DERECHO DE OPCIÓN.
1.-P: Existe inscrito un derecho de opción sobre un edificio entero con un plazo que vencía en octubre de 2010. Luego se inscribió la constitución del régimen de propiedad horizontal.
Luego, según manifiestan se otorgó un documento privado de ampliación del plazo de ejercicio de la opción y de su transformación en un derecho individual sobre cada piso.
Ahora, como consecuencia de unas ventas de determinados pisos, quieren:
1º- no elevar a público ni inscribir la modificación del derecho de opción y
2º- cancelar, por haber transcurrido el plazo de ejercicio, el derecho de opción, con consentimiento del optante, pero sólo de los pisos que se vayan vendiendo. ¿Es posible?
R: Se estima que no porque el objeto inscrito del derecho de opción es el edificio en su conjunto y, por tanto, reconocido por su titular la extinción del mismo por su no ejercicio, lo que procede es la cancelación de todo el derecho de opción y no de parte.
Es como si constituida una hipoteca sobre una finca, luego ésta se dividiera en varias sin distribuir la responsabilidad hipotecaria, supuesto permitido por el artículo 123 de la Ley Hipotecaria, y luego se pretendiere cancelar la hipoteca respecto de una de ellas por pago parcial -artículo 124 LH- sin inscribir previamente la distribución.
Así se deduce a sensu contrario de la resolución de la DGRN de 11 de marzo de 1993 que indica que el derecho de opción sólo puede ejercitarse sobre la parte de la finca que específicamente constituyo su objeto, no sobre otras partes de la misma.
2.-P: Se presenta un acta notarial de cancelación de opción de compra por el transcurso del plazo de ejercicio, a los seis meses de su finalización. Comparecen en el acta representantes de una Caja, titular registral de la finca, diciendo que han citado mediante burofax a determinada entidad, titular de la opción, para que otorgue una escritura de cancelación, y el notario incorpora fotocopia del burofax.
En dicha fotocopia aparece como remitente la Caja y firmada la carta del burofax por determinada persona en su nombre y como destinatario la sociedad titular de la opción. Al no comparecer en la notaría en la fecha que se le indicó la sociedad, la Caja otorga la cancelación por sí sola. ¿Es fehaciente el burofax y en su contenido? ¿Debe acreditarse la representación de la Caja del firmante?
R: Empezando por la segunda cuestión, por supuesto que debe acreditarse la representación de la Caja, conforme a las reglas generales del recogidas en el artículo 98 de la Ley 24/2001 en su redacción de la Ley 24/2005, sin perjuicio que se pueda suplir su falta, en la medida que sea posible, con la consulta al Flei.
Respecto de la primera pregunta, el burofax no tiene el carácter de notificación fehaciente, por lo que la misma debe tenerse por no efectuada. Ahora bien, aunque la notificación hubiere sido fehaciente, tampoco se podría haber practicado la cancelación del derecho de opción porque:
a) Si se solicita por caducidad pura, es necesario que hayan transcurrido cinco años desde su vencimiento, siempre que no conste asiento alguno que indique haberse ejercitado el derecho, modificado o entablada reclamación judicial, como establece el artículo 177 del Reglamento Hipotecario.
b) Y si se solicita sólo por el no ejercicio, salvo pacto de cancelación unilateral por el titular del dominio por el simple transcurso del plazo, que no existe en este caso, será necesario consentimiento expreso del titular de la opción -que la puede haber ejercitado extrarregistralmente- o decisión judicial en procedimiento entablado contra el mismo, como resulta de la doctrina de la DGRN recogida entre otras en las resoluciones de 27 de marzo de 2000 y 23 de abril de 2003.