PROCEDIMIENTO REGISTRAL.
1.-P: Examen de la resolución de 12 de noviembre de 2010 en materia de prioridad, según la cual un título presentado en el Registro reserva rango en favor de todos los que le sean favorables, y con postergación de los que le perjudiquen.
R: Cuestión la planteada en esta resolución harto difícil, respecto de la cual se manifiestan dos posturas:
1ª.- La favorable . Que destaca los siguientes argumentos de la resolución:
a) El interesante argumento LEGAL y no reglamentaria, del artículo 629 LEC, que señala la suspensión del embargo si del Registro o del documento se infiere que el demandado ha adquirido del titular registral.
b) La literalidad de los artículos 105 y 140-1 del RH, según el cual, se permite la suspensión del título primeramente presentado, sin imponer su denegación, y pudiendo tomar la anotación preventiva por defecto subsanable, si falta el título previo, lo que permite el despacho del primer y tercer documento, aunque se haya metido por medio otro título contradictorio.
c) El principio de inoponibilidad, según la tesis dualista del tercero, es claro también que en materia de prioridad, a diferencia de los supuestos de nulidad y resolución del artículo 34 LH, el tercero del artículo 32 LH no necesita reunir el requisito de la previa inscripción (entendida en el sentido del artículo 34 LH al estilo de la jurisprudencia), sino que el tercero del artículo 32 LH no necesita de la previa inscripción para estar protegido, a diferencia del 34. Por tanto, el acreedor hipotecario que llega primero es tercero del artículo 32 aunque no cuente en ese momento con la previa inscripción.
2ª.- La contraria. Esta postura considera que el artículo 20 de la LH establece que si falta tracto, hay que denegar, no suspender; y que el artículo 105 del RH es contra legem.
Así se señala que la DGRN, al convertir en el nervio fundamental, y casi exclusivo, de su fallo, un precepto reglamentario, el 105 RH, se está saltando la Ley pues el artículo 20-2 de la LH habla de forma contundente de denegación y no se suspensión; lo que se intenta salvar con la argumentación de la consagración legal de ese carácter suspensivo del defecto de falta de título, en el ámbito procesal, a través del 629, párrafo segundo de la LEC.
Pero se dice que el último párrafo en el propio artículo 20 de la LH -introducido por la ley Orgánica 15/2003 y, por tanto, posterior a la LEC-, excluye la posibilidad de suspensión y de anotación preventiva, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la que se ha dirigido el procedimiento y, por tanto, habría derogado el artículo 629-2 de la LEC.
Frente a esta argumentación se indica que, en realidad, el párrafo último del artículo 20 de la LH está contemplando una excepción especial dentro del supuesto de denegación y no pretende derogar la regla de cuando se pude suspender el título. No se está refiriendo ese párrafo a un supuesto de falta de presentación del título previo, sino de inscripción de las finca a favor de persona interpuesta, cuando el demandado es el verdadero dueño.
2.-P: ¿El plazo en qué se entiende recibida la notificación de los defectos al notario, en caso de presentación telemática, es el mismo día de remisión o a los 10 días de la misma, en caso que éste no comunique la recepción?
R: El tema de cuál es el día en que se entiende practicada la notificación de defectos al funcionario autorizante cuando ésta se realiza por vía electrónica, así como la validez de las notificaciones efectuadas por telefax, ha sido tratado en diversas ocasiones por este Seminario, dando lugar a dos circulares número 13/2009 y 1/2010. Refundiendo ambas y a la vista de las últimas resoluciones se ha llegado a las siguientes conclusiones.
I.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
La calificación negativa de un documento, o de concretas cláusulas del mismo, debe notificarse al presentante y al notario autorizante del título presentado y, en su caso, a la autoridad judicial o al funcionario que lo haya expedido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 58 -que regula el tiempo y contenido mínimo de la notificación- y 59 -que regula el medio de notificación-, ambos de la LRJAP (artículo 322 de la Ley Hipotecaria).
La Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas y de orden social, añadió al citado artículo 59 LRJAP un nuevo apartado 3 del siguiente tenor literal: Para que la notificación se practique utilizando medios telemáticos se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o consentido expresamente su utilización, identificando además la dirección electrónica correspondiente, que deberá cumplir con los requisitos reglamentariamente establecidos. En estos casos, la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la dirección electrónica. Cuando, existiendo constancia de la recepción de la notificación en la dirección electrónica, transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el siguiente apartado - con el efecto de tenerse por efectuado el trámite de la notificación-, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.
Este apartado ha estado en vigente hasta el 24 de junio de 2007, fecha en la que entra en vigor la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (LAE), que lo deroga expresamente, pasando a regularse las comunicaciones y las notificaciones electrónicas, con idéntico contenido, en los artículos 27 y 28 de esta ley especial.
Por lo tanto, la remisión que el artículo 322 de la Ley Hipotecaria hace al artículo 59 LPAJ -medio de la notificación- debe entenderse completada, cuando se trate de notificaciones electrónicas, con la regulación de los artículos 27 y 28 LAE Práctica de la notificación por medios electrónicos .
Del artículo 28 LAE se deduce que el sistema de notificación electrónica requiere:
a) Que el interesado haya señalado ese medio como preferente o haya consentido su utilización, salvo que sea obligatorio. (Como se dice más adelante esta obligación está legalmente impuesta a notarios y registradores desde la Ley 24/2001, según su artículo 107.1)
b) Que el sistema permita acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de la notificación.
c) Que el sistema permita acreditar la fecha y hora de acceso a su contenido . A partir de este momento se entiende practicada la notificación a todos los efectos legales.
Si existe constancia de la puesta a disposición y trascurren DIEZ DÍAS NATURALES sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 LPAJ (básicamente que se tiene por efectuado el trámite de notificación siguiéndose el procedimiento).
Durante la tramitación del procedimiento el interesado podrá requerir a la Administración que las notificaciones sucesivas no se practiquen por medios electrónicos, utilizándose los demás medios admitidos en el artículo 59 LRJAP.
Es decir, la LAE distingue, en materia de notificaciones electrónicas, dos momentos:
1º.- Fecha y hora de la puesta a disposición del interesado del acto objeto de la notificación.
2º.- Fecha y hora de acceso a su contenido. Esta fecha determina la práctica de la notificación y tiene importancia decisiva a la hora de determinar la prórroga del asiento de presentación.
El sistema de notificaciones del programa colegial Experior nos proporciona información sobre la entrega de la notificación telemática al destinatario y, en su caso, de la respuesta fehaciente (de carácter voluntario) del notario, en ningún caso de la apertura o no del mensaje.
En materia de notificaciones electrónicas y en el actual sistema informático colegial Experior podemos distinguir cuatro pasos:
1.- Firma de la notificación por el Registrador con su firma electrónica.
2.- Fecha y hora de recepción de la notificación en el ordenador de la notaria (puesta a disposición del interesado de que habla la ley). De estos datos queda constancia en el programa, en la pantalla de Entradas telemáticas.
3.- La apertura del correo electrónico por el receptor, (que sería el acceso al contenido), y del que no tenemos constancia en el programa informático actual.
4.- La fecha y hora en que el notario firma, con su firma electrónica avanzada, una especie de acuse de recibo de la notificación recibida. Es decir, el notario puede abrir el correo y acceder a su contenido sin que nos quede constancia, y sólo si voluntariamente firma el acuse de recibo tendremos acreditada la recepción. En caso de que así sea, tal fecha queda incorporada al programa, en la pantalla de Entradas telemáticas.
La experiencia demuestra que son pocos los notarios que cumplen con su obligación de firmar y enviar el acuse de recibo por lo que se plantea el problema de determinar, en caso de calificación negativa total o parcial, el dies a quo para la prórroga del asiento de presentación.
II.- POSIBLES SOLUCIONES:
1.- En un principio, el Colegio en diversas comunicaciones remitidas sobre el procedimiento de presentación telemática, ha optado por considerar como fecha de la notificación la de la firma y envío por el notario del acuse de recibo de la misma. Esta fecha y hora queda grabada en el sistema, y en el programa colegial Experior determina que automáticamente cambie la prórroga empezando a contar desde la recepción de la comunicación de la respuesta fehaciente del notario. No obstante, cuando el notario no es presentante, tendremos que tener en cuenta también la fecha de la notificación a éste último, pues es la última de las notificaciones efectuadas la que determina el inicio de la prórroga del asiento de presentación.
Pasados DIEZ DIAS NATURALES sin que se haya recibido tal acuse de recibo se entiende que la notificación ha sido rechazada y se tiene por cumplido el trámite (Naturalmente siempre que tengamos constancia de la recepción de nuestra notificación). En este caso no queda más remedio que hacer un seguimiento manual de los vencimientos.
2.- Entender que la notificación al notario se produce cuando queda acreditado la recepción de nuestra notificación en el sistema informático de aquél, con independencia de que ésta haya accedido o no a su contenido, y por supuesto, de su voluntad de firmar o no el acuse de recibo. Se basa en los siguientes argumentos:
a.- El notario no es interesado. Con relación a él no es necesario que declare el medio electrónico como preferente o que haya consentido su utilización. Para él tal sistema es obligatorio, y no sólo evidentemente en el procedimiento de presentación telemática, sino también en los demás (El artículo 27 LAE en su apartado 7 establece la utilización preferente de los medios electrónicos en las comunicaciones entre Administraciones Públicas, y los notarios tienen obligación legal de disponer de los medios tecnológicos precisos para recibir y enviar comunicaciones electrónicas).
b.- La relación entre el Registro, el Notario, la Autoridad Judicial o el Funcionario expedidor del documento con acceso al Registro, se enmarca en el ámbito de colaboración entre las diversas instituciones (arts. 3.2, 4.1, 19.2, 38.4, 45.1 de la Ley 30/92, de los que resulta, respecto de la relación entre "administraciones", el principio de colaboración y cooperación, el principio de lealtad institucional, y el de comunicación entre órganos administrativos por cualquier medio que asegure la constancia de la recepción, etc). En la relación concreta entre Registradores y Notarios cobra especial relevancia el contenido del artículo 107 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, en el que se dice literalmente: "1.- Los notarios y los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles dispondrán obligatoriamente de sistemas telemáticos para la emisión, transmisión, comunicación y recepción de información". Argumentos de la Sentencia Audiencia Provincial de Valencia de 19/12/2007, a propósito de la presentación por fax.
Este deber de colaboración y cooperación entre las distintas instituciones se compagina mal con que se pueda entender rechazada la notificación por el funcionario destinatario, y así recurrir a la ficción de tener por cumplido el trámite. Y no puede quedar a voluntad de quien obligatoriamente tiene garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos, fijar cuestiones tan importantes como la prórroga del asiento de presentación que es de orden público.
c.- Así resulta igualmente de las últimas resoluciones DGRN a propósito de la notificación por fax, según las cuales el artículo 322 de la Ley Hipotecaria debe ser interpretado atendiendo no sólo a sus palabras sino también a su espíritu, al marco normativo resultante de reformas recientes y a la realidad de las comunicaciones entre Notarios y Registradores, en un ámbito en el que (ya desde lo establecido en los Reales Decretos 1558/1992, de 18 de diciembre, y 2537/1994, de 29 de diciembre), se ha venido impulsando el empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias como funcionarios públicos (cfr. los artículos 107 y 108 de la Ley 24/2001, con las modificaciones introducidas por de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, y, en otro ámbito, los artículos 45.1 de la Ley 30/1992; 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, redactado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre).
Incluso en la RDGRN de fecha de 21 de octubre de 2009 que se cita en los vistos de las siguientes, va más allá y entiende con rotundidad que el notario no puede ser un agente pasivo y que su condición le impone el deber de atender todas las notificaciones que reciba. Su condición de funcionario se compagina mal con el hecho de que haya que recurrir a la ficción de dar por rechazada la notificación para entender realizado el trámite. Dice la DGRN: Todo ello en razón del principio de agilización y de economía procedimental que inspira la regulación de la actuación de Notarios y Registradores, entre quienes existe (ya desde la entrada en vigor de los Reales Decretos 1558/1992, de 18 de diciembre, y 2537/1994, de 29 de diciembre, antes citados) una obligación de colaboración para la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario, que comprende el deber instrumental de mantener un sistema de comunicación telemático, incluyendo la utilización del telefax, que impone a aquellos un deber activo de atención a la recepción de los documentos que por tal vía reciban que, en consecuencia, no podrán ignorar ni dar por no recibidos -salvo en los excepcionales supuestos en que se pruebe la imposibilidad técnica o material de acceso al contenido del documento (vid. artículo 28 n.º3 de la Ley 11/2007, de 22 de junio).
Todos estos argumentos utilizados para la notificación por telefax valdrán para las notificaciones electrónicas con mayor motivo, pues existe mayor certeza del hecho de la recepción de la notificación, de su fecha y del contenido de la misma. A igual conclusión llegó la DGRN en resolución de 2 de febrero de 2008 que concluyó, por lo que atañe a la regularidad de la notificación de la calificación negativa que es irrelevante que el Notario no hubiera aceptado dicha forma de notificación de la calificación registral; y, consiguientemente, señala que no cabe sino declarar extemporáneo el recurso interpuesto por haber transcurrido el plazo de un mes computado desde la fecha de la notificación de la referida calificación (artículo 326 de la Ley Hipotecaria).
.- Por algunos se ha argumentado que si el deber de atención activa del notario se habla, a éste le podría ser de aplicación la normativa general de procedimiento administrativo -art.58.2 de la LRJAP y PAC-, y tendría, en consecuencia, 10 días hábiles para abrir la notificación y contestar (igual que el registrador para remitir la práctica del asiento de presentación, la inscripción o la nota de calificación negativa), por lo que el resultado, aunque por otro artículo (el citado 58.2 frente al 59.3 de la LRJAP), sería el mismo a efectos de la fecha de la notificación, es decir, 10 días desde la recepción. Sin embargo no se considera aplicable este argumento porque se trata de supuestos diferentes (como lo demuestra el hecho de que en un precepto se hable de días naturales y en otro de días hábiles): la contestación notarial de la recepción de la notificación negativa no es un acto o resolución administrativa y las razones que justifican la validez de la notificación por telefax desde el momento de la recepción, se dan con muchas más garantías en las notificaciones electrónicas.
e.- La misma solución es la que se ha adoptado al modificarse el artículo 1.262 CC por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que atiende al momento de la manifestación de la aceptación para el perfeccionamiento del contrato, y no al momento en que el se tiene conocimiento de la misma: En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.
III.- CONCLUSIONES:
1.- L a relación entre el Registro, el Notario, la Autoridad Judicial o el Funcionario expedidor del documento con acceso al Registro, se enmarca en el ámbito de colaboración entre las diversas instituciones (arts. 3.2, 4.1, 19.2, 38.4, 45.1 de la Ley 30/92, de los que resulta, respecto de la relación entre "administraciones" el principio de colaboración y cooperación, el principio de lealtad institucional, y el de comunicación entre órganos administrativos por cualquier medio que asegure la constancia de la recepción).
2.- El notario no es interesado y, por consiguiente, le será de aplicación el artículo 27 LAE del que resulta que con él se utilizará preferentemente medios electrónicos en las comunicaciones (Cfr. Su apartado 7) y que tales comunicaciones a través de medios electrónicos serán válidas siempre que exista constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas, del contenido íntegro de las comunicaciones y se identifique fidedignamente al remitente y al destinatario de las mismas (Cfr. Su apartado 3).
3.- La fecha de la práctica de la notificación, esencial para determinar la prórroga del asiento de presentación, plazos de recursos, etc. será aquella en que tengamos acreditada la recepción, independientemente de que el notario haya accedido o no a su contenido, pues el principio de agilización y de economía de procedimiento, impone a los notarios un deber activo de atención a la recepción de los documentos que por tal vía reciban que, en consecuencia, no podrán ignorar ni dar por no recibidos -salvo en los excepcionales supuestos en que se pruebe la imposibilidad técnica o material de acceso al contenido del documento (vid. artículo 28 n.º3 de la Ley 11/2007, de 22 de junio).Bastará, por tanto, que quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegra de la comunicación y del momento en que se hicieron (cfr. Artículo 162 LEC).
4.- A los demás interesados en el procedimiento registral le será de aplicación íntegra el artículo 28 LAE por lo que: i) Se requerirá que el interesado haya señalado el medio electrónico como preferente o haya consentido su utilización; ii) Deberá quedar constancia de la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales; iii) Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición, transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con el efecto de tener por efectuado el trámite, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso; iv) Durante la tramitación del procedimiento el interesado podrá requerir al órgano correspondiente que las notificaciones sucesivas no se practiquen por medios electrónicos, utilizándose los demás medios admitidos en el artículo 59 LPA.
5.- Y teniendo en cuenta siempre que el inicio del plazo de prórroga de 60 días hábiles, por calificación negativa del documento, comienza el día en que se produce la última de las notificaciones previstas.