DACIÓN EN PAGO.
1.-P: Escritura de dación en pago de deuda otorgada por una mercantil a favor de un socio. Una mercantil se encuentra representada por un administrador solidario A con cargo inscrito y adjudica en pago de unas deudas 10 fincas a una persona física B que es socio de la sociedad, además de ser el otro administrador solidario.
Se incorpora certificación expedida por el administrador solidario B, a su vez adjudicatario de las fincas, cuya firma legitima el notario, de la que resulta que se adoptan por unanimidad los siguientes acuerdos:
1º. Compensar en parte, las aportaciones económicas realizadas por los socios de esta sociedad que a continuación se indican, las cuales se efectuaron para sufragar las dificultades económicas habidas en el desarrollo de la actividad, y que según consta en los libros de contabilidad, a la fecha de la presente Junta General, suman los siguientes importes: el socio B 1.900.000 euros. Aportados mediante distintas entregas efectuadas entre el día 17 de julio de 2007 y el 8 de octubre de 2010.
Y en el otorgamiento la mercantil, en pago de parte de la deuda reconocida a favor de B, cede y transmite a éste las 10 fincas descritas. Una vez efectuada la presente dación en pago de la deuda a favor de B queda reducida en 1.300.000 euros.
Se pregunta sobre el posible defecto por no identificarse los medios de pago de las aportaciones del socio B a la sociedad.
R: De los hechos planteados resulta que se documenta una cesión de bienes en pago de parte de deuda reconociéndose en el propio título que tal deuda deriva de previas aportaciones realizadas por el socio mediante distintas entregas efectuadas entre el 17 de julio de 2007 y 8 de octubre de 2010, sin que se indique de manera alguna la identificación de los medios de pago utilizados para las aportaciones referidas.
La Ley 36/2006 de 29 de noviembre de medidas para la prevención del fraude fiscal, que publicó el BOE del día 30 del mismo mes y año y entró en vigor al día siguiente, es decir, el día uno de diciembre de 2006, ha introducido nuevos requisitos en los documentos que acceden al Registro dirigidos a luchar contra el fraude en el sector inmobiliario, en el que las novedades se dirigen fundamentalmente, como señala la propia exposición de motivos, a la obtención de información que permita un mejor seguimiento de las transmisiones y del empleo efectivo que se haga de los inmuebles. Para lograr ese objetivo, se establece la obligatoriedad de la consignación del Numero de Identificación Fiscal de los comparecientes e intervinientes en los documentos públicos relativos a actos y contratos sobre bienes inmuebles, así como de la constatación de los MEDIOS DE PAGO empleados y de la consignación de la referencia catastral de los inmuebles, todo ello para posibilitar una correcta e indubitada identificación de las fincas afectadas, las personas relacionadas con el negocio y el dinero movilizado en el mismo.
Para conseguir tal finalidad se modificaron, además de la Ley del Notariado, determinados artículos de la Ley Hipotecaria, en lo que aquí nos interesa, se introdujo en el artículo 21 el apartado número 2, 2. Las escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, deberán expresar, además de las circunstancias previstas en el párrafo anterior, la identificación de los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862. ; y el apartado 3 en el artículo 254, 3. No se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, si el fedatario público hubiere hecho constar en la Escritura la negativa de los comparecientes a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados.
La DGRN, en su resolución de 18 de mayo de 2007 afirmó expresamente la competencia del Registrador en esta materia, de forma que, más allá de los supuestos en que el Notario ha hecho constar la negativa a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados, aquél deberá comprobar que el documento contiene una identificación completa de los medios de pago empleados, en los términos exigidos por el artículo 24 de la Ley del Notariado y su desarrollo reglamentario, debiendo examinar y, en su caso, suspender la inscripción cuando en dicha identificación se haya incurrido en alguna omisión . El argumento consiste en que si el apartado 2 del artículo 21 de la Ley Hipotecaria (añadido por la Ley 26/1996 de fraude fiscal) ha impuesto como obligatorio la expresión en los documentos inscribibles, además de las circunstancias previstas en el número anterior, de la identificación de los medio de pago empleados por las partes en los términos del artículo 24 de la Ley del Notariado, la consecuencia de omitir cualquiera de estas circunstancias es la del que el título ha de considerarse incompleto y, como tal, no susceptible de inscripción. Posteriormente, en sendas resoluciones de 2 de junio de 2009, el centro directivo señala que la Ley ha querido que la efectividad de sus prescripciones quede garantizada al fijarse como requisito necesario para la inscripción en el Registro de la Propiedad de tales escrituras (cfr. E.M. de la Ley 36/2006). De manera similar ocurre con el cierre registral por falta de acreditación del pago de los impuestos. Este fin se compadece mal con interpretaciones que reduzcan las facultades de control que en este ámbito desarrollan los registradores. Por ello, frente a una interpretación literal del artículo 254.3 de la L.H. que entiende que se cierra el Registro únicamente cuando el notario ha hecho constar en la escritura la negativa de los comparecientes a identificar, en todo o en parte, los medios de pago, señala que la actuación del Registrador no se limita sólo a los casos en que medie tal negativa. Así se señala que Si no fuera así existiría una contradicción entre el artículo 254.3 L.H. y los artículos 21 y 22 L.H. Y tal contradicción no existe porque el artículo 254.3 no restringe las consecuencias de suspensión de la inscripción que resultan de los artículos 21 y 22, sino que se refiere de forma distinta a los mismos supuestos de hecho , o si se quiere existen dos supuestos distintos de cierre registral, el del artículo 21 -identificación incompleta- y el del 254-3 -negativa a la identificación- . Se dice, además, en estas resoluciones que En caso de que el notario por error o inadvertencia no haya hecho constar expresamente tal advertencia en la escritura, tal omisión no debe impedir la actuación calificatoria del Registrador, pues ello produciría el absurdo de extender las consecuencias de dicho error al ámbito registral .
Pues bien, dentro de este contexto, documentándose en la escritura una dación en pago de deuda derivada de aportaciones efectuadas mediante distintas entregas entre el día 17 de julio de 2007 y 8 de octubre de 2010 debe identificarse los medios por los que tales aportaciones se realizaron con las exigencias de identificación que resultan del artículo 24 Ley del Notariado y 177 del Reglamento Notarial, según redacción que resulta del Real Decreto 1/2010, en vigor desde el 20 de enero. Esto es, para que se entiendan suficientemente identificados los medios de pago debe constar en la escritura por soporte documental o por manifestación los elementos esenciales que son:
Si el medio de pago fuera CHEQUE será suficiente que conste librador y librado, beneficiario, si es nominativo, fecha e importe.
Si es TRANSFERENCIA se entenderá suficientemente identificada, aunque no se aporten los códigos de las cuentas de cargo y abono, siempre que conste el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria.
En caso de pagos en METÁLICO, deberán constar en la escritura por manifestación los importes recibidos.
Es cierto que tales aportaciones previas no son objeto de inscripción en el Registro, y que, en principio, pueden considerarse ajenas al contrato de dación en pago que es lo que, en su caso, se inscribiría en el Registro, por lo que quedaría al margen de la calificación registral. No obstante, dado su carácter de causa directa e inmediata con el negocio documentado y su constancia en el propio título aportado como antecedente necesario del mismo, hace que no pueda el Registrador prescindir en absoluto de su examen, so pena de desvirtuar su propia función y dar acogida a un documento en contra de las previsiones de la Ley 36/2006. Piénsese en lo fácil que quedaría burlado el texto y el espíritu de la ley si cualquier contrato traslativo de la propiedad en que mediara precio se sustituyera por una dación en pago, precedida de una entrega de metálico cuya obligación de devolución quedara inmediatamente extinguida a continuación como consecuencia de aquélla. Así lo ha señalado también la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 28 de enero de 1999 (B.O.E. 3-3-99), en aquellos supuestos, como el presente, en que la transmisión previa de créditos consta en el mismo título en que se formaliza la cesión de bienes en pago, no puede el Registrador prescindir en absoluto de su examen, so pena de desvirtuar su propia función, dando acogida en los libros del Registro a actos que a su juicio están viciados, dejando bajo la salvaguardia de los Tribunales los asientos practicados y amparados por la presunción legal de existencia validez de los derechos inscritos (cfr. Artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria).
Esta interpretación, respetuosa con el espíritu y finalidad de la ley, viene avalada, además, por la Resolución DGRN de 9 de julio de 2009 (B.O.E. número 213, de 3 de septiembre de 2009) que extiende la identificación de los medios de pago al IVA, aún cuando propiamente no formen parte del precio mismo, sobre la base que tal solución viene a ratificar la propia finalidad preventiva del fraude fiscal a que responde la Ley 36/2006, finalidad que quedará más ampliamente cubierta con esta solución que con su contraria, debiendo, pues, ratificarse en cuanto a este extremo la calificación del Registrador .
Por todos estos argumentos se entendió por los presentes que debía procederse a suspender la inscripción por no identificarse los medios de pago en los términos previstos en los artículos 21 Ley Notariado y 177 del Reglamento Notarial, en relación con los artículos 21, 22 y 254.3 de la Ley Hipotecaria.
Pero es que, además, como ha escrito Ángel Valero Fernández-Reyes en otro número de estos Cuadernos " De la dicción de estos preceptos se desprende que la constancia de los medios de pago es exigible en los actos o contratos de trascendencia real relativos a bienes inmuebles, de carácter oneroso y en que, además, la contraprestación consistiere en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente. En definitiva, será aplicable, como regla general, a todos aquellos supuestos inscribibles en que se documente un tráfico de dinero. Respecto de la expresión precio del inciso segundo del artículo 24 de la Ley del Notariado y del artículo 177 del Reglamento Notarial, no debe la misma entenderse en sentido estricto, sino como toda contraprestación en dinero, pues esa es la dicción literal de la Ley Hipotecaria, que es la que nosotros debemos aplicar, y porque con un pago dinerario que no sea precio en sentido técnico, también puede cometerse fraude fiscal o lograr un blanqueo de dinero. Lo contrario sería restringir la noción de contraprestación a un mero intercambio entre bienes o derechos y dinero, en el sentido de buscar la equivalencia entre el pago y el valor del bien o derecho adquirido, lo que limitaría su ámbito al fraude en los impuestos indirectos (IVA o ITP), cuando la finalidad de la Ley es la lucha contra el fraude fiscal en todas sus facetas. Por último indicar, que aunque el IVA no forma parte del precio o contraprestación del negocio, entiendo que deberá identificarse también el medio de pago utilizado para su satisfacción, si en la escritura se declara el pago de la cuota por el adquirente al transmitente, dado que dicho pago supone un desplazamiento dinerario. La ley, en definitiva, exige la constancia no sólo del precio en sentido estricto, sino de cualquier contraprestación dineraria que traiga su origen y se refleje en el negocio que se inscribe. Respecto de los impuestos de transmisiones y sucesiones, dado que su pago no se refleja en la escritura, tampoco será necesario que se identifique el medio de pago. L a expresión legal, como requisito de sujeción, de que la contraprestación consistiere en todo o en parte en dinero , nos lleva a entender incluidos en la necesidad de identificar los medios de pago a los siguientes actos y contratos: 1.- La permuta con entrega de parte del valor en dinero y la dación en pago de deuda si existe diferencia en metálico, pues reúnen todos los requisitos legales antes expuestos de transmisión del dominio, onerosidad y pago de precio.