HIPOTECAS.
1.-P: Examen de la hipoteca flotante constituida en garantía de 3 contratos de cobertura del tipo de interés, derivados del préstamo adquisición concedido para la compra de los locales de una conocida entidad de crédito y que afecta a muchos Registro de la Comunidad.
R: Se observan los siguientes defectos que impiden la inscripción: 1.- No consta la legitimación de las firmas de las personas que suscriben el certificado complementario de las facultades de los representantes de una de las entidades acreedoras, que acredite indubitadamente la identidad de las personas firmantes del mismo
Así resulta de la Resolución de la DGRN de fecha 14 de Febrero de 2.007, que establece la necesidad de la legitimación de las firmas de los certificados o documentos complementarios de la representación, la cual debe efectuarse en los términos de los artículos 256 y siguientes del Reglamento Notarial que otorgan competencia al Notario para acreditar que una concreta firma pertenece a una persona determinada, ya por haberse firmado en su presencia, ya por juzgarlo así por otros procedimiento.
2.- El poder del representante de otra entidad acreedora extranjera se trata de un poder especial sin que conste claramente que el poder del subpoderdante se concedió en escritura pública ni que ésta se encuentre inscrita en el Registro Mercantil correspondiente.
Sobre esta cuestión del poder especial se puede ver más extensamente lo recogido en el número anterior de esta revista en el apartado representación. Baste decir aquí que la r esolución de la DGRN de 11 de junio de 2004 que señala en relación con la figura del subpoderdante que " de suerte que no puede considerarse suficiente una indicación como la ahora debatida que ni siquiera contiene el nombre del Notario autorizante y fecha de la escritura originaria del poder,..........................................., y el Notario debe recoger, tomándolos de la escritura de sustitución, los particulares del poder originario relativos a la justificación documental de la existencia de la representación ".
Y en lo relativo a la inscripción en el Registro Mercantil del poder o cargo del subpoderdante, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de octubre de 2006, declara expresamente la presunción de exactitud y legitimadora de los asientos del Registro Mercantil, los cuales deben prevalecer sobre el juicio notarial o las manifestaciones de la partes sobre la vigencia del cargo social o sobre sus facultades, si se cumplen los requisitos establecidos legalmente para afectar a terceros.
En este contexto debe tenerse en cuenta que el artículo 3 párrafo 209 de los Principios de Derecho Contractual Europeo, señala que la representación subsiste hasta que el tercero tenga noticia o hubiera debido saber de su extinción, y añade que se entiende que el tercero tiene noticia de la extinción de la representación cuando se comunicó o hizo público por las mismas vías por las que se comunicó o hizo público su otorgamiento , siendo el Registro Mercantil el sistema legalmente establecido para facilitar el general conocimiento de su existencia y vicisitudes posteriores.
3.- Que los instrumentos de cobertura asegurados son del tipo de interés variable modalidad collar , es decir, aquella operación que incorpora a la vez un Cap y un Floor, de tal modo que si el tipo de referencia excediese el tipo Cap fijado por las partes, una de ellas -en este caso los acreedores- deberá pagar una cantidad a la otra -en este caso el deudor- una cantidad Cap calculada sobre un importe nominal, y si el tipo de referencia cayese por debajo del tipo floor, la parte que recibió la cantidad Cap -el deudor- deberá ahora pagar una cantidad floor, calculada sobre el mismo importe nominal, a la otra parte -los acreedores-. Si el tipo de referencia oscilara siempre entre el tipo Cap y el tipo Floor, ninguna de las partes hará pago alguno a la otra.
La obligación garantizada será, en consecuencia, la diferencia que pueda surgir, como consecuencia de esa operación, a favor de las entidades de crédito con motivo de la fluctuación del índice de referencia del interés aplicable al préstamo de adquisición que consta garantizado en el número anterior de protocolo del mismo notario.
Sin embargo en la estipulación 2ª de la escritura, al definirse la obligación garantizada, la misma no queda correctamente perfilada, por lo que debe modificarse en los términos expuestos, sin más que añadir los tipos Cap y floor aplicables en cada período de tiempo y la posibilidad de compensación.
4.- Existe, en la misma estipulación 2ª, un error en la determinación del tipo floor desde el día 16 de noviembre de 2013, que se señala en el 2,80%, cuando en los tres contratos de cobertura garantizados figura el 3,18%.
5.- En la confirmación de uno de los acreedores faltan folios, lo que impide la perfecta identificación de todas las obligaciones garantizadas dado que faltan datos necesarios para ello en dichos folios, y en la confirmación de otro se indica, en un epígrafe, que se trata de una operación acordada entre ¿Bancaja? -no el deudor- y la citada entidad acreedora, lo que no se entiende dado las partes que firman la escritura y el contrato.
Como fundamentos de derecho comunes a estos tres últimos defectos se puede aludir a los artículos 12 y 153 bis de la LH y al principio de determinación hipotecaria que exigen la perfecta y correcta determinación de la obligación asegurada en todos su términos si ésta existe ya en el momento de constitución de la hipoteca, sin que puedan existir dudas de la obligación realmente garantizada.
6.- Existe una incongruencia entre las estipulaciones 3.2 y 10.4 por un lado y el 5.1 y 5.2 por otro, pues las primeras señalan que la responsabilidad garantizada cubre, entre otros conceptos, los intereses de demora sin discriminación y las costas y gastos judiciales y extrajudiciales derivados de la efectividad o ejecución de la hipoteca; y las segundas establecen una cantidad única de garantía hipotecaria total o por finca.
Además, no consta en la escritura el número de la cuenta de crédito operativa cuyo saldo se garantiza, ni se indica si la que consta en los respectivos contratos de cobertura es esa cuenta operativa, o como parece una cuenta de cargo de diversos conceptos en contra del hipotecante.
Pues bien, dado que lo garantizado con las hipotecas del artículo 153 bis de la LH es el saldo al cierre de la cuenta operativa, las obligaciones posteriores de abonar intereses de demora a partir del cierre de la cuenta y la de abonar las costas y gastos devengadas por la ejecución deben contar con una garantía propia y distinta de la que asegura el pago del saldo final de la cuenta y, por tanto, deben tener sus propias cifras de responsabilidad hipotecaria.
Por tanto, o bien se excluyen los citados conceptos de intereses moratorios y costas y gastos de ejecución de la cobertura hipotecaria o bien se determina en la responsabilidad hipotecaria total y en la distribución una cifra independiente para cada una de ellas.
Y ello es así porque de los artículos 153 y 153 bis de la LH en relación con el artículo 12 de la misma y la doctrina reiterada de la DGRN, resulta, por un lado, que en las hipotecas a que se refieren los dos primeros artículos, una, lo que se garantiza, es el saldo de la cuenta determinada, por lo que la misma debe identificarse por cuanto de ella resultará la obligación garantizada, y, por otro, que se exige la fijación de una cantidad independiente de garantía para cada uno de los conceptos asegurados de distinta naturaleza, por exigencias del principio de especialidad.
7.- No se determina el plazo de duración de la hipoteca que exige expresamente el artículo 153 bis de la LH sino el del vencimiento de las obligaciones garantizadas, que es distinto pues, en estas hipotecas por su especial naturaleza, al garantizar una pluralidad de obligaciones, el plazo de cada una puede ser distinto, y aun siendo el mismo, el requisitos debe mantenerse pues el artículo no distingue y, además, debe tenerse en cuenta que el citado plazo es de caducidad, por lo que si se fija el mismo que el de las obligaciones puede verse frustrada su ejecución si se impaga uno de los últimos vencimientos periódicos.
8.- Otras cuestiones: Por lo demás se entiende, en cuanto a la diferencia de 3 euros de menos en la distribución de la responsabilidad hipotecaria respecto de la cifra global, que es despreciable por insignificante y no constituye defecto.
Y respecto de la redacción en inglés de la confirmación de uno de los acreedores y la falta de traducción oficial, tampoco se considera defecto en cuanto que compañeros afectados conocen el idioma y lo van a traducir, poniendo el modelo a disposición de todos -artículo 37 pº 3º del RH-.
2.-P: ¿Es posible constituir una hipoteca en garantía del pago de un derecho de opción en que el precio de la misma se pagó al contado y el precio de compra debe, en principio, pagarse totalmente con su ejercicio?
R: No porque no existe, en realidad, obligación garantizable, así el precio del derecho de opción ya se ha pagado antes de su constitución y el futuro precio de la compra o ejercicio de la opción se pacta que debe pagarse totalmente con su ejercicio, por lo que, al depender la compra de la voluntad del optante, éste nunca deberá cantidad alguna al dueño del piso.
Sólo si se pacta la posibilidad del aplazamiento del precio de compra a voluntad del optante, sería posible constituir una hipoteca en su garantía previamente, sujeta a la condición suspensiva de que el optante elija esa forma de pago.
3.-P: Estudio de la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha de 17 de diciembre de 2010, que limita la responsabilidad de deudor, en caso de hipoteca, al importe del valor de la finca gravada, representado por el valor de tasación.
R: Esta sentencia es criticada duramente porque aunque la defensa de los consumidores haga conveniente de lega ferenda esa limitación legal de la responsabilidad del deudor por virtud del préstamo hipotecario al importe de los bienes hipotecados, eliminando la responsabilidad patrimonial universal del deudor, lo cierto es que el régimen legal actual es el contrario y los tribunales están también sujetos al imperio de la Ley.
Los argumentos de la sentencia de abuso del derecho , principio de aceptación de la tasación de la escritura de hipoteca por el banco o rechazo moral y culpabilidad de la situación económica nacional del acreedor , decaen ante la contundencia y claridad del régimen legal recogido en los artículos 1911 del Código Civil, 129 y siguientes de la Ley Hipotecaria y 681 y siguientes de la LEC, singularmente los artículos 105 y 140 LH y 579 LEC.
Pero la realidad es que esta actuación de los acreedores debe encuadrarse dentro del contexto del cumplimiento general de las obligaciones y pactos, no sólo por parte los acreedores sino también por los deudores, de la normativa de los procedimientos de ejecución vigentes y del hecho de que el valor real de las fincas es el que esté dispuesto a pagar en un momento determinado la demanda de la sociedad y que, en consecuencia, si no existen postores, no debe obligarse al acreedor a adjudicarse la finca en pago.
Es por ello que los procedimientos de ejecución, tanto los hipotecarios como los ordinarios, prevén la adjudicación de la finca al acreedor, a falta de postores, en un porcentaje del precio de tasación y precisamente ese falta de ajuste del valor de adjudicación a la tasación con que se inicia el procedimiento es menos justificable, en este contexto de crisis, en la ejecución ordinaria, en que la tasación se fija al iniciarse la misma, que en la ejecución directa hipotecaria en que la tasación se hizo varios años antes o en época de bonanza económica y, por tanto, su desajuste al valor real puede ser superior.
Como consecuencia de lo expuesto, si no se quiere discriminar al acreedor hipotecario respecto del ordinario, con el consiguiente peligro para el crédito territorial, o que aquél utilice la hipoteca como un mero instrumento para ganar rango registral y acuda luego, para obtener el cobro, al procedimiento de ejecución ordinaria en que obtendría una tasación actualizada, deberían, en primer lugar, modificarse también este procedimiento de ejecución.
Además, no puede hablarse de enriquecimiento injusto ni de abuso del derecho o rechazo moral pues, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de mayo de 1996, de 21 de octubre de 2005 y de 25 de septiembre de 2008, entre otras, esos conceptos no son aplicables cuando el acreedor se ha limitado a aplicar las normas vigentes.
Se considera, por último, que la posibilidad de una reforma legal debe ser analizada con mucha cautela pues, con ello, se puede comprometer la fluidez del crédito colectivo al poder implicar un aumento notable en el tipo de interés y una reducción considerable de las cantidades prestadas para prever las posibles disminuciones del valor de la fincas hipotecadas, así como dificultar la captación de capitales en los mercados internacionales por nuestro sistema financiero, al disminuir su rating y eliminar la posibilidad de constituir hipotecas en garantía parcial de obligaciones, es decir, cuando el valor de las fincas sea inferior al importe de la deuda.
4.-P: En el registro constan hipotecadas cuarenta y dos fincas por la sociedad X a favor de un Banco extranjero sucursal en España. A continuación en todas las fincas consta practicada anotación preventiva de concurso voluntario de dicha sociedad X del Juzgado Mercantil a) de Madrid autos 396/08. En la misma fecha de la anotación consta en todas las fincas nota marginal de expedición de certificación del articulo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por procedimiento de ejecución hipotecaria 1433/08 del juzgado b) de Madrid.
Ahora se presenta mandamiento del juzgado mercantil a) de Madrid de ejecución hipotecaria concursal 308/2010 que dice que por resolución de fecha del mandamiento, ha acordado proseguir la ejecución hipotecaria remitida por el juzgado b) de Madrid (ejecución hipotecaria 1343/08) y pide certificación de dominio y cargas. ¿Se puede expedir constando expedida la del juzgado b)? ¿en ese caso se extendería una nueva nota?, ¿se entiende la disparidad de números de autos del concurso y de la ejecución del juzgado a) de lo mercantil?
R: En primer lugar, indicar que en el Concurso de acreedores existe una bis atractiva de la ejecución hipotecaria a favor del Juzgado Mercantil -artículo 57 de la Ley Concursal de 2003-, por lo que el que la ejecución la vaya a efectuar éste juzgado no es más que una continuación del procedimiento anterior y, en consecuencia, ni debe expedirse nueva certificación ni es necesaria la cancelación de la antigua nota de certificación de cargas.
En cuanto a la no coincidencia del número de identificación del procedimiento, parece que se trata de un simple error mecanográfico respecto del cual se puede pedir la subsanación si se estima oportuno.
Por último, en cuanto a las operaciones a efectuar serían, primero la remisión de un duplicado de la antigua certificación con indicación expresa de esta circunstancia y de sus efectos y la extensión de una nota marginal de referencia, no de la expedición de la certificación de cargas, sino del juzgado que va a llevar a cabo la ejecución.
5.-P: ¿Es posible formalizar una hipoteca sobre una finca pendiente de inmatricular, pactándose que en caso de que la finca no llegue a inmatricularse por calificación negativa del Registrador, la hipoteca no se constituya sobre dicha finca sino sobre otra radicante en otro Registro?
Se dejará claro que si la hipoteca se inscribe sobre la primera finca no tendrá ningún efecto sobre la segunda y al contrario, si la finca primera no se inmatricula, y la hipoteca se inscribe sobre la segunda, deja de tener efecto sobre la primera.
R: Un grupo de compañeros considero que no es posible esa condición suspensiva de la hipoteca y que la misma debe constituirse sobre una u otra finca y, en su caso, cuando se inmatricule la que todavía no lo está, cambiar el objeto de la hipoteca.
Sin embargo otro grupo consideró que sí es posible, con base en la doctrina de la DGRN que admite en las hipotecas todo tipo de condiciones suspensivas salvo la del impago, siempre que se señale un plazo máximo para esa inmatriculación y se pacte la acreditación, en su caso, de la no inscripción de la primera finca mediante la nota de calificación negativa en el título inmatriculador.
6.-P: Un cónyuge es dueño con carácter privativo de una vivienda gravada con hipoteca. Ahora se presenta escritura por la que otro banco se subroga en el préstamo hipotecario que grava la finca y comparece el cónyuge propietario sin manifestar que no se trata de la vivienda habitual. ¿La subrogación es un acto de disposición que exija la manifestación sobre la vivienda habitual?
R: Unánimemente se consideró que no hace falta dicha manifestación, como tampoco haría falta el consentimiento del cónyuge en caso de que sí fuera la vivienda habitual, pues, aunque el consentimiento se exige en el artículo 1.320 CC para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual e indudablemente la constitución de hipoteca es un acto dispositivo, no puede tener el mismo tratamiento una subrogación puesto que no se constituye un nuevo derecho real sino que sus efectos se limitan a producir una sustitución de la persona del acreedor para, se supone, mejorar las condiciones financieras del préstamo. Si cuando se formalizó la escritura de préstamo hipotecario se cumplió con las manifestaciones o consentimientos que el citado artículo 1.320 del Código Civil exige, no hace falta reiterarlos para este supuesto novatorio aunque haya cambiado el estado civil del propietario o su domicilio.
Sí haría falta tal manifestación y, en su caso, el consentimiento del cónyuge no propietario para una ampliación de responsabilidad hipotecaria, pero tampoco para una novación que afectara exclusivamente al plazo o a las condiciones del tipo de interés. Nótese que estas modificaciones, por sí solas, no implican alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, a diferencia del incremento de responsabilidad hipotecaria (articulo 4 de la Ley 2/1994).
7.-P: Se presenta una escritura de subrogación de una entidad financiera en la posición jurídica del acreedor hipotecario. Según resulta de la escritura de subrogación queda por pagar un único plazo de importe de 800 euros. El documento reúne todos los requisitos y, entre ellos, la justificación del pago a la entidad agredida. ¿Se puede inscribir?
R: Aunque llame la atención que un deudor inste el procedimiento de subrogación activa cuando sólo le faltan dos cuotas por pagar, y sólo la última en el momento del otorgamiento, nada impide la inscripción del documento siempre que se cumplan todos los requisitos, fundamentalmente notificaciones y plazos y la incorporación del resguardo de la operación bancaria realizada con la finalidad solutoria. Los motivos o intereses que han llevado a diseñar así la operación pueden ser muy variados, por ejemplo ahorrar costes de cancelación y constitución de una nueva hipoteca, pero en todo caso quedan al margen de la calificación registral.
No sería posible inscribir la subrogación si el préstamo estuviere ya extinguido, no sólo porque en tales casos faltaría el objeto al contrato, sino también porque el préstamo no se concedería al deudor para pagar una deuda anterior; sería para otra finalidad y nunca se podría acreditar el pago realizado a la primitiva entidad, es decir, porque la subrogación exige una conexión causal con la antigua obligación, lo que no se daría si ésta se hubiere extinguido.
8.-P: Hipoteca unilateral a favor de AEAT para que se le conceda la suspensión de los plazos de ingreso en tanto se resuelven los recursos presentados. En la hipoteca se garantiza un importe por principal, una cantidad por intereses ordinarios, otra por intereses de demora y otra para costas y gastos de acuerdo con el artículo 41 Reglamento de Gestión. ¿Es inscribible?
R: Extraña que en una hipoteca a favor de la AEAT para garantizar una suspensión de la obligación de ingresar mientras se sustancian los recursos interpuestos, se hable de intereses ordinarios, puesto que estos son ajenos a la materia fiscal donde se habla de intereses de demora y de interés legal del dinero. Estos intereses de demora tampoco coinciden exactamente con el concepto civil o mercantil en el sentido de que se generan cuando ha existido un retraso en el pago, puesto que las obligaciones tributarias los generan muchas veces sin que exista tal mora, siendo una remuneración por el tiempo en que aquellas han estado sin ingresar en el Tesoro Público como ocurre, por ejemplo, liquidaciones complementarias por ITPAJD.
Extraña también que, según parece, no se incorpore a la escritura ninguna resolución administrativa sobre la prestación de la garantía puesto que la hipoteca que se constituye no es de las garantías previstas en el artículo 43 del RD 520/2005 Reglamento General de Revisión en vía administrativa. Según este artículo 43 las garantías necesarias para obtener la suspensión automática son exclusivamente las siguientes: depósito de dinero o valores públicos; aval o fianza de carácter solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o certificado de seguro de caución; fianza personal y solidaria de otros contribuyentes de reconocida solvencia para débitos que no excedan de 1.500 euros. Cuando el interesado no pueda aportar las garantías necesarias citadas para obtener la suspensión, podrá aportar otras garantías alternativas que exigirán siempre la oportuna resolución dictada por el órgano de recaudación otorgando la suspensión y en la que se detallará la garantía que ha de constituirse y el plazo en el que deba prestarse.
Es fundamental que en estas hipotecas unilaterales a favor de AEAT se incorpore a la escritura la resolución dictada por este organismo puesto que las cláusulas de la escritura suelen ser escasas y, a menudo, se cometen muchas impresiones en cuanto a los importes garantizados que se pueden resolver teniendo aquella a la vista, o bien se omiten datos importantes como el plazo de los aplazamientos o fraccionamientos cuando éste es el supuesto, o el número de expediente.
Lo que sí es evidente es que si la obligación garantizada no genera intereses ordinarios no los podrá garantizar nunca la hipoteca. A estos efectos el artículo 41 del Reglamento citado establece que las garantías quedarán, a los efectos de su eventual ejecución, a disposición del órgano competente para la recaudación del acto objeto de la reclamación y deberán cubrir el importe de la obligación a que se refiere el acto impugnado, los intereses de demora que genere la suspensión y los recargos que pudieran proceder en el momento de la solicitud de suspensión. En ningún caso habla de intereses ordinarios cuya inclusión en la escritura será debido, probablemente, por utilizarse un modelo general del despacho notarial.
En definitiva, la indicación de responsabilidad por intereses ordinarios debe desaparecer de la escritura o denegar su inscripción con consentimiento para la inscripción parcial, y se insiste que lo más apropiado en estos supuestos, para evitar perjuicios y demoras innecesarios al contribuyente, es que se inserte la resolución del órgano competente para la recaudación que detallará la garantía que ha de constituirse y el plazo en el que deba prestarse, que será el de dos meses siguientes al día de la notificación del acuerdo de concesión de la suspensión.