, aunque en la tramitación parlamentaria se planteó limitar su empleo al ámbito empresarial y profesional, pues había sido la necesidad de las empresas en lograr una mayor flexibilidad en sus posibilidades de financiación la que ha propiciado su introducción. Creo que esta decisión legislativa no ha sido acertada, sobre todo en el marco de la realidad social actual, pues la complejidad de estas hipotecas se contrapone con la tendencia legislativa de protección de consumidores, centrada en fomentar una información veraz, clara y accesible de los productos financieros, en la trasparencia y no abusividad de las condiciones financieras y en la seguridad y certidumbre de las consecuencias jurídicas y económicas.
Y, por su parte, el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria dispone que También podrá constituirse hipoteca de máximo:
a) a favor de las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas,
b) a favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio de los mismos.
Será suficiente que se especifiquen en la escritura de constitución de la hipoteca y se hagan constar en la inscripción de la misma: su denominación y, si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas; la cantidad máxima de que responde la finca; el plazo de duración de la hipoteca, y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado.
Podrá pactarse en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura.
Al vencimiento pactado por los otorgantes, o al de cualquiera de sus prórrogas, la acción hipotecaria podrá ser ejercitada de conformidad con lo previsto en los artículos 129 y 153 de esta Ley y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Lo primero que sugiere este artículo es que con él no se está sólo introduciendo la figura de la hipoteca flotante a que se refiere la exposición de motivos, sino la figura de la hipoteca de máximo como género, recogiéndose a continuación diversos supuestos encuadrables en la misma y a los cuales nos vamos a referir a lo largo del trabajo. En este mismo sentido va dirigida la reforma del artículo 12-1 de la Ley Hipotecaria que distingue entre el importe del principal de la deuda, propio de la hipoteca ordinaria, y el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria propio de la hipoteca de máximo.
Así, esta nueva hipoteca, recogida en el citado nuevo artículo 153 bis de la LH, se configura legalmente, frente a la antes indicada hipoteca de saldo de una cuenta corriente novatoria, integrando su texto con la concepción tradicional antes expuesta, como aquella que permite garantizar una sola obligación o una serie de obligaciones distintas -presentes o futuras-, de cualquier tipo (generalmente operaciones propias de la actividad bancaria o mercantil), ligadas normalmente a través de una cuenta corriente, sin que entre ellas exista un nexo causal y sin que ni siquiera se refundan o reúnan en una nueva obligación resultante de una novación, que conservan una vida independiente y una exigibilidad aislada y en la que la selección de las deudas que a la postre resulten garantizadas la efectúa el acreedor, quien, por otra parte, no se obliga en firme a la concesión de créditos.
Características esenciales, teóricas, de este tipo de garantía hipotecaria son las siguientes:
1.- La variabilidad e indeterminación del importe asegurado , de manera que en el Registro, en el momento de la constitución de la garantía, sólo se hace constar una cantidad máxima (por principal, intereses y costas) de la que responderá el bien hipotecado, con independencia de cuál sea finalmente el importe de la obligación garantizada, lo que la encuadra dentro del género de la hipoteca de máximo.
2.- La posibilidad de garantizar una pluralidad de obligaciones, determinadas o determinables conforme a los criterios de integración pactados, de forma indistinta, es decir, sin necesidad de distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las distintas obligaciones aseguradas, lo que la encuadra, en principio, dentro las denominadas hipotecas de globales o flotantes.
En consecuencia, vencido alguno o algunos de los créditos garantizados, el acreedor puede, a su libre arbitrio, realizar el bien hasta su total responsabilidad hipotecaria, para la satisfacción de todas, algunas o alguna de las obligaciones garantizadas vencidas, o incluso de sólo una parte de ellas.
Ahora bien, la amplitud del mencionado artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria que recoge diversos supuestos garantizables, impide un tratamiento uniforme y exige una adecuada distinción de régimen de cada uno de ellos, así como la fijación del significado que a la largo de este trabajo se va a dar a los distintos términos jurídicos utilizados.
En este ámbito, en primer lugar, se puede afirmar que con esa variedad de supuestos, el legislador ha venido a introducir de manera decidida la hipoteca de máximo en el sistema registral español, del que la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito de artículo 153 de la Ley Hipotecaria sería una modalidad más. Examinemos los principales supuestos posibles:
a) Garantía de una sola obligación de presente . Cuando de conformidad con lo permitido en el citado artículo se garantiza una sola obligación -ej. un préstamo mutuo- de presente, se plantea la cuestión de cuál es la diferencia entre garantizar la misma con una hipoteca ordinaria o con la hipoteca de máximo del artículo 153 bis, y la repuesta, a mi juicio es el distinto régimen que se aplica en uno y otro caso.
Así a la hipoteca ordinaria le es aplicable el régimen concreto recogido en la normativa general y singularmente en el artículo 4 de la Ley 2/1994, régimen que implica que con la responsabilidad por principal de esta hipoteca sólo se puede garantizar un único préstamo inicial cuyo importe, sin perjuicio de la posible ampliación de capital o, en su caso, de las sucesivas recargas, es el único que se puede incluir en esa responsabilidad hipotecaria principal, debiendo ser garantizadas las distintas obligaciones accesorias con conceptos de responsabilidad independientes.
Mientras que, por su parte, el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria regula una especial hipoteca de máximo, cuya cifra de responsabilidad máxima principal permite incluir en la garantía, aunque sólo cubra un único préstamo presente, todas las obligaciones accesorias derivadas del mismo -incluidos todos los intereses ordinarios-, y ello porque ese es su régimen (al menos así lo entiendo porque no encuentro otra razón de ser a esa posibilidad legal de garantizar un único préstamo con una hipoteca de máximo), y para ello basta que se diga que se garantizan con esa única cifra esas obligaciones accesorias de la deuda principal garantizada. La única excepción es que las cantidades devengadas después del cierre de la cuenta tanto por intereses moratorios, costas de procedimientos u otros, sí deben ser objeto de garantía independiente
Estaremos, por tanto, ante una hipoteca de máximo, aunque no flotante, a la que lógicamente no será aplicable el artículo 4 de la Ley 2/1994 porque ese efecto -recarga-, se consigue en estas hipotecas expresando simplemente que se garantizan todos los préstamos que se puedan conceder en el futuro y sin problemas de aumento de responsabilidad hipotecaria, pues operará la flotabilidad o indiferenciabilidad propia de las mismas.
b) Garantía de diversas obligaciones ya determinadas, existentes o contraídas. En este caso, con independencia de que la cuantía de estas obligaciones esté determinada ab initio , o de si las obligaciones son presentes o futuras, nos encontramos ante una hipoteca plural y no global, según la terminología doctrinal común, porque la globalidad estriba en que al menos alguna de las obligaciones garantizadas no esté determinada ni en su existencia ni en su cuantía 5 .
Ahora bien, el carácter flotante de la hipoteca resulta, a mi modo de ver, no tanto de la indeterminación de la existencia de las obligaciones garantizadas, sino de la indeterminación acerca de cuáles de las obligaciones garantizadas y en qué importe van a quedar finalmente incorporadas total o parcialmente a la cuenta sin efectos novatorios, cuyo saldo se hará efectivo a través de la acción real hipotecaria, toda vez que los acreedores podrán incluir en la cuenta que fija el saldo finalmente garantizado todo o parte del importe adeudado por el conjunto de las obligaciones integrables.
No obstante esta circunstancia, en estas hipotecas no existirá propiamente flotabilidad ni indiferenciabilidad en el supuesto de que todas las obligaciones se encuentren inicialmente determinadas en su cuantía y el importe de la responsabilidad hipotecaria fuera igual a la suma de la cuantía inicial del conjunto de todas las obligaciones garantizadas, pues entonces, a cada una de éstas le corresponderá inevitablemente una cuota en dicha responsabilidad hipotecaria equivalente a su principal, al no poder reclamarse por cada una más que ese importe inicial o el máximo pactado.
Ahora bien, según hemos indicado en la letra a) anterior, incluso en este supuesto, entiendo que sí existe una hipoteca de máximo porque debe admitirse la posibilidad de que la cifra de responsabilidad que se determine por cada obligación englobe no sólo la garantía del principal, sino también aquellas obligaciones accesorias de la misma que puedan generar deudas incluibles en un saldo final que determine el importe a reclamar. Es decir, la cifra del principal de cada obligación, que puede ser de muy diversa índole -préstamos, saldo de cuentas corrientes, máximos por descuentos, etc.- actúa como importe de referencia pero su función es de responsabilidad hipotecaria máxima, siempre que así se prevea y no se garanticen esas obligaciones accesorias con una cantidad independiente.
Por el contrario, sí existirá indiferenciabilidad si algunas de la obligaciones no se encuentran inicialmente determinadas en su cuantía o si el importe del conjunto de la obligaciones garantizadas -aunque todas sean concretas y perfectamente determinadas en su nacimiento y cuantía- excede de la cifra de la responsabilidad hipotecaria total de las fincas gravadas -hipoteca parcial- y, por tanto, ésta sirve indistintamente de cobertura a cualesquiera de las obligaciones hipotecarias.
c) Garantía de una pluralidad de obligaciones, en que todas o algunas son ab initio sólo determinables en su existencia y nacimiento, es decir, puramente futuras . Es la denominada hipoteca global , en que la determinación de las obligaciones garantizables responde a unos criterios de integración que pueden consistir, bien en un concreto tipo de relación jurídica existente o futura pactada -ej. leasing, descuentos, etc.-, bien en un número más o menos amplio de tipos de relaciones jurídicas concretas, o bien en la combinación de unas obligaciones ya nacidas y otras futuras; rechazándose legalmente los criterios de globalización genéricos compresivos de tipos de integración no determinados -ej.: operaciones propias del tráfico bancario-.
Aquí la flotabilidad tiene lugar siempre, porque esta característica implica que no deba obligatoriamente especificarse en la constitución qué parte de la responsabilidad hipotecaria total es la que garantiza cada obligación y que el acreedor pueda dirigirse contra el bien, hasta el límite de la responsabilidad hipotecaria atribuida en conjunto, ante el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones garantizadas, pues al no saberse a priori cuántas obligaciones se contraerán y en qué cuantía, nunca podrá existir una correspondencia entre el principal de cada obligación y la cifra de la responsabilidad hipotecaria.
d) Flotabilidad versus indiferenciabilidad . Fernando Canals, apartándose de la doctrina más generalizada que los identifica o utiliza indistintamente, distingue entre los conceptos de flotabilidad de la hipoteca e indiferenciabilidad de la cifra de responsabilidad hipotecaria, y así, según su entendimiento, la flotabilidad supone que la hipoteca es susceptible de asegurar indistintamente diferentes obligaciones que se suceden en el tiempo entre las que flota, mientras que la indiferenciablidad de la responsabilidad hipotecaria implica únicamente que no existe una fragmentación de la cuantía de la responsabilidad hipotecaria entre las distintas obligaciones garantizadas.
Esta diferenciación nos llevaría a considerar que en el caso de hipoteca plural parcial lo que opera es la indiferenciabilidad de la cobertura al ser todas las posibles obligaciones garantizables existentes al constituirse la hipoteca y, por tanto, estar garantizadas simultáneamente -la hipoteca no flotaría de una a otra-; mientras que en el caso de hipoteca global operaría la flotabilidad, porque al irse constituyendo sucesivamente las obligaciones garantizadas, la hipoteca las otorga garantía también sucesivamente a unas o a otras. Ahora bien, en ambos casos todas las obligaciones, aunque sean puramente futuras , se encuentran garantizadas con la hipoteca ab initio, siempre que encajen dentro de los criterios de integración pactados, y en su totalidad, hasta donde alcance la cobertura hipotecaria, porque no existe una verdadera sustitución de las obligaciones garantizadas ni recarga alguna.
La denominada hipoteca flotante, en realidad, no flota entre las obligaciones en ninguno de los supuestos legalmente posibles sino que gráficamente, en terminología iberoamericana, cubre desde el principio todas las obligaciones -huevos de distintas clases- susceptibles de acogerse a su manto protector y que quedarán efectivamente garantizadas en la medida que vayan naciendo a la vida negocial -rompiendo el cascaron-.
Por ello, entiendo que es posible e incluso más correcto, en términos técnico-jurídicos, hablar de flotabilidad 6 como género que engloba ambos conceptos o del que la indiferenciabilidad es un elemento conformador, y que el carácter flotante o indistinto de la hipoteca resulta, como ya he indicado, no tanto de la indeterminación de la existencia de las obligaciones garantizadas, sino de la indeterminación acerca de cuáles de las obligaciones garantizadas y en qué importe van a ser al final objeto de la ejecución, quedando, entre tanto, todas ellas garantizadas hasta el máximo de la cifra de responsabilidad hipotecaria sin necesidad de distribución de la misma entre las distintas obligaciones o acreedores asegurados -es decir, sin trocear la manta-.
3.- Otra característica esencial de esta hipoteca, recogida expresamente en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria es la inexistencia de efecto novatorio respecto de las obligaciones garantizadas que significa que la inclusión de la obligaciones en la cuenta general liquidatoria , no produce la perdida de su individualidad y su refundición irrevocable en el saldo de la misma, sino que, mientras no se produzca su ejecución, pueden excluirse de la cuenta, tener vida independiente y ser ejercitadas, al margen de la hipoteca, las acciones que le sean propias.
Es decir, que la obligación asegurada no es la de restituir el saldo resultante de esa cuenta general liquidatoria , sino que lo asegurado son las particulares obligaciones, con independencia de si han sido objeto de asiento contable. Lo único que la Ley pretende al permitir el pacto que establece que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura , e s posibilitar la formación de un título bien liquidatorio o bien ejecutivo, aunque deba ser objeto de complemento, que permita la ejecución directa hipotecaria sin necesidad de un nuevo convenio con el deudor o un trámite procesal declarativo.
Los requisitos de validez de las hipotecas reguladas en el artículo 153 bis de la Ley hipotecaria, es decir, los necesarios para que la misma puedan ser objeto de inscripción, dado el carácter constitutivo de ésta, son los siguientes:
a) Los acreedores. Sólo podrá constituirse estas hipotecas, con carácter general, a favor de entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de Marzo de regulación del mercado hipotecario, y a favor de las Administraciones Públicas sólo respecto de determinados tipos de crédito.
-- Respecto de las entidades financieras , la concesión de esta especie de privilegio es debida, según la propia exposición de motivos, a la especial supervisión a que las mismas son sometidas por los órganos estatales competentes, y el mismo implica que si la entidad o persona titular del crédito presuntamente garantizable no fuera de ese tipo, dicha obligación integra o su cuota alícuota -obligación mancomunada- no podrá ser objeto de cobertura hipotecaria.
Estas entidades financieras susceptibles de ser titulares de hipotecas flotantes son, según la citada norma del mercado hipotecario: los bancos, las entidades oficiales de crédito, las cajas de ahorro, la Confederación Española de Cajas de Ahorro, las cooperativas de crédito y los establecimientos financieros de crédito. Cualquier otra entidad queda al margen de esta posibilidad y entre ellas se pueden citar a las sociedades de garantía reciproca, los fondos de inversión o las sociedades comprendidas en el ámbito de la Ley 2/2009 por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios.
En el supuesto de que constituido e inscrito el contrato de hipoteca flotante a favor de las entidades del tipo examinando, se presente posteriormente una escritura de cesión del crédito o de subrogación por la vía del artículo 1211 del Código Civil, a favor de una entidad de las que no se encuentran habilitadas para ser titulares de la misma, entiendo que dicha cesión no será inscribible por identidad de razón con la regla de referencia.
-- También puede constituirse esta hipoteca a favor de las Administraciones Públicas 7 que sean titulares de créditos tributarios -AEAT, Ayuntamientos o Comunidades Autónomas- o de la Seguridad Social. A este respecto, s i comparamos la dicción de la letra b) del artículo 153 bis de la LH, en contraste con la letra a), se aprecian dos diferencias fundamentales: la letra a), respecto de las entidades financieras, permite garantizar una pluralidad de obligaciones, de cualquier naturaleza, incluso futuras y sin necesidad de pacto novatorio; mientras que la letra b), respecto de las administraciones públicas, sólo recoge la primera y la última posibilidad, pero se limita la garantía a las deudas tributarias y de la Seguridad Social, y no se prevé que puedan ser futuras.
En relación con el ámbito objetivo de las deudas garantizables, éstas deberán consistir en créditos tributarios pero, dentro de los mismos, es indiferente que las deudas se encuentren en fase de comprobación, inspección, ejecución o impugnación; o ya se trate de la deuda tributaria propiamente dicha, de sus recargos, intereses o sanciones. No es posible, por tanto, que las administraciones públicas garanticen, con esta hipoteca, otro tipo de deudas, como las derivadas de las obligaciones urbanísticas, de deudas contractuales o de sanciones de tráfico.
Y respecto a la posibilidad de garantizar deudas tributarias futuras, existen dos posturas encontradas. La negativa, defendida principalmente por civilistas 8 , que se funda en: 1º) la mencionada dicción literal de la expresada letra b) del artículo 153 bis de la LH que no las menciona expresamente al contrario que la letra a) en relación con las entidades bancarias. Y 2º) la normativa tributaria general -fundamentalmente el artículo 81-4 de la LGT- impide garantizar a favor de la Administración más que deudas tributarias liquidadas o, al menos, devengadas, no pudiendo constituirse, en consecuencia, garantías en seguridad de obligaciones totalmente futuras que, aunque tengan un carácter periódico, aún no se han devengado.
La positiva, sustentada principalmente por Inspectores de Hacienda 9 , que, aún admitiendo que en principio la citada letra b) parece excluir la posibilidad de garantizar créditos tributarios futuros, argumenta: 1º) que el párrafo siguiente del artículo 153 bis, que estiman de aplicación común a ambos tipos de hipoteca flotante -bancaria y tributaria-, admite la garantía de obligaciones futuras con sólo indicar su denominación, al referirse a los actos jurídicos básicos de los que......., puedan derivarse en el futuro las obligaciones garantizadas . 2º) que la necesidad de que la deuda tributaria esté liquidada o, al menos devengada, es aplicable a las medidas cautelares del artículo 81 de la LGT, pero no a las garantías del artículo 82 de la misma Ley. Y 3º) que la inclusión de la garantía de la hipoteca flotante, no puede tener otra finalidad que la de permitir asegurar deudas tributarias futuras.
Pero se puede contraponer a esta tesis que, en realidad, el párrafo segundo del artículo 153 bis, como el tercero y el cuarto, sólo son aplicables a las entidades de crédito, siendo su aparente generalidad meramente casual; que los supuestos garantizables del artículo 82 de la LGT -aplazamientos y fraccionamientos de deudas tributarias-, constituyen realmente deudas liquidadas; y que la garantía de deudas futuras no es esencial de la hipoteca del artículo 153 bis de la LH, por lo que se ha de estar a la dicción legal para determinar que deudas pueden ser garantizadas en cada caso.
Es verdad que la no admisión de la hipoteca flotante en garantía de deudas tributarias futuras, que me parece el criterio más correcto, resta partede las potencialidades de esta hipoteca de máximo que quedará, por tanto, reducida a garantizar una o varias deudas tributarias ya nacidas y determinadas, si bien como no es necesario la distribución de la responsabilidad entre ellas y no existe pacto novatorio, las mismas se pueden ver beneficiadas de la indiferenciabilidad propia de esta hipoteca, lo que supone un aumento de la garantía.
No obstante todo lo anterior, en relación con las deudas de la Seguridad Social, algún autor 10 considera posible que la hipoteca flotante pueda constituirse en garantía de deudas futuras, al entender que el artículo 153 bis de la LH viene a conceder a la hipoteca flotante los mismos efectos que disfruta el llamado aval genérico , respecto del cual el artículo 29 del RGRSS dispone que con el mismo se podrán garantizar todas y cada una de las deudas presentes y futuras que mantenga el sujeto responsable con la Tesorería General de la Seguridad Social .
En la normativa tributaria no existe la posibilidad de dicho aval genérico , y la figura más parecida es la cuenta corriente tributaria recogida en el artículo 71-3 de la LGT y 138 a 143 del RGIT, que permite la compensación de futuras deudas tributarias con los créditos que el obligado tenga reconocidos formalmente en cada momento, por el concepto de devoluciones tributarias con la Administración. No creo, sin embargo, que la existencia de esta figura, dada su regulación al margen de las garantías, sea suficiente para reinterpretar la norma de referencia, aunque su saldo sí puede ser objeto de garantía con otra hipoteca de máximo, cual es la hipoteca en garantía de una cuenta corriente novatoria, pero su estudio excede de esta ponencia.
Más apoyo para la finalidad pretendida parece encontrarse e n sede de deuda aduanera de importación o exportación, pues los artículos 190-2 y 192-1 del Código Aduanero -Reglamento CEE 2913/92-, permiten la garantía de las deudas aduaneras que ya existan o que puedan originarse en el futuro , y los artículos 197 de dicho Reglamento y 857-1.a) del Reglamento CEE 2454/93 que lo desarrolla, prevén la posibilidad de que dichas garantías sean inmobiliarias. Pero la peculiaridad de estas deudas tributarias, cuya regulación se encuentra al margen de la legislación general tributaria española, tampoco creo que sea suficiente para poder interpretar de otra forma la clara dicción del artículo 153 bis de la LH.
Por otra parte, en relación a la facultad de certificación de la deuda, tampoco se establece expresamente, en el artículo de referencia, a favor de las entidades públicas, si bien resulta innecesario porque por Ley -artículo 167-2 de la LGT-, la providencia administrativa de apremio tiene la misma fuerza ejecutiva que la sentencia judicial para proceder contra los bienes de los obligados tributarios, y acreditar -a salvo la impugnación judicial- la cantidad líquida exigible.
b) La pluralidad de acreedores. Quizás e l problema más importante que, en el ámbito de la hipotecas flotantes, se está teniendo en los Registros, es la admisión o no de la denominada hipoteca en mano común , a la que yo prefiero referirme como colectiva , y que ha adquirido carta de naturaleza en estas hipotecas, por amoldarse mejor a esa indiferenciabilidad aludida de la responsabilidad hipotecaria, pues lo que se pretende es que no sea aplicable la norma de limitación de la cobertura de cada obligación en el porcentaje de su cuota en el derecho real de hipoteca del citado artículo 227 del RH, es decir, que todas las obligaciones puedan quedar garantizadas con el total importe de la responsabilidad hipotecaria.
Sin poder en este trabajo analizar todas las implicaciones de esta cuestión 11 , resumiremos brevemente las diferentes posturas jurídicas existentes.
1.- La de los que consideran que en derecho español no existen las obligaciones en mano común y que la única comunidad permitida es la comunidad romana o por cuotas, pues el artículo 392-1 del CC dispone que hay comunidad cuando la propiedad de una cuota o un derecho pertenece pro indiviso a varios personas ; estando la comunidad germánica o en mano común únicamente permitida en los casos reconocidos expresamente por la Ley (sociedades conyugales, comunidad hereditaria, comunidad de pastos o leñas y comunidad de montes vecinales en mano común).
La posibilidad a que se refiere el párrafo segundo de dicho artículo 392 del CC, según este sector doctrinal, es únicamente a la regulación del régimen jurídico de dicha comunidad por cuotas, no a que se pueda pactar otro tipo de comunidad en que se prescinda de la fijación de cuotas.
Y, a efectos registrales, la fijación de cuotas indivisas en tanto por ciento o porcentaje del derecho real inscrito recogida en el artículo 54 del RH, es una cuestión de orden público inmobiliario por la necesidad de favorecer la libre disposición de los bienes inscritos.
2.- La de los que opinan que esas afirmaciones no son ciertas y que, en consecuencia, al existir las obligaciones en mano común , la hipoteca que las garantice, en virtud de la aplicación del principio de accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito garantizado, será también en mano común , puesto que, además, consideran que el artículo 54 del RH sólo es aplicable cuando la comunidad sea parciaria o romana.
Lo importante, dicen, es que cuando una hipoteca garantice una situación crediticia compleja, ésta quede bien perfilada en el asiento registral; la falta de determinación de las cuotas no atenta contra el principio de especialidad, en la medida en que todo el régimen de actuación conjunta y toma de decisiones, tanto para la ejecución, como para la cancelación de la garantía o para la cesión de la posición jurídica de acreedor, haya sido definido y haya tenido acceso al Registro.
3.- Algunos autores van más allá y consideran que, cualquiera que sea la naturaleza de la obligación garantizada (sea crédito único con varios titulares, solidario, en mano común o parciario; sea una pluralidad de créditos totalmente independientes, presentes o futuros y pertenecientes a distintas entidades; sea, en fin, una situación crediticia más compleja como la que resulta de un convenio alcanzado en concurso de acreedores o en los denominados convenios de refinanciación en los que los créditos de cada entidad se mantienen independientes, pero se establece un régimen de actuación común vinculante para todos ellos), si se constituye una única hipoteca en su cobertura, no es necesaria la fijación de cuotas en esta garantía real.
Así, afirman sus partidarios que en el denominado crédito sindicado se hace necesaria una organización unitaria o empresarial que, a través de sus órganos de representación, controle, administre y decida sobre todas las circunstancias del crédito "unitario" e, incluso, llegado el caso, proceda a la ejecución total o parcial de la garantía, de tal forma que ninguna de las Entidades acreedoras (generalmente Bancos y Cajas de Ahorro) pueda decidir por sí, ni siquiera en cuanto a la parte de capital por ella invertido, ya que se trata de una operación conjunta que estará dominada por un "destino vinculante" ; y cuya ejecución derivará de un acuerdo previo y en principio indisoluble.
4.- Esta discusión se complica en el ámbito de la hipoteca flotante o de máximo del artículo 153-bis de la LH, en que ante la complejidad de las situaciones posibles, parece inevitable la adopción del criterio de que la configuración del tipo de titularidad debería ser siempre la colectiva sin cuotas, con base a los argumentos expuestos en el apartado anterior.
No obstante, algunos autores estiman que se pueden distinguir entre los siguientes supuestos:
a) Si con la hipoteca se garantizaran varias obligaciones, todas las cuales fueran de la misma naturaleza, proporción y titularidad y, además, el valor de la responsabilidad hipotecaria cubriera la totalidad de las obligaciones garantizadas, por aplicación estricta del principio de accesoriedad, que también existe en las hipotecas flotantes aunque mitigado, la misma titularidad o cuota de cada una de las obligaciones, al ser igual en todas, se trasladaría a la titularidad del derecho real de hipoteca, si bien cada cuota se distribuirá, también entre las obligaciones garantizadas.
b) Si, por el contrario, las distintas obligaciones garantizadas fueran todas ya nacidas pero de titularidad de distintos acreedores, o las proporciones o la naturaleza de las mismas fuera distinta, se puede admitir que la titularidad de los acreedores en el derecho real de hipoteca, también en virtud del principio de accesoriedad, se corresponde con la titularidad que cada uno ostente en las distintas obligaciones garantizadas y, en consecuencia, la multiplicidad de titularidades de los acreedores respecto de los distintas obligaciones garantizadas se traslada así a la hipoteca. Cada obligación, en cuanto a tal, tendrá una cuota en el derecho real de hipoteca y dentro de cada una de esas cuotas, cada acreedor tendrá su titularidad en la misma forma que sea titular de la obligación.
c) Si todas o algunas de las obligaciones garantizadas son futuras, surge el problema de que la titularidad de los acreedores de las mismas resultan parcialmente indeterminados, pues se conocen quienes son, pero no la proporción en que van a participar del crédito o los créditos asegurados. Además, tales obligaciones pueden ser cambiantes; indeterminación subjetiva que, además, subsiste aunque se hallan contraídas las obligaciones, habida cuenta de la innecesidad de hacer constar el nacimiento de éstas en el Registro y de la facultad del acreedor de incorporarlas o no al saldo final líquido garantizado .
A mi juicio, la imposibilidad de saber ab initio cuál será el número y la cuantía de cada futura obligación garantizada, su naturaleza, el número de acreedores firmantes de la escritura de hipoteca que suscriban cada obligación futura y en qué proporción y, de nuevo, la especial naturaleza de la hipoteca de máximo regulada en el artículo 153 bis de la LH, excluyen, salvo voluntad en contrario, la necesidad de fijación de cuotas o máximos de cobertura iniciales para cada acreedor en la titularidad del derecho real de hipoteca, pues ello supondría constituir, por aplicación de las normas ya analizadas, tantas hipotecas como acreedores hubiere, que, como ya se ha expuesto, es lo que precisamente se trata de evitar por la Ley y las partes. Por tanto, se hace inevitable la configuración de la hipoteca como de titularidad colectiva porque no existen, en todo o en parte, obligaciones que puedan transmitirle por accesoriedad su naturaleza, determinándose la concreta titularidad de cada acreedor cuando se incorpore la obligación a la cobertura hipotecaria, y rigiéndose la misma, mientras tanto, por las estipulaciones pactadas por las partes.
d) Si las partes, voluntariamente, proceden a distribuir la responsabilidad hipotecaria entre las distintas obligaciones garantizadas o a fijar cuotas de titularidad en el derecho real de hipoteca, aun en los supuestos que sea innecesario, y, a su vez, si se gravan varias fincas, la responsabilidad correspondiente a cada obligación es distribuida entre cada una de las fincas hipotecas, a efectos de ejecución, se deberán considerar como hipotecas independientes unas de otras, tanto en lo relativo a la cantidad que puede percibir del remate cada acreedor, como respecto a la subsistencia sólo del resto de la responsabilidad hipotecaria en garantía del resto de las obligaciones garantizadas; lo que supone perder gran parte de las ventajas de la hipoteca flotante.
5.- Además, en el marco de las denominadas hipotecas preconcursales o de refinanciación, en que suele ser habitual que el valor de las fincas gravadas en el momento de la constitución de la hipoteca y, por tanto, la responsabilidad hipotecaria, no alcanza a garantizar el importe total de las obligaciones contraídas y garantizadas, se refuerza este carácter colectivo de la hipoteca, como resulta de la aplicación analógica de las resoluciones de la DGRN de 30 de enero de 2003 y 10 de septiembre de 2009, según las cuales son inscribibles las cesiones en pago o adjudicaciones judiciales de fincas efectuadas en el marco de procedimientos de quiebra, a favor de la pluralidad de acreedores que constituyen el sindicato de acreedoresde la quiebra, sin necesidad de fijación de las cuotas de cada uno en el dominio y a pesar de carecer de personalidad jurídica, por ..... la existencia de un elevado número de acreedores, la determinación de estos por remisión al expediente de quiebra, el carácter en mano común de las titularidades ostentadas, así como la articulación de un órgano legitimado para el ejercicio de los derechos correspondientes en nombre de tales acreedores...... y, siguen diciendo las resoluciones, ello es así, porque aunque estas colectividades -sindicato de acreedores-, no estén perfectamente identificadas es su composición, si están ..... plenamente articuladas para su funcionamiento, y sin que por ello se resientan los principios básicos rectores de nuestro sistema registral .
Es decir, se ha de entender que la determinación de cuotas prevenidas en el artículo 54 del RH -como ocurre en el caso de titularidad solidaria-, es innecesaria en aquellos casos en los que el derecho real de hipoteca se constituye a favor de un conjunto de acreedores integrados en un sindicato, pues los mismos constituyen una colectividad cuyos miembros están completamente identificados , existe una entidad -El Agente- legitimada para el ejercicio de las acciones correspondientes , ostentan, como dicen las citadas resoluciones, una titularidad semejante a la en mano común y, finalmente, tienen una perfecta articulación en su funcionamiento .
c) El deudor. A diferencia de las limitaciones que se establecen en el artículo 153 bis de la LH respecto al posible titular de la posición acreedora, nada indica la norma en relación con el deudor hipotecario y, por tanto, no existe particularidad alguna distinta de las exigidas, con carácter general, para la constitución de cualquier garantía hipotecaria.
Como consecuencia de lo expuesto, la hipoteca flotante puede garantizar tanto deudas del propio prestatario-hipotecante, como de un tercero -hipoteca en garantía de deuda ajena- como puede ser, en los supuestos más habituales, una sociedad del mismo grupo o filial de aquélla. Ahora bien, si esa garantía se pretende que tenga lugar en la misma hipoteca en que se garantizan otras obligaciones del propio hipotecante, será necesario que se indique expresamente en la misma cláusula de globalización, expresando así mismo si se extiende a todos los supuestos o sólo a alguno de ellos.
No obstante, se ha argumentado, con razón, como ya hemos expuesto, en relación con la configuración de esta hipoteca y dada su complejidad jurídica y económica, que hubiera sido conveniente limitarla a los préstamos destinados a financiar actividad empresarial o profesional, en cuyo ámbito se hace necesaria una mayor flexibilidad de la hipoteca, y excluirla en el ámbito de los préstamos destinados a la adquisición de vivienda en que resulta necesaria mayor seguridad y certidumbre para el consumidor, como parecen exigir las políticas de protección a los consumidores, transparencia de las condiciones de los créditos y de los denominados préstamos responsables.
Por otra parte, tratándose de empresas en situación preconcursal que se hayan acogido a los acuerdos de refinanciación 12 , caracterizados por comprender una pluralidad de obligaciones, regulados en la disposición adicional 4ª del RD-L 3/2009 de 27 de marzo, -cuya finalidad central es dotar a los acuerdos de refinanciación extrajudicial de la necesaria seguridad jurídica, favoreciendo la adopción de los mismos, al excluir en dichos supuestos las acciones de rescisión o reintegración concursal prevista en el artículo 71-1 de la Ley Concursal-, el mecanismo que se ha utilizado para conseguir garantizar con carácter real los resultados de estas refinanciaciones ha sido la utilización de esta hipoteca flotante, que se ha revelado como providencial para contribuir a la subsistencia de las empresas en situación de insolvencia inminente -refinanciaciones preventivas- e incluso actual -remoción de la insolvencia-; pues las hipotecas tradicionales sólo permitían la garantía de las obligaciones una a una.
a) Las obligaciones garantizadas. Según dispone el artículo 153 bis de la LH y como ya hemos analizado anteriormente, podrá constituirse hipoteca flotante en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas, siempre que figure su denominación o la descripción general de los negocios jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas.
El citado artículo no exige que exista un nexo causal o relación jurídica común entre las obligaciones asegurables, existente en el momento de constitución de la hipoteca, por lo que a mi juicio, frente al de otros compañeros, podrán garantizarse obligaciones puramente futuras, es decir, aunque no exista un compromiso en firme del acreedor a su concesión.
En cuanto a la determinación de las obligaciones garantizadas debe distinguirse si se trata de asegurar obligaciones presentes o futuras, pues si se trata de obligaciones ya existentes, es aplicable el artículo 12 de la Ley Hipotecaria y, en consecuencia, deberán describirse las mismas íntegramente con todas sus cláusulas financieras. Dentro de este concepto de obligaciones presentes deben incluirse, a mi juicio, tanto las obligaciones preexistentes que se proceden a garantizar con la hipoteca flotante, como los actos jurídicos que se contraen simultáneamente, ya sean éstos, a su vez, generadores de obligaciones existentes desde el pacto o sólo de eventuales obligaciones futuras, con tal de que todas ellas cumplan los requisitos de determinación expresados. Si no se cumple este requisito de determinación, este tipo de obligaciones no podrán entenderse incluidas bajo la cobertura hipotecaria alegando su identidad con los supuestos incluidos en la cláusula de globalización.
Por el contrario, si se trata de obligaciones puramente futuras , no es necesaria la constatación circunstanciada de sus elementos identificadores, sino que es suficiente que se especifique su denominación técnica o que queden perfiladas en sus líneas generales -actos jurídicos básicos de derivación- para que los terceros puedan hacerse cargo de la posible existencia de responsabilidades y para que los tribunales puedan, en su día, determinar qué obligaciones realmente se hallan cubiertas por la garantía.
La ley, por tanto, excluye por contraposición, se considere doctrinalmente correcto o no, la utilización de criterios de integración genéricos, por referencia al conjunto de operaciones regulares que las partes puedan tener, incluida la referencia a las operaciones regulares del negocio bancario , pues siempre podrían existir dudas si una determinada operación es efectivamente regular de las entidades crediticias, como, por ejemplo, en la situación de crisis actual, el precio aplazado de la venta de pisos que éstas se hubieren adjudicado en una subasta judicial por impago de préstamos. En definitiva en estas fórmulas genéricas lo que se viene a hacer es una mera referencia a una determinada relación jurídica más o menos precisada en el mercado, pero no una descripción o especificación de los actos jurídicos que la componen que es lo que exige la ley y, en consecuencia, en el supuesto que se quiera garantizar esa relación en su conjunto, deberán enumerarse los tipos concretos de contratos cuyas obligaciones quedarían aseguradas con la hipoteca.
La selección o determinación de las deudas que a la postre resulten garantizadas y las que no, corresponde, salvo pacto en contrario, exclusiva y unilateralmente al propio acreedor -de acuerdo con las bases y criterios previamente pactados- según se infiere de la finalidad de la Ley, pero esa misma finalidad hace necesario, a mi juicio, el pacto relativo a que la inclusión de una partida de cargo debe ser notificada al deudor, y ello porque de no mediar este requisito o pacto, éste vería imposibilitado el ejercicio de su derecho de subrogación en estos créditos hipotecarios y el de amortización anticipada.
Igualmente entiendo que el acreedor flotante puede extender la cobertura hipotecaria a los créditos derivados de una subrogación por pago del mismo a otro acreedor y a los créditos contra el deudor cedidos a ese acreedor flotante por un tercero, con tal de que unos y otros créditos quedan amparados en la descripción general de negocios u obligaciones garantizadas por la flotante, pero siempre que se admita o prevea expresamente en el contrato la generación del crédito garantizado por cualquiera de estas vías y se le notifique esta circunstancia a deudor, pues de lo contrario, se estaría vulnerando el artículo 1256 del Código Civil, dado que el deudor no tendría conocimiento de la generación del supuesto de cobertura.
b) El derecho real de hipoteca. Como ya se ha indicado anteriormente la hipoteca se encuadra dentro de la categoría de las hipotecas de máximo , caracterizada por la variabilidad e indeterminación del importe asegurado, de manera que en el Registro, en el momento de la constitución de la garantía, sólo se hace constar una cantidad máxima (por principal -saldo-, intereses de demora y costas y gastos judiciales) de la que responderá el bien hipotecado, con independencia de cuál sea finalmente el importe de la obligación garantizada. Igualmente, y esto constituye una novedad, deberá indicarse el plazo de duración de la hipoteca, que no tiene que coincidir con el de las obligaciones aseguradas.
-- La cifra máxima de responsabilidad hipotecaria. El supuesto paradigmático de hipoteca global es la de garantizar una pluralidad de obligaciones -unas presentes y otras futuras- de muy variada naturaleza que cubren todas las necesidades de financiación de las empresas -descuentos, avales, líneas de crédito, etc.- a medida que éstas se vayan produciendo y en la cuantía que en cada momento requiera las necesidades del negocio, sin tener que acudir a constitución de sucesivas hipotecas con los consiguientes gastos fiscales y arancelarios, lo que ante esa indeterminación de cuál será en un momento dado el importe debido, obliga a acudir a una garantía que adopte la forma de una hipoteca de máximo.
La función que en estas hipotecas desempeña esta cifra de responsabilidad hipotecaria máxima es, fundamentalmente, la protección de los terceros hipotecarios, al constar registralmente la cuantía máxima que les es oponible, limitando de esta manera su riesgo. Respecto del auténtico carácter de máximo de estas hipotecas en todos los supuestos recogidos en el artículo 153 bis de la LH y de los requisitos de determinación de las obligaciones aseguradas según cuál sea cada supuesto en concreto, nos remitimos a lo expuesto en los apartados anteriores al hablar de las variedades de esta hipoteca -de una obligación, plural o global- y de las obligaciones susceptibles de ser garantizadas.
Una cuestión que es discutida por algunos autores es la posibilidad de que la hipoteca asegure tan sólo parcialmente el crédito, circunstancia que puede ocurrir bien porque el crédito es inicialmente de mayor cuantía que el valor de los bienes hipotecados -supuesto habitual en los casos de hipoteca flotante en garantía de contratos de refinanciación- o bien porque la hipoteca se constituyó para garantizar una obligación de cuantía determinable cuya cifra final resulte en el momento de la ejecución superior a la responsabilidad máxima hipotecaria -supuesto relativamente normal en el caso de financiación empresarial global a medio y largo plazo-.
En estos supuestos, en tanto en cuanto esta situación permanezca, y de conformidad con la configuración legal de la hipoteca flotante recogida en el citado artículo 153 bis de la LH, la hipoteca asegurará el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones garantizadas íntegramente -sin distinguir qué parte concreta se encuentra garantizada a la que se puede imputar el pago y cuál no-, hasta el importe máximo debido bajo cada una de ellas y con el límite máximo de la responsabilidad máxima hipotecaria. Es decir, ninguno de los acreedores u obligaciones tiene atribuido un porcentaje de la responsabilidad hipotecaria propio y excluyente del resto de acreedores u obligaciones, por lo que en caso de renuncia por parte de cualquiera de los acreedores de sus derechos sobre la hipoteca respecto de cualesquiera de las obligaciones garantizadas (ya sea total o parcial) o en caso de pago, condonación o extinción por cualquier otra causa (ya sea total o parcial) de cualquiera de las obligaciones garantizadas (excepto en el caso de ejecución parcial en los términos que se hayan pactado), se mantendrá la hipoteca respecto de las restantes obligaciones garantizadas por la totalidad de la responsabilidad máxima hipotecaria.
Este criterio viene confirmado por las resoluciones de la DGRN 2 y 3 de enero de 1996, interpretadas amoldándolas a la nueva figura hipotecaria, pues las mismas, en un caso de garantía parcial de la obligación, estiman que: El carácter parcial de la garantía hipotecaria no provoca inexcusablemente el fraccionamiento del crédito garantizado en dos obligaciones distintas e independientes, una con garantía y otra sin ella, sujetas a un régimen jurídico diferenciado.... , que la única significación del carácter parcial de la garantía, se produce exclusivamente en el propio juego de ésta; en caso de ejecución del bien hipotecado, el actor sólo podrá detraer del precio de remate obtenido, hasta una parte igual al máximo de responsabilidad fijado; del mismo modo, si el tercer poseedor quiere evitar la ejecución de ese bien, únicamente deberá desembolsar esa cantidad máxima, aunque quede parcialmente insatisfecho el crédito.... y que Por lo demás, debe señalarse cómo el propio artículo 153 de la LH prevé la posibilidad de garantía parcial del saldo, sin que ello exija el fraccionamiento de la obligación garantizada, y que esa posibilidad de garantía parcial es típica de toda hipoteca de máximo , y es que el citado artículo 153 de la LH señala que si al vencimiento del término fijado por los otorgantes, el acreedor no se hubiere reintegrado del saldo de la cuenta, podrá utilizar la acción hipotecaria para su cobro en la parte que no exceda de la cantidad asegurada con la hipoteca .
Y si fueren varias las fincas hipotecadas, los acreedores podrán obtener el cobro total de sus créditos instando la ejecución de una sola, de varias o de todas las fincas gravadas, ya exceda o no la obligación u obligaciones garantizadas por las que se ejecuta de la responsabilidad hipotecaria de la hipoteca, y ya el precio del remate exceda o no del nominal de la obligación u obligaciones garantizadas por las que se ejecuta, puesto que, como señala la resolución de la DGRN de 20 de julio de 1999 en un caso de ejecución parcial de hipoteca en garantía de obligaciones al portador sobre varios inmuebles sin asignación específica de aquéllas a éstos, la hipoteca no genera (vid arts. 124 y 156-4 de la LH) una afección individualizada de cada una de los las fincas hipotecadas respecto de todas y cada una de las obligaciones garantizadas, en la proporción pertinente, sino sólo una vinculación global de aquéllas, como un todo, en favor de todas las obligaciones garantizadas en su conjunto , de modo que cualquiera de los acreedores podrán hacer valer íntegramente su derecho sobre cualquiera de las fincas hasta donde alcance su específica responsabilidad hipotecaria .
b) El plazo máximo de duración de la hipoteca. El artículo 153-bis de la LH eleva el plazo de duración de la hipoteca -que es independiente del de las obligaciones garantizadas- que regula, como novedad, al carácter de requisito estructural de la misma, de tal manera que es independiente del plazo de duración de las singulares obligaciones o cuentas corrientes aseguradas. Este requisito, dudoso en el caso de que se garantice una sola obligación ya existente, es lógico si se contempla que se garantiza una pluralidad de obligaciones que pueden tener diferentes plazos y se puede dar cobertura a obligaciones meramente futuras que no se sabe, en el momento de la constitución de la hipoteca, si llegarán a nacer o qué plazo tendrán, lo que imposibilita la aplicación al plazo del principio de accesoriedad.
La expresión del último párrafo del artículo 153 bis de la LH que establece que al vencimiento pactado por lo otorgantes, o al de cualquiera de sus prórrogas, la acción hipotecaria podrá ser ejercitada , ha sido utilizada como argumento a favor de la posibilidad de prórroga en estas hipotecas, pero, en ese contexto, si se admitiera esa interpretación, el acreedor se vería constreñido a acumular las deudas vencidas e impagadas, no pudiendo ejercitar la acción hipotecaria hasta la llegada del final del plazo, lo que carece de toda lógica; por lo que hemos de concluir que ese plazo o prórroga se refiere a las obligaciones garantizadas y no a la hipoteca. No obstante, estimo que no existe ningún inconveniente legal para admitir el establecimiento de prórrogas en la hipoteca flotante, siempre que se haga constar en la escritura de constitución el máximo plazo posible de estas prórrogas, más allá del cual operarían los principios generales del sistema registral.
Es criticable, por otra parte, que la norma no establezca un plazo máximo posible de duración de la hipoteca, habida cuenta de que en las hipotecas flotantes el acreedor no asume obligación alguna en la concesión del crédito, lo que implicaría, si el plazo pactado es excesivo, un bloqueo de la capacidad de crédito de la finca hipotecada, carente de la necesaria justificación. Por ello, entiendo que es conveniente para el deudor pactar la facultad de denunciar la relación de aseguramiento mediante el correspondiente preaviso al acreedor, que se haría constar por nota marginal, y que posibilitaría la cancelación de la hipoteca si en el plazo pactado no se hace constar en el Registro de la Propiedad, mediante nota marginal, el nacimiento de alguna obligación de las garantizables -artículo 143 de la LH-.
Pero, a falta de pacto, no considero que el deudor tenga legalmente esa facultad de renuncia porque la determinación de la existencia y cuantía de la obligación tiene lugar por medios extrahipotecarios y no existe obligatoriedad de la constancia registral de su nacimiento para posibilitar la ejecución -resoluciones de la DGRN de 31 de enero de 1925 y de 19 de julio de 2002-, por lo que la nota marginal que recoja la renuncia ex artículos 144 de la Ley Hipotecaria y 232 de su Reglamento no impide que puedan existir contraída una obligación cubierta por la garantía y ejecutable.
Por último, en cuanto al carácter del plazo de duración de la hipoteca flotante, debe entenderse que se trata de un plazo de caducidad del asiento registral, y respecto a las consecuencias que de esa atribución se derivan me remito al apartado de cancelación de la hipoteca.
c) La cuenta de crédito. Asimismo, la hipoteca flotante debe instrumentalizarse a través de una cuenta de crédito -Cuenta General-, la cual deberá ser identificada, con indicación de las concretas partidas del debe y del haber y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado y exigible en caso ejecución. Esta necesidad de determinación deriva de la remisión expresa, en cuanto a la ejecución, a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria.
Se permite, igualmente, pactar en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura; con lo que se pretende obtener un documento que permita la fijación del saldo exigible y la ejecución misma, sin necesidad de acudir a un nuevo acuerdo entre las partes o de conseguir una resolución judicial declarativa.
Pero en las hipotecas flotantes, frente a las hipotecas en garantía del contrato de apertura de cuenta corriente o de cuentas corrientes novatorias, se plantea la cuestión de si el certificado del saldo final líquido garantizado de la hipoteca flotante es suficiente para completar la escritura de constitución de hipoteca -o la certificación registral en su caso- como título ejecutivo o es necesario aportar el título concreto del que resulte la existencia y cuantía de cada préstamo o crédito cuya ejecución se pretende.
Esta cuestión es objeto de análisis más extenso en un apartado posterior, anticipando aquí que entiendo que, como en estas hipotecas, ese saldo final carece, por determinación legal, de virtualidad novatoria, lo que se ejecuta no es una obligación nueva y autónoma sino la simple reunión o cuantificación contable de las diversas obligaciones garantizadas que se pretendan cobrar en un momento determinado, deberán acompañarse los títulos ejecutivos de los que resulten todas y cada una de dichas obligaciones y, si la obligación resultante es ilíquida, los documentos complementarios a que se refieren los artículos 572 y 573 de la LEC, es decir, lo saldos de cada uno de los créditos vencidos integrados en el saldo final 13 .
En todo caso considero que se podrá dotar de fuerza ejecutiva a la certificación bancaria del saldo final exigible sin necesidad de aportar, además, el título constitutivo de creación de cada deuda por la que se procede a la ejecución, si las partes acuerdan expresamente dar a ese certificado efecto novatorio, pues esa posibilidad se infiere de la expresión del artículo 153 bis sin necesidad de pacto novatorio de las obligaciones , y cuyo ejercicio quedaría al arbitrio del acreedor .
IV.- LA CESIÓN Y SUBROGACIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO EN LA HIPOTECA FLOTANTE.
a) La Cesión de los créditos garantizados.
La Ley 41/2007, la misma que ha introducido en nuestra legislación la figura de la hipoteca flotante, ha reformado también el artículo 149 de la LH, que señala que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad y, por su parte, el artículo 1526 del Código Civil dispone que la cesión de un crédito no surtirá efecto contra tercero...... si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro , de donde cabe extraer la conclusión, no obstante la contradicción entre el artículo 1526 del CC y el segundo párrafo del artículo 149-1 de la LH, de que la cesión del crédito hipotecario es válida y plenamente eficaz inter partes y subroga al cesionario en todos los derechos del cedente sin necesidad de la inscripción, de tal manera que sigue implicando la cesión del derecho real de hipoteca -artículo 1528 del CC-, pues la supresión de la accesoriedad hubiera necesitado una manifestación expresa. Es decir, que la validez de la cesión del crédito hipotecario se regirá por el Código Civil, siendo en este ámbito la única novedad de la reforma: la no necesidad de dar conocimiento de la misma al deudor, sin perjuicio de los efectos del artículo 1527 del Código Civil de liberación del deudor que paga al antiguo acreedor.
Ello plantea la cuestión de cuál es el valor de esa inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión de los créditos hipotecarios y, en mi opinión, la contestación no es tanto el carácter constitutivo 14 de la inscripción, como la equiparación de la cesión de la hipoteca a la transmisión de cualquier otro derecho real, de tal manera que la inscripción se constituye como requisito para la eficacia frente a terceros de la cesión -ej.: juego del artículo 34 de la LH, etc.-, aunque el cambio del acreedor, como veremos, no perjudica a los titulares posteriores y, también, de la operatividad de los mecanismos y efectos de los asientos registrales. De ahí que esa subrogación del cesionario en los derechos del cedente no alcance, como analizaremos posteriormente, a aquellas acciones que solamente pueden ser ejercitadas por el titular registral de la hipoteca, incluidas las acciones ejecutivas, mientras la inscripción no se lleve a cabo.
Pues bien, tratándose de créditos garantizados con la hipoteca del artículo 153 bis de la LH, surge la cuestión de si el anterior régimen de cesión ordinario es o no aplicable a todos los distintos supuestos comprendidos dentro de su ámbito, pues es indudable que la posibilidad de garantizar obligaciones puramente futuras , la indiferenciabilidad de la responsabilidad hipotecaria y la falta de efecto novatorio de la cuenta, que determina una vida de las obligaciones totalmente independiente del derecho real, repercute en dicha aplicabilidad.
A este respecto considero que esa desvinculación o vida separada e independiente de los créditos garantizados individual o genéricamente con la hipoteca flotante implica que, en cuanto a aquellos que no consten reflejados en el Registro de la Propiedad, no se pueda hablar propiamente de créditos hipotecarios y que, en consecuencia, esos créditos sólo presumiblemente garantizados con esta hipoteca, al contrario de los que lo son con la hipoteca ordinaria, son transmitidos sin la garantía a menos que así se indique expresamente en el momento de la cesión y se refleje en el Registro, no operando en otro caso la accesoriedad porque el crédito no se ha incorporado a la hipoteca. La razón es la misma por la que no se puede cancelar parcialmente la hipoteca en caso de pago de uno de los créditos genéricamente garantizados.
Se hace pues inevitable distinguir entre los distintos supuestos garantizables con la hipoteca del artículo 153 bis y así, es indudable que no existirá problema alguno en la aplicación de las normas generales de cesión de créditos a la cesión de los cubiertos con esta hipoteca, si lo que se ha garantizado es una única obligación ya determinada o contraída, o si todos los créditos garantizados son determinados en el momento de la constitución y la responsabilidad hipotecaria cubre el importe total de todos ellos, porque los mismos ya se han incorporado a la hipoteca y cada uno tiene una porción determinada en la cobertura. Ese criterio es aplicable incluso aunque inicialmente todos o algunos de los créditos garantizados fueren futuros -pero ya pactados- o de cuantía indeterminada -si se ha señalado un máximo de cobertura-, pues lo único que ocurriría es que la fe pública registral no se extendería a su existencia o cuantía.
Tampoco existe inconveniente en ceder, en esos casos mencionados de determinación inicial de la obligación, todos los créditos, alguno de ellos -e incluso sólo parte de uno o algunos-, pues esa posibilidad está admitida por el artículo 1878 de Código Civil y, como ya se ha indicado al hablar de la pluralidad de acreedores, existe una correspondencia entre el importe de la responsabilidad hipotecaria y la cuantía de cada crédito que hace, salvo pacto en contrario, que por accesoriedad a cada crédito le corresponda su nominal en la cobertura hipotecaria, aunque no se haya efectuado formalmente la distribución de la responsabilidad entre los mismos y, en consecuencia, la hipoteca se entienda transmitida simultáneamente con el crédito en esa proporción.
El problema surge cuando, a falta de distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las obligaciones, ésta no cubre el importe total de los crédito determinados garantizados o cuando todas o algunas de las obligaciones garantizadas sólo son determinables, es decir, cuando son puramente futuras o genéricamente garantizadas, y consiste en dilucidar cuál es el régimen de esa cesión de los créditos en tales casos y si es posible la cesión sólo de un tipo de las distintas obligaciones encuadrables dentro los criterios de integración -ej.: créditos por avales que se puedan tener en el futuro-. Y en este sentido comparto, como ya he expuesto, el criterio de Encarna Cordero 15 de que la singularidad de la hipoteca flotante, a falta de pacto expreso, provoca que la cesión de créditos incluidos en la cobertura no comporta por sí misma una cesión de la hipoteca porque el máximo que exige el artículo 153 bis no es el límite del crédito que puede conceder el acreedor sino, simplemente, la cantidad por la que responde la finca, sean cuales sean los créditos que en cada momento formen parte del conjunto de créditos cubiertos por la garantía .
En realidad, en estos casos, como ya se ha visto, al existir una mera garantía genérica sin correspondencia entre lo debido y la responsabilidad hipotecaría, no existen verdaderos créditos hipotecarios, al menos, hasta que el crédito concreto es objeto del correspondiente acuerdo constitutivo, por lo que deben distinguirse, a su vez, dos supuestos, según que la cesión se refiera a créditos presentes o a puramente futuros . Con la expresión obligación puramente futura , me refiero aquí no a los supuestos en que se ha contraído en firme una obligación futura o condicional, que son a las que se refieren los artículos 23 y 143 de la Ley Hipotecaria, sino a aquellos en que la obligación todavía no ha sido contraída, pero que si se llegará a constituir entraría dentro de los supuestos de los criterios de integración; y ya adelanto mi rechazo de la asimilación con que se tratan generalmente ambos supuestos, a efectos de admitir la cesión aislada de obligaciones puramente futuras sin necesidad de consentimiento del deudor. La asimilación, en realidad, debe ser entre las relaciones contraídas, ya generen una obligación presente, futura o sujeta a condición, y la contraposición entre éstas y las relaciones no contraídas de presente, sin perjuicio de que, una vez pactadas esas obligaciones, se pueda utilizar por analogía el mecanismo del artículo 143 de la LH y 238 de su Reglamento, para lograr el reflejo registral de su nacimiento.
En el primer caso entiendo que el acreedor hipotecario puede ceder todos o alguno de estos créditos determinados o contraídos inicialmente o con posterioridad -se haya aplicado o no el artículo 143 de la LH-, y conservar el derecho real de hipoteca integro en garantía del resto, sin que se produzca una extinción parcial de la misma, aplicando la regla general de estas cesiones antes expuesta, porque es posible que nazcan más obligaciones incluibles en la cobertura a favor del cedente. Para que tenga lugar la simultánea transmisión de la garantía hipotecaria al cesionario es necesario que se pacte expresamente la misma, que el adquirente reúna los requisitos subjetivos del artículo 153 bis de la LH y que se determine adecuadamente el régimen de funcionamiento de la colectividad de acreedores, en los términos que se han expuesto anteriormente -mancomunidad, solidaridad o colectividad-, si la comunidad activa surge en ese momento, o la subrogación del cesionario en la posición jurídica del cedente si tal comunidad ya existía. No entiendo necesario, en este caso, el consentimiento del deudor porque la obligación de pago de las obligaciones contraídas ya está asumido por éste, y lo máximo que se podría conceder al cesionario es una porción en la cobertura equivalente al importe del crédito o créditos existentes cedidos.
Por el contrario si la cesión comprende todos o algunos tipos de los créditos determinables garantizados, es decir, si se cede la posibilidad de garantizar obligaciones puramente futuras encuadrables en la cláusula de globalización, lo que de hecho se está transmitiendo es, únicamente, una expectativa de mantener una relación jurídica de crédito continuada con el deudor, más que una propia cesión de créditos, que todavía no existen ni siquiera en compromiso por el acreedor y que no se pueden comparar, por tanto, a los créditos futuros o ilíquidos, o bien una transmisión independiente de la hipoteca sin cesión de créditos, que no es posible por estar prohibida en el derecho español la hipoteca de propietario 16 a la que se asimilaría. Ello supone, a mi juicio, que lo que, en realidad, se lleva acabo es una cesión, total o parcial, de contrato con transmisión de la posición jurídica -tipo de titularidad, criterios de integración de las obligaciones, cantidad máxima garantizada y plazo- que, como tal, exigirá el consentimiento del deudor hipotecario como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 6 de marzo de 1973 y 16 de diciembre de 2009.
Y es que, aparte de la verdadera naturaleza del negocio celebrado, en el caso de obligaciones puramente futuras al deudor no le es indiferente la entidad del acreedor, no sólo por motivos como que la posible capacidad o credibilidad del acreedor elegido para financiar determinadas operaciones hayan decidido la firma del contrato o porque la variedad de las condiciones financieras que uno y otro acreedor ofrecen en el tráfico jurídico han determinado la elección, sino, también, porque determinados tipos de operaciones integrables pueden exigir reciprocidad de obligaciones -ej. cuenta corriente de crédito, leasing- y porque la posibilidad -si así se hubiera pactado en la constitución respecto del primitivo acreedor- de que el nuevo acreedor incluya en la cobertura obligaciones garantizables contraídas con anterioridad a la cesión, las cuales se pactaron en condiciones menos favorables que las que se hubieren obtenido de existir garantía real o en cuantía superior a la que tenía con el cedente, perjudica al deudor que ve disminuidas su posibilidades de financiación, sin perjuicio de poder utilizar en este último supuesto el derecho de oposición que, por esa diferencia, se infiere del artículo 1198 del Código Civil.
En definitiva, si la hipoteca flotante se ha instaurado para favorecer la financiación de los que la solicitan -señaladamente empresarios y profesionales- y la admisión en su favor de ciertos productos financieros, no se ve razón alguna para exacerbar las facultades del acreedor más allá de lo razonable en contra de los intereses del deudor, vulnerando la finalidad legal cuando, además, ello puede ser inútil en la práctica pues, sin el posterior consentimiento del deudor, no podrán contraerse nuevas obligaciones realmente garantizadas con la hipoteca.
Paralelamente, en caso de cesión sólo de parte de esos tipos de crédito susceptibles de cobertura hipotecaria, a mi juicio, no es necesaria una distribución de la responsabilidad hipotecaria entre los distintos acreedores -cedente y cesionario- sino que pueden pactar otro régimen -solidaridad o colectividad- o subrogarse, en su caso, en el régimen existente al que estuviere sujeto el cedente. Y si se llegaré a efectuar esa distribución, sería necesario que el consentimiento del deudor se extienda a ella, pues a éste no le es indiferente el quantum garantizado por cada tipo de relaciones asegurables, dado que sus expectativas empresariales pueden inclinarse más por un tipo concreto de las mismas que puede quedar infragarantizado y, además, esa distribución de la responsabilidad hipotecaria rompe la flotabilidad inicial pactada básica en estas hipotecas.
Por último, indicar que, a mi entender, en el derecho español no es posible la transmisión autónoma de la hipoteca sin cesión de créditos, es decir, si no va acompañada de una cesión global o parcial del conjunto de créditos asegurados o singular de alguno de los determinados, y que la cesión de todos los créditos presentes o/y puramente futuros garantizables sin la transmisión de la hipoteca, extingue ésta, porque, en el derecho español, ni puede existir una hipoteca sin crédito garantizado -art. 1857 del CC-, ni es posible sustituir el objeto de la misma sin una causa que enlace los créditos como la novación, la subrogación por pago o la cesión del crédito o del contrato -STS de 11 de abril de 1961-, pues ello constituiría una novación extintiva.
La alusión para justificar esta posibilidad al valor patrimonial y transmisible del derecho real de hipoteca o a que el tipo de obligaciones aseguradas será el mismo 17 , no es suficiente para destruir la evidencia de que si no existe una conexión entre los créditos del transmitente de la hipoteca -cuya relación con el deudor se mantiene- y los que garantizaría con ella el adquirente, estaremos ante una sustitución de créditos 18 que, como se infiere del artículo 4-1 de la Ley 2/1994, constituye una novación extintiva de la hipoteca.
b) La inscripción de la cesión.
En cuanto a los efectos de la inscripción o no de la cesión de los créditos en los casos que estudiamos entiendo que, si la cesión del crédito hipotecario no se ha inscrito, el cesionario carece de la legitimación necesaria para instar la ejecución por efecto de este principio dimanante del Registro -arts. 38 y 20-1 LH-, pues por aplicación de las normas generales del sistema registral y, además, por ser la inscripción del derecho real de hipoteca de carácter constitutivo, la operatividad del mismo sólo podrá ser efectuada por quién sea su titular registral y en la medida o extensión que lo sea. Es por ello que los artículos 656, 685-2 y 688 de la LEC exigen la expedición de certificación de dominio y cargas de la finca hipoteca en la que se exprese que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar , lo que comprende no sólo su existencia registral sino también su contenido y titularidad, y ello independientemente de que el crédito haya sido cedido, pues ello sólo opera entre las partes acreedoras y el deudor. Y es que el principio de legitimación registral más que referirse a la posible oponibilidad de su titularidad respecto de terceros, se refiere a la facultad de ejercitar, con efectos registrales, el contenido de los derechos reales inscritos.
Además, la fuerza de los pronunciamientos registrales respecto de la hipoteca se ha reforzado, por la reforma llevada a cabo por la misma Ley 41/2007, con la norma contenida en el artículo 130 de la LH que establece que la ejecución sólo podrá realizarse sobre la base de los extremos recogidos en el Registro -existencia, titularidad y contenido-, por lo que el cesionario no podrá, en principio, entablar la acción ejecutiva sin dicha previa inscripción.
Esta inscripción de la cesión será posible, exista o no tercer poseedor de la finca o titulares de derechos posteriores, porque el cambio de titular de la hipoteca es un supuesto de novación modificativa -arts. 2 y 4 de la Ley 2/1994- que no perjudica a dichos terceros. Debe tenerse presente, a estos efectos, que el artículo 6 de la indicada ley 2/1994 exige para admitir la legitimación procesal ejecutiva del acreedor subrogado conforme a la misma, la presentación, junto con el título ejecutivo oportuno, de la correspondiente escritura de subrogación inscrita o certificación registral sustitutoria, no habiendo razón alguna para diferenciar este supuesto del de la cesión de créditos hipotecarios.
Lo más que, a mi juicio, sería admisible es que esa inscripción de la cesión pudiera obtenerse al mismo tiempo de la inscripción del testimonio del remate o adjudicación en el procedimiento de ejecución, bien por la presentación simultánea de la escritura de cesión, bien entendiendo que existe un supuesto de tracto sucesivo abreviado, si el juez, por la razón que fuere y al amparo de los artículos 10, 17, 538 y 540-2 de la LEC, hubiera estimado, no obstante la falta de inscripción del ejecutante, suficientemente acreditada la legitimación activa de éste, cuando no coincidan el ejecutante con el titular registral de la certificación de dominio y cargas o cuando ha tenido lugar una sucesión procesal y, además, se expresa en el testimonio de la ejecución dicho juicio y las circunstancias de la escritura pública o título fehaciente del que deriva la correspondiente cesión -arts. 517 y 684-2 LEC-.
c) La subrogación por voluntad del deudor de otro acreedor en la hipoteca flotante.
Sobre esta cuestión lo primero que debemos preguntarnos es si existe la posibilidad de que los artículos 1211 y el artículo 2 de la Ley 2/1994 se apliquen a la hipoteca flotante, pues los mismos están pensados, según expresa su artículo 1 para los contratos de préstamo hipotecario y en dicha hipoteca pueden converger otras obligaciones de muy variada índole.
A este respecto debe señalarse, en primer lugar, que el ámbito objetivo de la citada Ley de subrogación y modificación del préstamos hipotecarios, ha sido ampliado por la resolución de la DGRN de 29 de febrero de 2008, que ha considerado aplicable, tras la reforma de la Ley 41/2007, este sistema legal de subrogación a las hipotecas en garantía de cuentas corrientes de crédito, pues señaladamente el párrafo segundo del artículo 2 de la Ley 2/1994 se refiere tanto a préstamos como a créditos hipotecarios. Esta ampliación de supuestos subsumibles permitiría la subrogación legal en todas las obligaciones que, cumpliendo los criterios de integración, puedan ser calificadas de préstamos o créditos, lo que reabre la interpretación de qué debe entenderse por crédito -ej. sólo el resultante de una apertura de crédito en cuenta corriente o, también, los resultantes de deudas derivadas de avales, descuentos u otras operaciones de comercio-, cuestión en la que no se puede tener un criterio estricto -el artículo 1211 del CC habla de deuda en general-, pero que puede plantear algún problema en la práctica.
En segundo lugar, lo que sí se puede afirmar rotundamente es que esta subrogación legal, en todo caso, debe limitarse a los préstamos y créditos ya nacidos y líquidos en el momento de su ejercicio, puesto que, en caso contrario, no serían aplicables los requisitos de tramitación y pago que establece el artículo 2 de la citada Ley 2/1994 -oferta vinculante, certificación de saldo, transferencia, etc.-, así como que la misma debe ir referida a todos los préstamos y créditos de que fuere titular el acreedor agredido garantizados con la finca hipotecada, pues el olvidado inciso segundo del párrafo segundo del artículo 2 de la citada Ley establece que cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos .
Por tanto, estas dos circunstancias unidas determinan, a mi juicio, que esta subrogación, que implica por imperativo legal siempre la transmisión de la hipoteca, por un lado, sólo pueda ir referida a los préstamos y créditos presentes del deudor en el momento de llevarse a efecto y, por otro, que debe ser una cesión total de todos ellos, salvo los supuestos de pluralidad de acreedores en que podría ser parcial respecto del resto de ellos. Como consecuencia de esta conclusión se plantea, en sede de hipoteca flotante, la cuestión de si los préstamos y créditos futuros pero ya contraídos y los puramente futuros objeto de la cobertura, se deben entender extinguidos, deben ser objeto de la subrogación o deben permanecer como de titularidad del primitivo acreedor.
A mi juicio es clara la voluntad del legislador, tras la citada reforma, de desvincular de modo total al deudor, al menos en cuanto a los préstamos o créditos que afecten a la finca o fincas a que se refiere la subrogación, de su anterior acreedor, por lo que la última posibilidad debe rechazarse y, respecto de si esos créditos puramente futuros van a seguir garantizados con la hipoteca o deben entenderse extinguida la relación contractual respecto de los mismos, como esta subrogación legal exige una escritura pública otorgada entre el deudor y el nuevo acreedor, estimo que debe estarse a los términos que resulten de la misma, que sería conveniente que fueran expresos.
Ahora bien, la indicada imposición legal de una subrogación total en los créditos existentes, junto con la característica de las hipotecas de máximo de que la determinación de la existencia y cuantía de la obligación tiene lugar por medios extrarregistrales y que no existe obligatoriedad de la constatación registral de su nacimiento, viene a impedir, en la práctica, la posibilidad de esta subrogación legal sin la colaboración de la antigua entidad crediticia, pues no puede existir certeza del número y cuantía de las obligaciones realmente existentes y cubiertas por la garantía, lo que impide el cálculo de la cantidad a pagar por la subrogación.
Por último, en cuanto a la necesidad de inscribir la escritura de subrogación a los efectos de poder acudir a la ejecución de la hipoteca en caso de impago, me remito a lo expuesto en el apartado anterior, con la única salvedad, de que si alguno de los créditos subrogados no constaré reflejado en el Registro, deberá previamente de dotársele de tal constancia mediante la nota marginal a que se refiere el repetido artículo 143 de la Ley Hipotecaria.
V.- EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA FLOTANTE.
a) Las previsiones del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria.
Respecto de la ejecución de la hipoteca flotante, la Ley 41/2007 no recoge disposiciones específicas sino que el artículo 153 bis de la LH sólo contiene dos previsiones. La primera que al vencimiento de alguna o algunas de las obligaciones garantizadas, la acción hipotecaria podrá ser ejercitada de conformidad con lo previsto en los artículos 129 y 153 de esta Ley y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, de acuerdo con lo previsto para las hipotecas en garantía de cuentas corrientes de crédito, siempre que se hubiere previsto, como veremos, la validez de la certificación bancaria.
Se reconoce pues expresamente la ejecutividad de la hipoteca flotante mediante el ejercicio de la acción directa hipotecaria, zanjando así la antigua discusión doctrinal, y es que, como señala acertadamente Fernando Azofra 19 , la LEC suministra suficientes garantías al deudor para defenderse de una ejecución injustificada, como el sobreseimiento del expediente para el caso de cancelación de la hipoteca (artículo 688 y 695-1ª LEC), la oposición por error en la determinación de la cantidad exigible (artículo 695-1-2ª LEC), la prejudicialidad penal por falsedad del título (artículo 697 LEC) o la posibilidad de retención de todo o parte de la cantidad que haya de entregarse al acreedor a las resultas del declarativo posterior (artículo 698 LEC).
La segunda previsión es aquella que permite pactar en el título constitutivo que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura . Es evidente que, como ya se ha señalado, sin este pacto, la determinación del saldo final exigible exigirá un previo acuerdo entre las partes o una resolución judicial en juicio declarativo, a salvo lo dispuesto en el artículo 573-3 de la LEC, que exige acreditar la notificación del saldo al deudor.
La naturaleza que se confiera a ese saldo final exigible -novatorio o no-, y la fuerza probatoria y ejecutiva que se le otorgue legalmente -presunción iuris tantum de certeza o no-, es decir, si la certificación bancaria tiene la condición de título ejecutivo por sí mismo -aunque la existencia y vencimiento de la obligación ejecutada no resulta del Registro ni de otro título extrarregistral público-; va a ser fundamental a la hora de integrar el título ejecutivo del crédito garantizado con la hipoteca flotante.
A este respecto entiendo que la atribución convencional al acreedor bancario de la facultad de liquidar la deuda, fijando el saldo final exigible de la hipoteca flotante, incluye también, aunque el artículo no lo diga, la facultad de liquidar cada una de las obligaciones garantizadas individualmente -en la forma que se establezca- pudiendo con plena libertad integrar en dicho saldo aquella o aquellas obligaciones garantizadas vencidas que estime adecuado, que no perderán su individualidad y cuyo asiento en la cuenta especial liquidatoria global tiene lugar con simples efectos de facilitar la ejecución del saldo conjunto, del que pueden, también, excluirse por voluntad del acreedor.
Por otra parte, considero que para poder acudir, en estos casos, al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, hubiera sido conveniente la previa determinación registral del saldo final exigible, lo que debería constar previamente a la presentación del mandamiento de solicitud de certificación de dominio y cargas para la ejecución (artículos 656-1-3 y 688-2 de la LEC). A falta de esta previsión, la determinación deberá ser extrarregistral, admitiéndose, como se ha expuesto, como un medio posible de integración si se pacta, la certificación de la entidad acreedora, todo ello con los efectos que analizaremos.
Aparte de esas dos previsiones, el último párrafo del artículo 153 bis contiene una expresión preocupante al decir que al vencimiento pactado por lo otorgantes o al de cualquiera de sus prórrogas podrá ejercitarse la acción hipotecaria, pues si la misma se refiriera al plazo de duración de la hipoteca del párrafo segundo, el acreedor se vería constreñido a acumular las deudas vencidas e impagadas, no pudiendo ejercitar la acción hipotecaria hasta la llegada de dicho plazo, lo que desincentivaría su uso.
En realidad, dado que toda hipoteca tiene como característica esencial el conceder al acreedor el derecho de realización del bien hipotecado en caso de impago, el expresado vencimiento, como se ha expuesto anteriormente, debe entenderse referido a la duración de la obligación u obligaciones garantizadas y, en consecuencia, podrá procederse a la ejecución, a voluntad del acreedor, en caso de impago de cualquier obligación, siempre que la hipoteca se encuentre vigente. La expresión usada considero que es reflejo de la contenida en el artículo 153, al que luego se remite el indicado párrafo, y que se refiere a la duración o prórrogas de la cuenta corriente -obligación- y no de la hipoteca.
Por lo demás, esta insuficiente regulación legal plantea las siguientes cuestiones prácticas principales en la ejecución de la hipoteca flotante: a) ¿cuál será el título ejecutivo?, b) ¿es necesario en las mismas aportar el documento fehaciente?, c) ¿es necesario o conveniente la constancia registral del nacimiento de cada obligación o la cuantía reclamada?, d) ¿es posible la ejecución parcial y, en su caso, con qué requisitos?, y e) ¿es posible la utilización del procedimiento extrajudicial de ejecución?.
Analizaremos en este trabajo la primera y cuarta cuestión, que son las más importantes, y nos remitimos, en cuanto a las demás, a mi trabajo sobre la cuestión: La ejecución judicial de la hipoteca flotante: problemas prácticos , en Jornadas sobre la Hipoteca ante la Crisis Económica, Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad 2009.
Es necesario distinguir a este respecto, como ya hemos adelantado, entre cuál es el valor de la certificación bancaria del saldo final a efectos ejecutivos, según se ejercite la acción directa hipotecaria por saldo en cuenta corriente, ya sea por un acreedor particular o por una entidad de crédito, o bien la acción directa que denominaremos flotante, pues sus diferencias son de notable importancia.
1.- El título ejecutivo ordinario. Así, según el artículo 685-2 de la LEC en relación con el 573 de la misma ley y el 153 de la LH, en la ejecución directa sobre bienes hipotecados por saldo de cuenta corriente, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse: a) el título o títulos de crédito revestidos de fuerza ejecutiva del que, directa o indirectamente, resulte el deber de entregar una cantidad de dinero, b) el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor -con el extracto de la cuenta partida a partida-, c) el documento fehaciente -notarial- que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y d) el documento que acredite haberse notificado, judicial o notarialmente, al deudor la cantidad exigible.
Por su parte, en lo que ahora nos interesa, del estudio coordinado de dicho artículo 685 números 2 y 4 y del artículo 517 número 2 supuestos 4º y 9º de la LEC resulta que son títulos que gozan de fuerza ejecutiva, entre otros, las primeras copias de las escrituras públicas de constitución de la hipoteca debidamente inscritas y, en caso de hipotecas constituidas a favor de entidades financieras, la certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la inscripción, contenido y subsistencia de la hipoteca complementada con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca (los documentos que por disposición de la LEC o por cualquier ley lleven aparejada ejecución del artículo 517-2-9º).
Esta es la normativa aplicable actualmente a las hipotecas ordinarias constituidas a favor de entidades de crédito en que el legislador ha optado por la integración registral del título ejecutivo 20 , pues el crédito deberá constar en el Registro en toda su extensión -cláusulas financieras y de vencimiento anticipado a que se refiere el artículo 12-2 de la LH- y sus modificaciones deben acceder en todo caso al Registro de la Propiedad -artículos 2 y 4 de la Ley 4/1994-, porque la Ley 41/2007 se ha inclinado porque el derecho real de hipoteca quede bajo el amparo del régimen de publicidad y seguridad jurídica preventiva, y disfrute de sus beneficios .
Es decir, que, tras la reforma, la inscripción de hipoteca delimita, más aún que anteriormente, el objeto de la ejecución en los procedimientos de ejecución directa sobre bienes hipotecados, pues según establece expresamente el nuevo artículo 130 de la LH, la pretensión ejecutiva sólo podrá ejercitase como realización de una hipoteca inscrita y sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título -o títulos en el supuesto de ampliaciones, modificaciones o subrogaciones- que se hayan recogido en el asiento respectivo, con lo que viene a hacer innecesaria por superflua y engorrosa, la presentación de esos títulos notariales del crédito.
Otra cosa es que la cuantía liquida debida -p.e. obligación a plazos- y los intereses concretos devengados en las hipotecas de tráfico, o el saldo de la cuenta corriente garantizada con la hipoteca de máximo, deban acreditarse por medios extrahipotecarios -en este caso certificación bancaria-, lo que ocurrirá casi siempre. Pero ese cálculo de la cantidad liquida sólo será válido a efectos ejecutivos si se ajusta a las determinaciones financieras inscritas y, mientras que en el caso de préstamos, no se tratará del título ejecutivo propiamente dicho sino de un título complementario de carácter liquidatorio, en el caso de apertura de cuenta corriente de crédito, sí tendrá un auténtico carácter ejecutivo, respecto de las distintas obligaciones que se asienten en las partidas de la cuenta que las nova.
2.- El título ejecutivo en la flotante. Este sistema de ejecución expuesto, sin embargo, se altera en el artículo 153 bis 21 de la LH que establece la innecesariedad de que consten en el Registro, como requisito de ejecutividad de la acción directa hipotecaria, las condiciones del crédito o créditos susceptibles de ejecución, pues no es necesario que conste en la inscripción más que la simple denominación y, si fuera necesario, una descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas .
De esta redacción, es posible extraer la conclusión de que en la hipoteca flotante no es necesario la posterior constancia registral de esas obligaciones futuras que las partes contraigan, por lo que al no constituir la inscripción del título de crédito un requisito para su ejecutividad, bastará que las obligaciones consten reflejadas en la hipoteca de tal manera que permitan al juez apreciar si las contenidas en el título o títulos ejecutivos caen dentro de su ámbito de cobertura. Se produce, en consecuencia una integración totalmente extrarregistral del título de crédito hipotecario.
Por ello, en las hipotecas flotantes, frente a las hipotecas en garantía del contrato de apertura de cuenta corriente o de cuentas corrientes novatorias, se plantea la cuestión de si el certificado del saldo final líquido garantizado de la hipoteca flotante es suficiente para completar la escritura de constitución de hipoteca -o la certificación registral en su caso- como título ejecutivo o es necesario aportar el título concreto del que resulte la existencia y cuantía de cada préstamo, crédito u obligación cuya ejecución se pretende.
La respuesta a la cuestión planteada exige distinguir si el saldo final bancario citado tiene o no virtualidad novatoria. Si el mismo es novatorio, es decir, si constituye por sí misma una obligación nueva, entiendo que gozaría de la eficacia como título ejecutivo que el artículo 695-2ª de la LEC y el 153 de la LH reconocen a la certificación de las entidades de financiación, al atribuirles la presunción iuris tantum de la acreditación de la concreta responsabilidad del deudor.
Por el contrario, si dicho saldo final carece de virtualidad novatoria, lo que implica que lo que se ejecuta no es una obligación nueva y autónoma, sino la simple reunión o cuantificación contable de las diversas obligaciones garantizadas que se pretendan cobrar en un momento determinado, deberán acompañarse los títulos ejecutivos de los que resulten todas y cada una de dichas obligaciones y, si la obligación resultante es ilíquida, los documentos complementarios a que se refieren los artículos 572 y 573 de la LEC, es decir, lo saldos de cada uno de los créditos vencidos integrados en el saldo final.
A favor de la necesidad de la aportación de estos títulos ejecutivos, Ignacio Paz-Ares argumenta 22 que, con arreglo al artículo 517 de la LEC, dicha presentación constituye el fundamento de la tutela judicial privilegiada inherente a los procesos ejecutivos que se extiende a la consideración de que las operaciones deben estar formalizadas en escritura pública o póliza intervenida (articulo 572-2 LEC) porque son los únicos títulos que, a estos efectos, llevan aparejada ejecución. La autonomía contractual, sigue diciendo el indicado autor, no es competente, ni para convertir a los documentos liquidatorios en título ejecutivo, ni tampoco para conferir virtualidad ejecutiva a ningún otro documento distinto de los fijados legalmente .
En sentido contrario, algunos autores como Carrasco Perera y Cordero Lobato 23 entienden que con la referencia del artículo 153 bis de la LH a la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado y su remisión expresa al artículo 153 de la LH, la reforma ha querido extender a la hipoteca flotante la fuerza ejecutiva propia de la certificación por el saldo propia de la hipoteca de máximo del 153 LH y que, en consecuencia, debería ser suficiente para la ejecución aportar la certificación registral de dominio y cargas o la escritura de hipoteca flotante inscrita, y una certificación bancaria del saldo final exigible, sin aportar además el título constitutivo de creación de cada deuda por la que se procede a la ejecución.
Por su parte, el borrador original del anteproyecto de ley 24 , respondiendo a la idea de que el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados es un procedimiento de esencia registral (cfr. art. 130 LH), imponía la previa determinación registral del saldo final exigible por nota la margen de la inscripción de hipoteca, y así añadía un nuevo número 3 al apartado 1 del artículo 656 de la LEC que recogía \"b7 3.Importe del principal reclamado o del saldo final exigible en caso de hipoteca de máximo y proponía modificar el primer párrafo del apartado 2 del artículo 688 de la LEC que pasaría a tener la siguiente redacción: el registrador hará constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se ha expedido la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha, la existencia del procedimiento a que se refiere y el importe del principal reclamado o del saldo final exigible en caso de hipoteca de máximo .
La supresión final de esta modificación, motivada, en mi opinión, por la prevalencia en este tipo de hipotecas de una concepción errónea del criterio de la determinación extrarregistral de la cantidad reclamable -existencia y cuantía del crédito-, se me antoja desacertada, pues desde el momento que estas hipotecas sólo se pueden constituir a favor de entidades financieras y que se permite -y es lo que habitualmente ocurre- que se pacte en la escritura de constitución que la determinación futura de la obligación garantizada y su cuantía pueda realizarla unilateralmente el acreedor, en base a los criterios y procedimientos que se convengan; dicha constancia se convierte en una información fundamental para los posibles rematantes y terceros, a semejanza de los saldos de las cargas anteriores del artículo 657 de la LEC, y con carácter tuitivo para el deudor, así como en un requisito indispensable para la posibilidad de ejecución parcial de la flotante a la que luego aludiremos.
Efectivamente, como se ha expuesto, en las hipotecas flotantes es posible -e incluso será lo habitual- que el crédito o créditos garantizados sólo consten en la inscripción registral en sus líneas generales, de manera que su determinación concreta, en este caso, sólo tenga lugar por vía extrarregistral, pero ello no impide que dicha determinación deba ajustarse a uno de los tipos de obligaciones a los que se extiende la cobertura hipotecaria ni que se cumplan las normas procesales de ejecución o de información establecidas en todo proceso de ejecución o en el directo hipotecario, en garantía de los terceros, del rematante o de los propios acreedor y deudor.
Es más, dado la existencia de suficientes garantías procesales para el deudor como las causas de oposición a la ejecución o la vía declarativa con retención de cantidad -artículos 695 y 698 de la LEC-, no se ve inconveniente jurídico alguno a que se conceda plena eficacia ejecutiva propia, sin necesidad de completarse con otros títulos con fuerza ejecutiva, al indicado certificado de saldo final incluso aunque no se le reconozca efectos novatorios; ni a la posibilidad de utilizar las ventajas que la publicidad registral pueda reportar a efectos de integración del título ejecutivo con la constancia tabular del nacimiento y cuantía de las obligaciones o, en su caso, del saldo final exigible, pues todo ello facilitaría la ejecución al no tener que aportar el ejecutante toda una cadena de títulos y trasladar la carga de la prueba al deudor.
Pero, en mi opinión, de los términos de la reforma no parece que pueda otorgarse esa fuerza ejecutiva propia al certificado del saldo final exigible, por los siguientes argumentos:
-- La naturaleza de la certificación del saldo final exigible en las hipotecas en garantía de cuentas corrientes de crédito y en las hipotecas flotantes es distinta, pues en éstas últimas no se produce un efecto novatorio ex lege , como lo prueba el párrafo primero del artículo 153 bis que indica expresamente que no existe necesidad de pacto novatorio de las obligaciones y ese viene siendo el criterio reiterado por la DGRN que sólo atribuye al saldo de la hipoteca global el carácter de mera reunión contable de partidas.
-- La propia dicción del párrafo tercero del artículo 153 bis que señala que podrá pactarse en el título que la cantidad exigible en el caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura , en términos exactamente iguales que la del artículo 572-2 de la LEC respecto de liquidaciones de saldos efectuadas por cualquier acreedor; mientras que el artículo 153 de la LH indica que podrá convenirse que, a los efectos de proceder ejecutivamente, el saldo pueda acreditarse mediante una certificación de la entidad acreedora , expresión que no sólo tiene un significado más categórico de medio de acreditación y no mero medio de liquidación, sino que, además, no debe ajustarse a una forma pactada en la escritura .
No obstante, debe reconocerse que la remisión expresa al artículo 153 de la LH y concordantes de la LEC, es decir, al 695-1-2ª, resulta contradictoria con los términos utilizados en el citado párrafo, y puede servir de fundamento a la tesis contraria. Se trata de un ejemplo más de la imprecisión terminológica de la reforma.
-- Las circunstancias de no haberse derogado en cuanto a la hipoteca flotante, la general exigencia (artículo 685-2-1 LEC) de que a la demanda ejecutiva se acompañen el título o títulos de crédito revestidos de fuerza ejecutiva, y de no haberse admitido la reforma del artículo 688 de la LEC, que habría conferido al certificado bancario la fuerza ejecutiva que atribuye la constancia registral, si bien este efecto se puede obtener de manera indirecta por la vía del artículo 143 de la LH.
Por tanto, hemos de concluir que de lege data será necesario aportar, además del certificado registral de dominio y cargas, los títulos ejecutivos de los que resulten todas y cada una de las obligaciones y, en su caso, lo saldos de cada uno de los créditos vencidos integrados en el saldo final, aunque la ejecutividad de las hipotecas flotantes parece exigir la exclusión de esta necesidad. Pero, creo, como ya se ha dicho, que esta conclusión rige, salvo que las partes hayan acordado expresamente dar al certificado efecto novatorio, pues esa posibilidad se infiere de la expresión del artículo 153 bis sin necesidad de pacto novatorio de las obligaciones , cuyo ejercicio quedaría al arbitrio del acreedor .
En la hipoteca flotante, vencida alguna o algunas de las obligaciones garantizadas, podrá el acreedor, varios o todos los acreedores conjuntamente, según el tipo de titularidad que ostenten, a su entera discreción, realizar el bien para la satisfacción de todas, alguna o algunas de las obligaciones garantizadas vencidas, o de sólo una parte de una de ellas, planteándose la cuestión de si dicha ejecución extingue la hipoteca aunque alguna o algunas de las obligaciones garantizadas aún no hayan vencido, o si es posible su subsistencia y en qué cuantía.
Pues bien, en mi opinión, y puede que peque de osado, en el ordenamiento jurídico vigente existen bases suficientes para sostener, con carácter general, la posibilidad de la denominada ejecución parcial de la flotante, sin la admisión de la cual, la figura perdería gran parte de su utilidad y posibilidades. Analicemos los distintos supuestos posibles.
1. Supuesto normal de acreedor único y única finca gravada. En primer lugar, debe recordarse que en nuestro sistema registral existen diversos supuestos en que se admite la ejecución parcial de la hipoteca, como el recogido en el artículo 693-1 de la LEC que prevé que, para el caso de que el deudor deje de pagar una parte del principal del crédito o de los intereses cuyo pago deba hacerse en fechas diferentes, se siga la ejecución sólo por el plazo o plazos vencidos, siempre que dicha estipulación conste inscrita, manteniéndose la hipoteca respecto de la parte del crédito no satisfecha. Otros supuestos de ejecución parcial son los recogidos en el artículo 155 de la LH respecto del ejercicio de la acción hipotecaria por impago de títulos nominativos o al portador garantizados por una hipoteca ( ex art. 154 LH) cuando se mantengan pendientes de vencimiento otros títulos de la misma emisión; o en el artículo 157 de la LH, respecto de la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas.
En todos estos casos, la hipoteca sobrevive en la parte proporcional que corresponda a los importes pendientes respecto de la responsabilidad hipotecaria inicial, porque existe una perfecta correlación entre deuda y responsabilidad hipotecaria. Pero el problema de aplicar analógicamente estos preceptos a la hipoteca flotante, viene dado por la no obligación de fijar la parte de la responsabilidad máxima hipotecaria atribuida a cada obligación garantizada en dicha hipoteca flotante, dado que es característica esencial de estas hipotecas, como ya se ha dicho, la posibilidad del acreedor de ejecutar el bien hasta la total responsabilidad hipotecaria por cualquiera de las obligaciones garantizadas. La respuesta no puede ser unívoca, sino que dependerá de cuál sea la configuración jurídica de la hipoteca flotante de las diversas ya analizadas.
Así, indudablemente no existirá inconveniente en admitir la ejecución parcial, con los efectos expuestos, si las partes hubieran pactado la distribución de la responsabilidad entre las obligaciones garantizadas o, alternativamente, una cláusula de reparto de la responsabilidad hipotecaria entre las obligaciones pendientes después de la ejecución parcial 25 , fijando en la escritura de constitución claramente los criterios -objetivos y de conocimiento apriorístico- que deben seguirse para la atribución de la responsabilidad hipotecaria a esa obligación o esas obligaciones pendientes, pues con dicho pacto se da cumplimiento a las exigencias de los artículos 1273 del Código Civil y 144 de la Ley Hipotecaria y es posible con base en la aplicación analógica del artículo 693-1 de la LEC, en lo que no se ve inconveniente alguno.
Lo que no considero válido es el pacto que faculte al acreedor para distribuir unilateralmente la responsabilidad no consumida entre las obligaciones pendientes -o lo haga depender de circunstancias variables no conocidas a priori- , porque al no constar la responsabilidad hipotecaria subsiguiente ni los criterios objetivos para calcularla, no podría afectar ni al rematante ni a los titulares registrales posteriores por aplicación de los artículos 668-3 y 670-5 de la LEC y 144 de la LH. Además, dicho pacto vulneraría, no sólo la regla general del artículo 1256 del CC, según la cual el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una de las partes; sino, también, las propias normas que rigen las estipulaciones hipotecarias en general -fijación del tipo de interés, tasación para subasta, etc.- y la hipoteca flotante en particular, pues si el artículo 153 bis exige el convenio expreso de las partes acerca de la forma de practicar la liquidación del saldo final, con tanta o más razón, debe exigirse, también, dicho convenio previo para la futura distribución hipotecaria o, en su caso, la sumisión a los efectos legales.
Pero la cuestión es saber si, sin la existencia de estos pactos, por la propia naturaleza de la hipoteca flotante, es posible la mencionada ejecución parcial 26 , incluso aunque originariamente todas las obligaciones fueren futuras. Partiendo de la idea, que debe quedar clara, que lo que se ejecuta es el crédito y no la hipoteca o una abstracta cifra de responsabilidad hipotecaria, al igual que tratábamos antes, debe distinguirse si el saldo final bancario citado tiene o no virtualidad novatoria. Así, si lo que es objeto de la ejecución es un saldo de virtualidad novatoria, nos encontramos ante la ejecución de una única obligación, por lo que no sería posible una ejecución parcial por aplicación del principio de que toda ejecución de la obligación asegurada determina la cancelación del gravamen (artículos 133 y 134 de la LH y 642, 674 y 692 de la LEC).
Al contrario, si como hemos concluido, el objeto de la ejecución es una pluralidad de obligaciones determinable por su conexión con el acto jurídico básico del que deriva la garantía hipotecaria, se abre la posibilidad de la ejecución parcial, es decir, respecto de algunas de esas obligaciones, permaneciendo vigente la hipoteca, en una determinada cuantía, respecto del resto de las obligaciones garantizadas presentes o futuras, porque, en realidad, la regla en caso de pluralidad de créditos garantizados (artículos 154, 155 y 157 de la LH) es la subsistencia de la hipoteca respecto de las obligaciones no ejecutadas en los términos del artículo 227 del RH, es decir, como hipoteca de igual rango.
Si no existen más pronunciamientos legales en este sentido es porque la regla general en nuestro derecho ha sido que una hipoteca sólo podía garantizar un préstamo, crédito u obligación, pero en los casos en que ha existido pluralidad de obligaciones o supuesto similar, se ha inclinado, como queda dicho, por la posibilidad de ejecución parcial. Tampoco se puede argumentar que el artículo 693-1 de la LEC exige para permitir la ejecución parcial convenio expreso en las obligaciones a plazo, porque para poder ejecutar totalmente la misma, también es necesario dicho convenio expreso por imposición del propio artículo 693 de la LEC en su párrafo 2º.
El problema radica en la determinación de esa cuantía de responsabilidad hipotecaria subsistente y de las concretas obligaciones en las que se subroga el rematante, pues sólo si es posible determinar a priori cuál será la responsabilidad subsistente, será factible la ejecución parcial. Así, con base en este principio, se argumenta que tan sólo en el caso de que la hipoteca flotante garantizará una pluralidad de obligaciones determinadas y existentes desde el principio 27 , podría aplicarse analógicamente las disposiciones del artículo 693-1 de la LEC respecto de las obligaciones de capital e intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, y permitir la ejecución parcial respecto de alguna o algunas de las obligaciones con subsistencia de la hipoteca en garantía de las obligaciones no ejecutadas, aunque no existiera una distribución de responsabilidad hipotecaría entre las mismas. En este caso, al suponer normalmente la cifra de la responsabilidad hipotecaria, la suma de los principales de cada obligación garantizada, la responsabilidad remanente será la suma de los principales de los préstamos no ejecutados con carácter flotante entre ellos.
Pero qué ocurre si, originariamente , alguna o todas las obligaciones garantizadas son futuras. A mi juicio, también es posible, como trataré de explicar, que a priori se sepa cuál será la responsabilidad hipotecaria subsistente y, por tanto , la ejecución parcial sin necesidad de pacto previo alguno, al menos en ciertos supuestos. No obstante, los problemas que pueden surgir en los Juzgados y en los Registros, por lo dudoso de la cuestión, aconsejan que, hasta que exista una confirmación legal, lo prudente sea pactar expresamente, en la escritura de constitución y por aplicación del artículo 693-1 LEC, al menos, que en caso de ejecución por el saldo parcial que en un determinado momento fije el acreedor, tendrá lugar la subsistencia de la hipoteca en cuanto al resto de la responsabilidad hipotecaria en garantía de los demás créditos o partes de créditos garantizados, en los términos del artículo 227 del Reglamento Hipotecario, sin necesidad siquiera de distribución condicionada a la ejecución, sino simplemente de conformidad con el criterio que pasamos a exponer.
Así, entiendo que si para el pago de alguna de las obligaciones garantizadas por la flotante -ejecución parcial-, fuere necesario sacar a subasta el bien hipotecado, es posible, con el derecho vigente, transferir la finca al rematante con subsistencia de la hipoteca, previa reducción de la responsabilidad hipotecaria en las cantidades correspondientes a los importes reclamados y no de los efectivamente cobrados, que pueden ser inferiores, como consecuencia de la subasta, en el supuesto que, en el momento de la ejecución, coexista la garantía de obligaciones presentes y futuras, o que sólo se garanticen obligaciones presentes, pero no cubriendo la responsabilidad hipotecaria la totalidad de la deuda . Las razones en que fundo este criterio son las siguientes:
-- La cantidad reclamada opera como cifra que, a efectos de liberar la finca antes de la subasta, tendría que pagar el tercer poseedor o hipotecante no deudor, o que para subrogarse en la posición del acreedor tendrían que pagar los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la hipoteca ejecutada -artículos 659-3, 662-3 y 693-1 de la LEC, 231 del RH-, los cuales sólo podrían asumir como preferente el resto de la responsabilidad de la flotante. Si en este supuesto se evita la subasta, tendría lugar una extinción total o parcial de la hipoteca, en el primer caso, o surgiría una distribución legal de la responsabilidad hipotecaria entre los titulares de cargas posteriores y los acreedores de la flotante, en el segundo, y no se ve inconveniente para que se aplique también esta regla de distribución, si la subasta llega a celebrarse.
-- la responsabilidad atribuible a las obligaciones subsistentes de la flotante, constituye un dato que interesa a todo posible licitador al hacer su estimación de riesgos, sin que pueda admitirse que deba esperar a las resultas de la subasta para conocerla (artículos 613-3 y 657 de la LEC in fine : en cuanto a la responsabilidad en que se subroga, no a la deuda), por lo que la cifra a restar sólo puede ser la reclamada al ser la única que constaría al inicio del procedimiento.
-- Si no se siguiera este criterio, se trasladaría a los acreedores no ejecutantes en caso de pluralidad el riesgo de una mejor o peor realización del primer acreedor ejecutante, lo que no parece admisible.
Como se ve, todas las normas aplicables y los intereses de todos los posibles afectados, convergen en la misma cifra, que, por tanto, entiendo, puede ser admitida con regla aplicable en defecto de pacto. Es cierto que esa cantidad, puede verse aumentada con los vencimientos del préstamo e intereses moratorios que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y con la liquidación de costas (artículos 693-3 in fine y 654 de la LEC), pero dada la brevedad de éste, no afectarían sustancialmente a la tesis que se defiende y, en todo caso, seguirían siendo cantidad reclamada y deberían hacer constar en el correspondiente mandamiento judicial de cancelación de cargas (artículos 692-1 de la LEC y 132-3 de la LH).
A favor de esta tesis, en los dos supuestos señalados , puede argumentase, también, que, precisamente por aplicación analógica del artículo 613-3 de la LEC, deberán señalarse si existen otras obligaciones aseguradas con la hipoteca flotante -distintas de las ejecutadas-, a efectos de la subrogación del propio rematante -artículos 668-3 y 670-5 de la LEC-, que sólo asumiría como preferente el resto de la responsabilidad de la flotante si constare su existencia y cuantía de la deuda en la propia inscripción o por la nota marginal del artículo 657 de la LEC -donde debería indicarse no sólo el capital pendiente sino también la obligación de la que procede cada apunte-, que se debería expedir, también, en este caso por efecto de su subsistencia conforme al artículo 227 del RH; lo que implicará que sólo es posible la ejecución parcial si existen otras obligaciones existentes en el momento de la ejecución y en cuanto al importe liquido de las mismas en ese momento, pero con carácter flotante entre ellas si la suma de sus importes es superior a la responsabilidad hipotecaria subsistente.
No admitir este criterio, dada la especial naturaleza de la hipoteca flotante, supondría, en el caso de la hipoteca flotante que garantiza obligaciones puramente futuras , ir en contra de la finalidad de esta reforma, pues forzaría al acreedor a no ejercitar la acción hipotecaria hasta el vencimiento del plazo de la hipoteca o hasta que los importes debidos alcanzaren la suma de la responsabilidad hipotecaria, lo que desincentivaría a las entidades de crédito en su concesión y elevaría el tipo de interés. También sería perjudicial para el deudor, por esa misma desincentivación y elevación de tipos y porque, sobre todo en caso de pluralidad de acreedores, se vería abocado a firmar una estipulación de vencimiento anticipado de todas sus obligaciones en caso de impago de sólo alguna de ellas, con el consiguiente peligro de insolvencia.
A este respecto, considero que el rematante no resultaría perjudicado pues conocería por el Registro la especialidad de la hipoteca en que se subroga, y su situación no sería muy diferente respecto del supuesto en que existiera distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las obligaciones garantizadas. Es más, podría incluso, tanto si se entiende que su subrogación en las cargas anteriores -artículos 668-3 y 670-5 de la LEC- implica, también, una asunción de deuda liberatoria respecto del deudor primitivo, como si esa asunción es meramente acumulativa, sin liberar a éste, bien pagar y liberar la carga en dicha cuantía subsistente, o bien, incluso, subrogarse en la posición jurídica del deudor en cuanto a la garantía de las obligaciones futuras que concierte con el acreedor, previo acuerdo con ambos, si ese es su interés porque, por ejemplo, se dedica al mismo género de negocios que aquél y, además, disfrutaría de un ahorro fiscal.
Como consecuencia de todo lo expuesto, entiendo que la subsistencia de la hipoteca flotante en garantía de obligaciones no nacidas en el momento de la ejecución, coexistan o no con obligaciones ya nacidas, no es posible en la situación legislativa vigente, incluso aunque se hubiere reservado en el momento de constitución de la hipoteca una porción de la responsabilidad hipotecaria en garantía de todas o de una clase de las obligaciones futuras.
Como conclusión, se pueden dar dos situaciones distintas de vigencia de la hipoteca en caso de ejecución: una primera en el supuesto de subrogación de un tercero -titular registral posterior de cargas- en el crédito, en que se produce una división -ver resolución de la DGRN de 8 de abril de 2002- o distribución de la hipoteca ex lege , es decir,convivirán una responsabilidad hipotecaria que garantizaría las cantidades reclamadas a favor del tercero registral subrogado y otra por el resto a favor del o de los acreedores primitivos con al misma flotabilidad, naturaleza y garantía de obligaciones -incluso futuras- que inicialmente. Y una segunda situación en el caso de subrogación del tercer poseedor o de subasta y adjudicación al rematante, en que tendrá lugar una cancelación parcial o reducción de la responsabilidad hipotecaría, y en que la responsabilidad hipotecaria remanente será la resultante de la resta de las cantidades reclamadas por los préstamos ejecutados, y garantizará sólo las obligaciones existentes en el momento de la ejecución, con carácter flotante entre ellas.
Deberá, por tanto, en estos casos, prestarse especial atención por los juzgados en la fijación de la cantidad reclamada por cada concepto garantizado, cuidando de aplicar estrictamente lo dispuesto en los artículos 692-1 de la LEC y 132-3 de la LH en el pago del crédito hipotecario, y en su consignación detallada en el testimonio y los mandamientos de las correspondientes subastas, así como evitar la utilización de los criterios propios del ejecutivo ordinario pero no del directo hipotecario; para así lograr el adecuado reflejo registral de la responsabilidad hipotecaria subsistente.
En la practica, sin embargo, todo esta discusión jurídica se diluye ante el hecho de que en la mayoría de las escrituras de constitución de hipoteca flotante se suele pactar el vencimiento anticipado de todas y cada una de las obligaciones garantizadas por la flotante ante el incumplimiento de cualquiera de ellas para que, tras su constancia registral, y en línea con lo dispuesto en el artículo 693-2 LEC, se pueda proceder por la totalidad de la deuda derivada de todas las obligaciones garantizadas, lo que impide la ejecución parcial de la hipoteca.
2.- Supuesto de pluralidad de acreedores. Respecto a las situaciones de pluralidad de acreedores, la solución a la cuestión de la ejecución parcial, variará según cuál haya sido la configuración de la titularidad de los mismos en el derecho real de hipoteca flotante. Así, si la responsabilidad hipotecaria se hubiera distribuido entre las distintas obligaciones de cada acreedor no habrá problema en la ejecución parcial, subsistiendo la hipoteca en cuanto al resto de la responsabilidad hipotecaria. Si la titularidad de la hipoteca, por su accesoriedad respecto de las obligaciones o por pacto, se ha configurado como parciaria será posible la ejecución separada conforme a la regla del artículo 227 del RH. El problema se centra, por tanto, en los supuestos de titularidad solidaria, en mano común o colectiva.
En realidad, la situación en esos supuestos es semejante a la del acreedor único, si bien en el caso de titularidad en mano común o colectiva, ninguno de los acreedores podrá ejercitar la acción ejecutiva sin el consentimiento de los demás y existe normalmente prorrateo del remate, y en el caso de titularidad solidaria, cualquiera de ellos podrá promover dicha acción, normalmente en su favor, sin dicho consentimiento. Pero nada obsta a que, en estos supuestos, se pueda pactar también, al mismo tiempo que el régimen de titularidad, una cláusula de reparto de la responsabilidad hipotecaria entre las obligaciones pendientes después de la ejecución parcial o la aplicación del régimen propuesto,
La objeción de algunos autores, como Cordero Lobato, que afirman que la hipoteca flotante, en caso de pluralidad de acreedores, es incompatible con la ejecución parcial con subsistencia del gravamen, cuando no existe una previa determinación de la responsabilidad hipotecaria que asegure el crédito de cada uno, porque la primera ejecución podría consumir la mayor parte de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de los acreedores no ejecutantes; considero que no es acertada. Si los intereses de los otros acreedores no están suficientemente salvaguardados, ello es simplemente un problema de las entidades crediticias, pues en el momento de la constitución pueden convenir entre ellas todas las cautelas que estimaren convenientes, como el prorrateo del remate, la intervención de un agente, el ejercicio conjunto de la acción hipotecaria, el vencimiento anticipado de todas las obligaciones, etc. Es decir, que la ejecución parcial dependerá, en todo caso, del tipo de titularidad configurada y de lo pactado por las partes al respecto, que pueden excluirla, concederla indistintamente a todos los acreedores o limitarla a alguno de ellos que se consideren en cierto modo preferentes, y en las condiciones que también se pacten de mayorías, etc.
Por lo que respecta a la afirmación de que la ejecución parcial es poco útil al poder consumir la primera ejecución la mayoría de la responsabilidad hipotecaria, también esa circunstancia es un problema de las entidades acreedoras que, a la hora de la constitución, deben hacer un cálculo sobre el volumen de operaciones que es presumible que se concierten con el deudor en el plazo pactado, el importe probable de todas ellas y el riesgo de impago, a la hora de fijar la responsabilidad hipotecaria conveniente; pudiendo, además, a posteriori , si entiende no suficientemente garantizado ese riesgo, negarse a concertar nuevas operaciones.
3.- Supuesto de pluralidad de fincas gravadas. Es indudable que no planteará problema alguno la ejecución parcial de la hipoteca flotante, siendo varias las fincas gravadas, cuando existiendo distribución de la responsabilidad hipotecaria -o pacto para el caso de ejecución- entre las distintas obligaciones garantizadas, a su vez, exista asignación a cada finca de parte de la responsabilidad que da cobertura a cada obligación, quedando subsistente la hipoteca flotante en cada finca respecto de la responsabilidad que garantiza el cumplimiento de las obligaciones no ejecutadas.
Ahora bien, cuando al constituirse la hipoteca se distribuye la responsabilidad total entre las distintas fincas, pero no se realiza asignación específica de cada finca -ni total ni parcial- para la cobertura de cada una de las obligaciones garantizadas por la misma, sean éstas presentes o futuras, el acreedor, en principio, podrá repetir para el cobro de cualquier obligación contra todas las fincas gravadas o separadamente contra cualquiera de ellas, conforme a la dispuesto en los artículos 122, 123 y 127-5 de la LH.
Por otra parte, puesto que hemos admitido la ejecución parcial de la hipoteca flotante, pero, conforme al artículo 120 de la Ley Hipotecaria, no es posible repetir contra ninguno de los bienes hipotecados sino por la cantidad a que respectivamente estén afectos, hecho que podría ocurrir con la ejecución para el cobro de las otras obligaciones respecto de la misma finca si no se efectúa una cancelación parcial de la responsabilidad hipotecaria al practicarse la primera o sucesivas ejecuciones, se plantea la cuestión de cómo efectuar dicha cancelación y de la diferencia existente si se repite contra todas o contra una de las fincas.
Si la ejecución afecta a todas las fincas, entiendo que debe reducirse la responsabilidad de cada una en la misma proporción que existe entre el nominal o cantidad reclamada de la obligación ejecutada y el total de la responsabilidad garantizada por cada finca, en línea con lo que hemos sostenido con carácter general; pero ¿qué ocurre si se ejecuta sólo una de las fincas gravadas?
En este sentido, la resolución de la DGRN de 20 de julio de 1999, respecto del mismo supuesto, en caso de hipoteca en garantía de títulos al portador, señala que no es posible imputar toda la cantidad reclamada a la responsabilidad de la finca ejecutada porque ello vulneraría el principio de subsistencia de la hipoteca en garantía de las obligaciones que no han ido a la ejecución en tanto que son cargas preferentes (artículos 155 de la LH y 227 del RH) y sus acreedores, caso de ser distintos, se verían privados de su garantía respecto de esa finca. En consecuencia considera que la posible imputación debe referirse a la cantidad cobrada con la ejecución de la finca en cuestión, dado lo antes expuesto y a que, además, no es posible imponer al acreedor la necesidad, para obtener la completa satisfacción de su crédito, de instar la ejecución de todos los bienes garantizados y obtener de cada uno de ellos la fracción correspondiente.
Pero, en sede de hipoteca flotante, la cuestión consiste en dilucidar si la flotabilidad propia de la misma, podría permitir al acreedor ejecutante obtener el cobro total de su crédito, instando la ejecución de uno solo de los varios bienes gravados ya excedan o no la responsabilidad hipotecaria y el precio del remate del nominal de la obligación. Y la respuesta, considero, que debe ser afirmativa, pues como se viene reiterando es característica esencial de esta hipoteca que el acreedor pueda dirigirse contra el bien -sea único o no-, hasta el límite de la responsabilidad hipotecaria atribuida en conjunto, ante el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones garantizadas.
No existe en este supuesto, como ya indicaba la referida resolución respecto de los títulos al portador, una afección individualizada de cada uno de los bienes respecto de todas y cada una de las obligaciones garantizadas, en la proporción pertinente, sino sólo una vinculación global de aquéllos, en favor de todas ellas en su conjunto, de modo que cualquiera de los obligacionistas podría hacer valer íntegramente su derecho sobre cualquiera de los bienes hasta donde alcance su específica responsabilidad, sin que se oponga a ello la igualdad de derechos de todos los obligacionistas y la subsistencia, como preferente, de la hipoteca respecto de las demás obligaciones que garantiza los demás títulos, pues tal exigencia, habida cuenta que la hipoteca es única, queda perfectamente satisfecha siempre que la suma de las responsabilidades hipotecarias vigentes sobre todos los bienes gravados sea, después de cada ejecución individual, igual al nominal de toda la emisión pendiente de pago .
Ahora bien, la cantidad a descontar no puede ser, como indica la citada resolución, la cantidad cobrada, porque ello va en contra del principio que denominaremos de certeza del rematante o de protección del resultado del proceso ejecutivo al que venimos haciendo referencia, principio que tras la reforma procesal del año 2000 considero de carácter preeminente y que, además, no se pudo tener en cuenta en la citada resolución por no estar vigente, al menos, con la misma fuerza que tras la reforma.
Por tanto, la cantidad a descontar debe ser la reclamada, en cuanto que es la única que sin exigir una ejecución global de todas las fincas gravadas, se ajusta a la regla general que venimos sosteniendo, y permite al rematante conocer con certeza y al tiempo de la subasta, en qué medida subsistirá la hipoteca correspondiente a los demás obligaciones garantizadas. Si la cantidad reclamada agota la responsabilidad hipotecaria de la finca ejecutada, el resto de las obligaciones sólo estarán garantizadas por la responsabilidad hipotecaria de las demás fincas y, si queda algún remanente de responsabilidad en dicha finca, con el mismo también estarán garantizadas aquéllas.
Por último, en cuanto al posible perjuicio del resto de los acreedores, en provecho del acreedor ejecutante, como ya se ha expuesto anteriormente, se trata de una problema de pactos entre ellos en el momento de la constitución, en la que se puede estipular la necesidad de actuación conjunta de todos los acreedores, el prorrateo del remate, una mayor cobertura en determinadas fincas, etc. Además, también tienen derecho al cobro de la cantidad del sobrante del remate después de pagar al acreedor ejecutante.
VI.- CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA FLOTANTE.
En este apartado debe distinguirse nuevamente entre los diferentes supuestos subsumibles dentro del artículo 153 bis de la LH, y así si lo que se garantiza es una ú nica obligación ya determinada o si todos los créditos garantizados son determinados en el momento de la constitución y la responsabilidad hipotecaria cubre el importe total de todos ellos, incluso aunque inicialmente fueren futuros o de cuantía indeterminada pero se ha señalado una cuantía máxima, al existir una correspondencia entre la responsabilidad hipotecaria y la cuantía de cada crédito, el pago de alguna de ellas extingue parcialmente la hipoteca en el importe correspondiente.
Si, por el contrario, la responsabilidad hipotecaria no cubre el importe total de los crédito determinados garantizados o cuando todas o algunas de las obligaciones garantizadas sólo son determinables, es decir, cuando son puramente futuras , e sa falta de correlación entre la responsabilidad hipotecaria y la cuantía de cada crédito implica que si bien la extinción de todos los créditos garantizados determina la extinción de la hipoteca, la extinción sólo de alguno o algunos de ellos, salvo en caso de ejecución como ya hemos analizado, no se traslada a la hipoteca, que seguirá garantizando por la total responsabilidad, el resto de las obligaciones garantizadas existentes o puramente futuras que coincidan con lo consignado en la cláusula de integración.
No es posible, por tanto, en estos supuestos, salvo la existencia de un pacto expreso, como la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las obligaciones garantizadas o la fijación de cuotas para cada obligación o acreedor, liberar parcialmente las fincas gravadas por la hipoteca flotante, ni cualquiera de ellas en su totalidad, en caso de pago de una o varias de las obligaciones garantizadas por el deudor.
Cuando el pago, como hemos indicado al hablar de la ejecución, lo efectúen titulares de derechos o cargas inscritos con posterioridad a la hipoteca, ya lo hagan antes del remate o, también, por analogía, en marco extrajudicial; los mismos quedarán subrogados en la posición del acreedor -artículo 659-3 de la LEC- , en una cuantía equivalente a la cantidad reclamada y satisfecha y, en consecuencia, tendrá lugar ex lege una distribución de la responsabilidad hipotecaria entre el titular posterior y los acreedores de la flotante.
Sin embargo, cuando el pago lo efectúe el tercer poseedor de la finca hipotecada o el hipotecante no deudor, ya lo hagan antes del remate o, también, por analogía, en marco extrajudicial; el efecto será el de liberación del bien -662-3 de la LEC- en una cuantía equivalente a la cantidad reclamada y satisfecha y, en consecuencia, tendrá lugar ex lege una extinción total o parcial de la hipoteca; siendo este criterio también aplicable al supuesto de ejecución -total o parcial-, en los términos antes vistos.
La operativa registral de esta extinción por parte del tercer poseedor tendrá lugar, en caso de pago en la fase de ejecución de la hipoteca, mediante la aportación del correspondiente mandamiento judicial y, en caso de pago en la fase de seguridad, mediante la aportación de la correspondiente escritura notarial de subrogación por pago con solicitud de la cancelación por confusión de derechos en aplicación de lo dispuesto en el artículo 190 del Reglamento Hipotecario.
b) La caducidad de la inscripción de hipoteca.
Otra forma de cancelación de la hipoteca flotante es por caducidad una vez transcurrido su plazo máximo de duración pues, como ya hemos indicado en un apartado anterior, de ese carácter ha de considerarse el plazo de duración de la hipoteca, de tal manera que, llegado el mismo, el Registrador podrá cancelar la inscripción de hipoteca, sin necesidad de consentimiento del acreedor titular inscrito, bien a instancia de parte, bien de oficio al practicar cualquier asiento sobre la finca o expedir una certificación, en aplicación de los artículos 82-2 de la Ley Hipotecaria y 174-1 y 353-3 de su Reglamento-.
La única excepción, ya referida, es que constare en la finca algún asiento registral revelador de que la hipoteca se encuentra en ejecución como la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas -artículos 688-2 LEC y 143-2 del Reglamento Hipotecario-, pues la misma no sólo paraliza el plazo de prescripción de la acción hipotecaria sino que también sustrae al derecho real de hipoteca de la libre disposición por su titular y, a mi juicio, también todos aquellos hechos que puedan frustrar la efectividad de la ejecución. Por ello dicho artículo 688-2 de la LEC establece que en tanto no se cancele por mandamiento judicial dicha nota marginal, el Registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución .
A este respecto, se podría sostener, aplicando analógicamente las normas de caducidad de las anotaciones de embargo, que la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas a efectos de la ejecución no interrumpe el plazo de caducidad de la hipoteca, pero se debe considerar que las anotaciones preventivas son susceptibles de prórrogas indefinidas para garantizar la efectividad de la traba y las hipotecas flotantes, una vez alcanzada la duración máxima pactada, no admiten prórrogas.
Por eso entiendo que, en caso de existir la citada nota marginal publicitaría de la ejecución, lo aplicable analógicamente es la norma de caducidad del artículo 82-5 de la Ley Hipotecaria para las hipotecas ordinarias y en ese caso, según el criterio de la DGRN -resolución de 17 de febrero de 2010-, la cancelación no sería posible hasta transcurridos 21 años desde la fecha de la nota marginal. De no seguirse este criterio el impago de algún crédito en fecha cercana a la expiración del plazo de la hipoteca o un retraso en el procedimiento, impediría la satisfacción del acreedor por vía ejecutiva. Además, parecido criterio se infiere, también, del artículo 157 de la Ley Hipotecaria que lo recoge para el supuesto de caducidad previsto en el mismo respecto de las hipotecas en garantía de rentas o prestaciones periódicas.
c) El posible derecho de denuncia de la hipoteca por parte del deudor.
En cuanto a la cancelación de la hipoteca por renuncia irrevocable del deudor a la concertación de nuevos negocios, en el caso de que no existan obligaciones garantizables contraídas de presente o que éstas ya se encuentren pagadas, considero, como ya se ha indicado anteriormente, que, a falta de pacto expreso en tal sentido, no es posible admitirlo actualmente, sin perjuicio de hacerla valer en los tribunales, que esa renuncia del deudor tenga efecto registral alguno, porque la determinación de la existencia y cuantía de las obligaciones garantizadas tiene lugar por medios extrahipotecarios y no existe obligatoriedad de la constancia registral de su nacimiento ni siquiera para posibilitar la ejecución -resoluciones de la DGRN de 31 de enero de 1925 y de 19 de julio de 2002-, por lo que la posible nota marginal que recoja la renuncia ex artículos 144 de la Ley Hipotecaria y 232 de su Reglamento no impide que puedan existir ya contraídas obligaciones cubiertas por la garantía y ejecutables.
En consecuencia, en estos casos, al no poder acreditarse por el deudor de forma fehaciente el cumplimiento de todas las obligaciones garantizadas ni siquiera la imposibilidad del nacimiento de otras futuras susceptibles la cobertura hipotecaria -ej.: impago por tercero de efectos descontados, subrogación o adquisición de otra forma por el acreedor de créditos contra el deudor, etc.-, para poder cancelar la hipoteca, si se dan esas situaciones, como ocurre también generalmente con el pago respecto de las hipotecas sean del tipo que sean, será necesario el consentimiento del acreedor hipotecario o, en su defecto, sentencia judicial firme que así lo ordene.
Por ello y dada la inmovilización del patrimonio del deudor que tiene lugar con la hipoteca flotante, considero conveniente la regulación de este derecho de cancelación anticipada por parte del deudor, estableciendo un procedimiento ágil que permita su constancia registral, al estilo del previsto para la subrogación del artículo 1211 del CC en la Ley 2/1994, que pasaría por una notificación notarial y un plazo razonable para que el acreedor refleje en el Registro las obligaciones contraídas, transcurrido el cual la inscripción de hipoteca se cancelaría por caducidad.
La reforma llevada a cabo por la Ley 41/2007 ha supuesto la definitiva introducción en el derecho español de la hipoteca de máximo, en diversas modalidades entre las que destaca la figura de la hipoteca flotante. Sus características principales, a mi juicio, son las siguientes:
1.- Los acreedores susceptibles de ver garantizados sus créditos con la hipoteca de máximo del artículo 153 bis de la LH sólo pueden ser las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981 de regulación del mercado hipotecario o los acreedores públicos por créditos tributarios o del seguridad social; lo que excluye la posibilidad de garantizar con hipoteca flotante a otros acreedores distintos de los anteriores.
2.- Cabe también asegurar créditos pertenecientes a varios acreedores, ya sean éstos solidarios, parciarios, en mano común o colectivos -por accesoriedad o por pacto-, y ya tenga ello lugar en el momento de la constitución o como consecuencia de una cesión o subrogación parcial de los créditos garantizados. En este caso, no es necesario especificar en la constitución qué parte de la responsabilidad hipotecaria total es la que garantiza el crédito, préstamo u derecho de cada acreedor, que vendrá determinada en función de su titularidad sobre cada una de las obligaciones aseguradas -accesoriedad-.
En caso de garantizarse obligaciones puramente futuras , la imposibilidad de saber ab initio cuál será el número y la cuantía de cada futura obligación garantizada, su naturaleza, el número de acreedores firmantes de la escritura de hipoteca que suscriban cada obligación futura y en qué proporción y, de nuevo, la especial naturaleza de la hipoteca de máximo regulada en el artículo 153 bis de la LH, excluyen, salvo voluntad en contrario, la necesidad de fijación de cuotas o máximos de cobertura iniciales para cada acreedor en la titularidad del derecho real de hipoteca, lo que hace inevitable la configuración de la hipoteca como de titularidad colectiva porque no existen, en todo o en parte, obligaciones que puedan transmitirle por accesoriedad su naturaleza, determinándose la concreta titularidad de cada acreedor cuando se incorpore la obligación a la cobertura hipotecaria, y rigiéndose la misma, mientras tanto, por las estipulaciones pactadas por las partes.
3.- Esta hipoteca permite garantizar una sola obligación o una pluralidad de obligaciones distintas, de cualquier clase, ya sean presentes y/o puramente futuras, aunque carezcan de nexo causal entre ellas; si bien en el ámbito de los créditos tributarios es muy discutible que se puedan garantizar con esta hipoteca deudas tributarias futuras que ni siquiera se hayan devengado. La hipoteca será si sólo se garantiza una obligación de presente, plural si todas las obligaciones garantizadas son existentes en el momento de la constitución de la hipoteca, y global si todas o algunas de esas obligaciones son en dicho momento puramente futuras .
4.- Respecto de la determinación de la obligación u obligaciones garantizadas, no es necesaria la constatación circunstanciada de sus elementos identificadores -salvo que ya estén contraídas-, sino que es suficiente que se especifique su denominación técnica y, si fuere preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro dichas obligaciones. La inclusión en la garantía de las obligaciones que en el futuro contraiga el deudor dependerá de la posibilidad de incorporación o no dentro del ámbito de las cláusulas o criterios de globalización o integración pactados.
5.- No tiene lugar, salvo pacto en contrario, la novación extintiva de las obligaciones garantizadas, es decir, que no se produce la perdida de la individualidad de las obligaciones garantizadas en el momento de su inclusión en la cuenta liquidatoria, como ocurre en la hipoteca en garantía de una cuenta corriente novatoria, sino que las obligaciones conservan su carácter independiente, mientras no se produzca su ejecución, y pueden excluirse de la cuenta y llevar vida independiente y ser ejercitadas, al margen de la hipoteca, las acciones que le sean propias.
6.- Es característica de estas hipotecas la variabilidad o indeterminación del importe garantizado por lo que en la escritura de constitución de hipoteca deberá determinarse necesariamente la cantidad máxima de que responda la finca por principal, intereses de demora y costas y gastos. Otros requisitos de la constitución son: a) el plazo de duración máximo de la hipoteca, que será independiente de cada una de las obligaciones garantizadas, y se trata de un plazo de carencia; y b) la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado; pudiendo pactarse, también, que dicho saldo exigible en caso de ejecución sea el resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera, siendo la certificación de dicho saldo, a mi entender, un medio de liquidación no un título ejecutivo.
7.- Es característica esencial de la hipoteca flotante la no necesidad de distribución de la responsabilidad hipotecaria entre los varios créditos garantizados, por lo que vencido alguno o algunos de ellos, el acreedor puede, a su libre arbitrio, realizar el bien hasta su total responsabilidad hipotecaria, para la satisfacción de todas, algunas o alguna de las obligaciones garantizadas vencidas, o incluso de sólo una parte de ellas.
Es lo que se ha venido a denominar la flotabilidad o indiferenciabilidad de la hipoteca flotante, cuya aplicación resulta no tanto de la indeterminación de la existencia de las obligaciones garantizadas, sino de la indeterminación acerca de cuáles de las obligaciones garantizadas y en qué importe van a quedar finalmente incorporadas total o parcialmente a la cuenta general .
8.- Si lo que se ha garantizado es una única obligación ya determinada o existente, o si todos los créditos garantizados son existentes en el momento de la constitución y la responsabilidad hipotecaria cubre el importe total de todos ellos, porque los mismos ya se han incorporado a la hipoteca y cada uno tiene por accesoriedad una porción determinada en la cobertura, aunque no se haya efectuado formalmente la distribución de la responsabilidad entre los mismos, será posible una auténtica cesión de uno, algunos o todos los créditos, que no necesita del consentimiento del deudor, y que implica la transmisión simultáneamente con el crédito de la hipoteca en esa proporción o titularidad.
9.- Si todas las obligaciones garantizadas son existentes pero la responsabilidad hipotecaria no cubre el importe total de los créditos determinados garantizados, el acreedor hipotecario, puede ceder todos o alguno de estos créditos determinados o contraídos inicialmente o con posterioridad -se haya aplicado o no el artículo 143 de la LH-, y conservar el derecho real de hipoteca integro en garantía del resto, sin que se produzca una extinción parcial de la misma, porque es posible que nazcan más obligaciones incluibles en la cobertura a favor del cedente. Para que tenga lugar la simultánea transmisión de la garantía hipotecaria al cesionario es necesario que se pacte expresamente la misma, que el adquirente reúna los requisitos subjetivos del artículo 153 bis de la LH y que se determine adecuadamente el régimen de funcionamiento de la colectividad de acreedores.
10.- Cuando todas o algunas de las obligaciones garantizadas son puramente futuras , encuadrables en la cláusula de globalización, lo que de hecho se está transmitiendo es, únicamente, una expectativa de mantener una relación jurídica de crédito continuada con el deudor, lo que no constituye una cesión de créditos sino una cesión total o parcial del contrato con transmisión de la posición jurídica del acreedor y que exige, en consecuencia, el consentimiento del deudor.
11.- No es posible la transmisión autónoma de la hipoteca sin cesión de créditos, es decir, si no va acompañada de una cesión global o parcial del conjunto de créditos asegurados o singular de alguno de los determinados, y la cesión de todos los créditos presentes o/y puramente futuros garantizables, sin la transmisión de la hipoteca, extingue ésta, porque, en el derecho español, ni puede existir una hipoteca sin crédito garantizado, ni es posible sustituir el objeto de la misma sin una causa que enlace los créditos como la novación, la subrogación por pago o la cesión del crédito o del contrato, pues ello constituiría una novación extintiva.
12.- La subrogación de un nuevo acreedor en los créditos hipotecarios por voluntad del deudor ex Ley 2/1994, sólo pueda ir referida a los préstamos y créditos presentes en el momento de llevarse a efecto y, además, debe ser una cesión total de todos los que el deudor tenga sobre la finca a favor del mismo acreedor, salvo, claro está, los supuestos de pluralidad de acreedores en que no afectaría al resto de ellos. Está subrogación legal implica siempre la transmisión de la garantía.
13.- El artículo 153 bis de la LH reconoce expresamente la ejecutividad de la hipoteca flotante mediante el ejercicio de la acción directa hipotecaria, lo que se entiende adecuado por las garantías que para el deudor suministra la LEC, con base en la certificación del saldo final líquido emitido por la entidad bancaria.
14.- Como el saldo final liquidatorio carece de virtualidad novatoria, lo que implica que lo que se ejecuta no es una obligación nueva y autónoma, sino la simple reunión o cuantificación contable de las diversas obligaciones garantizadas que se pretendan cobrar en un momento determinado, deberán acompañarse al mismo los títulos ejecutivos de los que resulten todas y cada una de dichas obligaciones y, si la obligación resultante es ilíquida, los documentos complementarios a que se refieren los artículos 572 y 573 de la LEC, es decir, lo saldos de cada uno de los créditos vencidos integrados en el saldo final.
15.- Es posible la ejecución parcial de la hipoteca flotante si se ha distribuido la responsabilidad hipotecaria entre las distintas obligaciones garantizadas o existe un pacto en se fijen los criterios objetivos para su distribución para el caso de ejecución; discutiéndose si es posible a falta de dichas estipulaciones, aunque parece que la respuesta más congruente es la afirmativa, siempre que se puede fijar a priori cuál será la responsabilidad subsistente, como en el supuesto que todas las obligaciones aseguradas fueran existentes y determinadas.
16.- A falta de esa distribución de la responsabilidad hipotecaria, sólo será posible la ejecución parcial si existen otras obligaciones contraidas en el momento de la ejecución -remate- y en cuanto al importe líquido de las mismas en ese momento, pero con carácter flotante entre ellas si la suma de sus importes es superior a la responsabilidad hipotecaria subsistente. La cantidad a descontar de la responsabilidad hipotecaria será el importe de las sumas reclamadas no de las efectivamente cobradas.
Si en este supuesto se evita la subasta, tendría lugar una extinción total o parcial de la hipoteca en caso de pago por un tercer poseedor, o surgiría una distribución legal de la responsabilidad hipotecaria entre los titulares de cargas posteriores que pagan y los acreedores de la flotante, con la misma reducción de la responsabilidad hipotecaria subsistente que en el supuesto anterior.
17.- Los efectos de la ejecución parcial en relación con las situaciones de pluralidad de acreedores variarán según cual haya sido la configuración de la titularidad de los mismos en el derecho real de hipoteca flotante. Así, si la responsabilidad hipotecaria se hubiera distribuido entre las distintas obligaciones de cada acreedor no habrá problema en la ejecución parcial, subsistiendo la hipoteca en cuanto al resto de la responsabilidad hipotecaria.
Si la titularidad de la hipoteca, por su accesoriedad respecto de las obligaciones o por pacto, se ha configurado como parciaria será posible también la ejecución separada pues la parciariedad, según la doctrina dominante, implica la existencia de una pluralidad de hipotecas -artículo 1138 del Código Civil- con los efectos del artículo 227 del Reglamento Hipotecario de subsistencia de las hipotecas de igual rango no ejecutadas, lo que impide que los acreedores puedan realizar el bien, en caso de vencimiento de un crédito cualquiera, hasta el máximo de la responsabilidad hipotecaria global.
En caso de existencia de titularidad solidaria, en mano común o colectiva, sus titulares tendrán la misma situación jurídica, respecto de la ejecución parcial, que la disfrutada por el acreedor único, a salvo de la posibilidad del pacto de vencimientos cruzados u otros semejantes.
18.- En caso de gravamen de una pluralidad de fincas, no existe una afección individualizada de cada una de las fincas respecto de todas y cada una de las obligaciones garantizadas, en la proporción pertinente, sino sólo una vinculación global de aquéllas fincas, en favor de todas esas obligaciones en su conjunto, de modo que cualquiera de los obligacionistas podría hacer valer íntegramente su derecho sobre cualquiera de los bienes hasta donde alcance su específica responsabilidad.
Por ello, a falta de distribución de la responsabilidad hipotecaria de cada finca entre las distintas obligaciones: a) si la ejecución afecta a todas las fincas, debe reducirse la responsabilidad de cada una en la misma proporción que existe entre la cantidad reclamada de la obligación ejecutada y el total de la responsabilidad garantizada por cada finca, y b) si sólo se ejecuta una finca, si la cantidad reclamada agota la responsabilidad hipotecaria de la finca ejecutada, el resto de las obligaciones sólo estarán garantizadas por la responsabilidad hipotecaria de las demás fincas y, si queda algún remanente de responsabilidad en dicha finca, con el mismo también estarán garantizadas aquéllas.
19.- Si todos los créditos garantizados son determinados en el momento de la constitución y la responsabilidad hipotecaria cubre el importe total de todos ellos, incluso aunque inicialmente fueren futuros o de cuantía indeterminada pero se ha señalado una cuantía máximo, al existir una correspondencia entre la responsabilidad hipotecaria y la cuantía de cada crédito, el pago de alguna de ellas extingue parcialmente la hipoteca en el importe correspondiente. Esta misma solución tiene lugar en el caso de distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las obligaciones o en el caso de comunidad proindiviso.
20.- Si, por el contrario, la responsabilidad hipotecaria no cubre el importe total de los créditos determinados garantizados o cuando todas o algunas de las obligaciones garantizadas sólo son determinables, es decir, cuando son puramente futuras , e sa falta de correlación entre la responsabilidad hipotecaria y la cuantía de cada crédito , implica que si bien la extinción de todos los créditos garantizados determina la extinción de la hipoteca, la extinción sólo de alguno o algunos de ellos, salvo en caso de ejecución, no se traslada a la hipoteca, que seguirá garantizando, por la total responsabilidad, el resto de las obligaciones garantizadas existentes o puramente futuras que coincidan con lo consignado en la cláusula de integración.
21.- El plazo de duración de la hipoteca es un plazo de caducidad, de tal manera que, llegado el mismo, el Registrador podrá cancelar la inscripción de hipoteca, sin necesidad de consentimiento del acreedor titular inscrito, bien a instancia de parte, bien de oficio al practicar cualquier asiento sobre la finca o expedir una certificación, en aplicación de los artículos 82-2 de la Ley Hipotecaria y 174-1 y 353-3 de su Reglamento-. La única excepción es que constare en la finca algún asiento registral revelador de que la hipoteca se encuentra en ejecución como la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas -artículos 688-2 LEC y 143-2 del Reglamento Hipotecario-.
22.-Dada la inmovilización del patrimonio del deudor que tiene lugar con la hipoteca flotante, se considera conveniente la regulación de un derecho de cancelación anticipada por parte del deudor, estableciendo un procedimiento ágil que permita su constancia registral, al estilo del previsto para la subrogación del artículo 1211 del CC en la Ley 2/1994, que pasaría por una notificación notarial y un plazo razonable para que el acreedor refleje en el Registro las obligaciones contraídas, transcurrido el cual la inscripción de hipoteca se cancelaría por caducidad. Pero, en la situación normativa actual, a falta de pacto en tal sentido, no considero que el deudor tenga legalmente esa facultad de renuncia a la hipoteca.
Ángel Valero Fernández-Reyes
Madrid a 8 de noviembre de 2010
NOTAS AL PIE:
1 Resoluciones de la DGRN de 5 de marzo de 1929, 28 de febrero de 1933 y 16 de junio de 1936, pero todas ellas son anteriores a la vigente Ley Hipotecaria de 30 de diciembre de 1944 que se inclinó decididamente por el carácter accesorio, causal y determinativo de la hipoteca en el derecho español y rechazó expresamente en su preámbulo la introducción en el mismo, tanto de la hipoteca de propietario, por ser –dice- una modalidad hipotecaria extremadamente compleja y ajena al ordenamiento civil español, como de la deuda territorial, por su carácter abstracto sin enlace directo con una obligación que justifique el perjuicio patrimonial del deudor. Volver
2 El Libro Blanco sobre integración de los mercados de crédito hipotecario en la UE se ha planteado la conveniencia del aumento de la gama de los productos hipotecarios comunitarios mediante la creación de una hipoteca común –eurohipoteca-, de carácter totalmente abstracto e independiente, desconectada del crédito garantizado, que facilitara la circulación transfronteriza de capitales en la Unión Europea. Ahora bien, frente a esta afirmación se argumenta, con razón, que trasladar un tipo de hipoteca a un ámbito jurídico distinto del propio de cada Estado, en el que el resto de las instituciones obedezcan a otros parámetros, no garantiza su eficacia y que, para lograr su arraigo, sería indispensable adaptar previamente todo el marco normativo del país receptor.Volver
3 “La Hipoteca con cláusula de endowment” en Jornadas sobre tipos especiales de hipotecas, Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad, 1993.Volver
4”La reforma hipotecaria desde la perspectiva del Ministerio de Justicia”, RCDI nº 702, 2007.Volver
5 En este sentido Encarna Cordero Lobato en “la hipoteca global, la determinabilidad del crédito garantizado”, pag. 26; Colegio de Registradores de la Propiedad de España, 1997. Volver
6 Y con este significado lo usaré convencionalmente a lo largo del texto porque, en realidad, el término flotante no es más que una expresión vulgar -no técnica- de denominar a este tipo de hipotecas, como lo son los de global, sábana, ómnibus, etc, y como tal induce a confusión y hace pensar en saltos de la hipoteca de una obligación a otra que no se producen. En definitiva lo importante no es confrontar la flotabilidad con la indiferenciabilidad como carácter esencial de esta hipoteca según el supuesto de referencia -incluso se podrían considerar como términos sinónimos-, sino que lo importante es definir adecuadamente su régimen jurídico.Volver
7 Para un estudio más profundo de esta cuestión ver “Problemática de la hipoteca en garantía de deudas fiscales. especial mención a la hipoteca flotante”, Ángel Valero: en Revista Tributaria Oficinas Liquidadoras nº 26, Colegio de Registradores de la Propiedad., año 2009. Volver
8 J. L. Martínez-Gil Vich en la revista “El Notariado del Siglo XXI” nº 17, y F. Azofra en “Hipotecas flotantes”, RCDI nº 707. Volver
9 Sergio González García en coloquio sobre la hipoteca flotante en garantía de deudas tributarias celebrada en el Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad el 17 de junio de 2009. Volver
10 Iñigo Fernández de Córdova en “la Hipoteca global” en el libro “Hacia un nuevo Derecho Hipotecario” editado por el Consejo General del Notariado”. Volver
11 Para un estudio en mayor profundidad ver Ángel Valero: “La pluralidad de acreedores en el derecho real de hipoteca de máximo del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria”, Boletín del Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad nº 173, nov 2010. Volver
12 Para un estudio en más profundidad ver Ángel Valero: “Problemas de las hipotecas en los acuerdos de refinanciación”, ponencia impartida en la UIMP en el curso sobre “Problemas registrales en la situación actual de crisis económica”, el día 8 de julio de 2010. Volver
13 Para un estudio en mayor profundidad ver Ángel Valero: “La ejecución judicial de la hipoteca flotante: problemas prácticos”, en Jornadas sobre la Hipoteca ante la Crisis Económica, Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad 2009. Volver
14 Lourdes Blanco Pérez-Rubio: “La Cesión de Créditos Garantizados con Hipoteca”, Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad, año 2009. Volver
15 Encarna Cordero: “Tratado de Derechos de Garantía”, ed. Thomson, 2008, pág. 930. Volver
16 El Preámbulo de la Ley Hipotecaria de 1944 rechaza: “la introducción, tanto de la hipoteca de propietario, por ser –dice- una modalidad hipotecaria extremadamente compleja y ajena al ordenamiento civil español, como de la deuda territorial, por su carácter abstracto sin enlace directo con una obligación que justifique el perjuicio patrimonial del deudor”. Volver
17 Encarna Cordero en “la hipoteca global, la determinabilidad del crédito garantizado”, pag 151 a 156, Colegio de Registradores de la Propiedad de España, 1997; considera posible la cesión autónoma de la hipoteca flotante manteniendo el cedente la titularidad de los créditos que pacte con el deudor susceptibles de dicha garantía, que será transmitido al cesionario para que pueda asegurar los créditos futuros entre el cesionario y el deudor incluidos en la cláusula de globalización dentro del plazo originariamente pactado. Volver
18 Celestino Pardo señala en “hipoteca de máximo y letras de cambio”, págs. 157 a 166; Cuadernos de Derecho Registral, 2008; señala que en el derecho español, al contrario que el alemán, no es posible traspasar la hipoteca para hacerla servir para garantizar otros créditos del mismo género pero de distinto acreedor si no existe una conexión con los primitivos créditos asegurados, como ocurre en la subrogación por pago o la cesión de los créditos del primitivo acreedor. Volver
19 Fernando Azofra en “Hipotecas flotantes”, RCDI nº 707, pág. 1222. Volver
20 Así se manifiestan Fernando Azofra en “Hipotecas flotantes”, RCDI nº 707, págs 1180 y 1181 y Ángel Carrasco en el artículo periodístico “las nuevas hipotecas” del Diaria Expansión, los que siendo abiertamente partidarios de la integración extrarregistral del préstamo hipotecario, lamentan que la Ley 41/2007 finalmente no haya optado por ese criterio. En contra Ignacio Paz-Ares en “el título del crédito hipotecario” en ”Hacia un nuevo Derecho Hipotecario”, pág. 183, pero este autor prescinde de la existencia de aquellos artículos que no se ajustan a su tesis. Volver
21 Este artículo ha llevado a algunos autores, tomando la excepción por regla general, a interpretar de forma contraria a la expuesta el art. 130 LH, como Ignacio Paz-Ares en “el título del crédito hipotecario” en ”Hacia un nuevo Derecho Hipotecario”, págs. 183 a 185, y Ricardo Cabanas y Rafael Bonardel en “La inscripción de los créditos garantizados con hipoteca”, para los cuales la inscripción del título de crédito, en general, no constituye una exigencia para su ejecución, basta la inscripción de la hipoteca. Volver
22 Ignacio Paz-Ares en “el título del crédito hipotecario” en ”Hacia un nuevo Derecho Hipotecario”, págs. 185 a 190. En el mismo sentido Ricardo Cabanas y Rafael Bonardel en “La inscripción de los créditos garantizados con hipoteca”. Volver
23 Ángel Carrasco Perera. y Encarna Cordero Lobato en “El doble filo de la hipoteca global” en Diario La Ley págs. 9 y 10. En el mismo sentido Fernando Azofra en “Hipotecas flotantes”, RCDI nº 707, págs. 1224 y 1225, y Fernando Canals en “La accesoriedad de la hipoteca en la Ley 41/2007“ en el libro “Jornadas sobre a Ley 41/2007, de modificación de la Ley de regulación del mercado hipotecario” publicada por el Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad. Volver
24 Javier Gómez Gálligo en la ponencia: “Principios generales de la Ley 41/2007, de modificación de la Ley de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero” contenida en el libro “Jornadas sobre a Ley 41/2007, de modificación de la Ley de regulación del mercado hipotecario” publicada por el Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad. Volver
25 En el mismo sentido Fernando Azofra en “Hipotecas flotantes”, RCDI nº 707, pág. 1229. Volver
26 En contra de esa posibilidad Cordero Lobato op cit,, y Fernando Azofra op cit. Volver
27 En este sentido Fernando Canals en “La accesoriedad de la hipoteca en la Ley 41/2007, en el libro “Jornadas sobre a Ley 41/2007, de modificación de la Ley de regulación del mercado hipotecario” publicada por el Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad. Este autor ha evolucionado hasta opinar, con Peña Bernaldo de Quirós, que: “en caso de hipoteca en garantía de una pluralidad de obligaciones y/o acreedores existe una hipoteca única y no por cuotas, de tal manera que el ejercicio de las acciones de conservación de la hipoteca (devastación, inspección…) corresponde individualmente a cada acreedor hipotecario para ejercerlas en beneficio de la colectividad –art. 395 del CC- y el de las de ejecución exige el acuerdo mayoritario de los mismos –art. 398 del CC-“ y que “el hecho de que la hipoteca sea única no impone la ejecución única de la misma, pues ésta es una circunstancia que no depende de la hipoteca sino del crédito, por lo que en el caso de pluralidad de obligaciones opera tanto el principio de integridad de la hipoteca –subsistencia de la hipoteca mientras subsista alguna obligación-, que hace que todas las obligaciones están garantizadas hasta el máximo de la responsabilidad hipotecaria desde el inicio, como la posibilidad de ejecución parcial. Por eso la hipoteca subsiste íntegra (sobre la finca hipotecada) no obstante el pago parcial, y no obstante, asimismo, de la ejecución parcial de alguna obligación u obligaciones garantizadas. En definitiva, la subsistencia de la hipoteca tras la ejecución de alguna de sus obligaciones, no es una consecuencia de la cotitularidad en la garantía –no es aplicable el art. 227 del RH-, sino del principio de integridad”. . Volver