RESOLUCIÓN DE 04-11-2010 (BOE: 30-12-2010). Hipoteca: Constitución
Registro: Estepona número 2
Hipoteca: Constitución: Alcance de la calificación registral de cláusulas financieras
Hipoteca: Hipoteca inversa: La responsabilidad por intereses puede sumarse a la del capital
Hipoteca: Hipoteca por cuenta corriente: La responsabilidad por intereses puede sumarse a la del capital
Hipoteca: Hipoteca inversa: No le afecta el tope de intereses, aun cuando no se hubiera pactado expresamente
Hipoteca: Hipoteca inversa: No pueden inscribirse las prohibiciones de disponer
Hipoteca: Hipoteca inversa: No pueden inscribirse las prohibiciones de arrendamientos sujetos a purga
Hipoteca: Hipoteca inversa: Puede pactarse el procedimiento extrajudicial aunque el importe exigible no esté aún determinado
Mediante escritura se formaliza un crédito en cuenta corriente hasta un determinado límite, garantizando el saldo resultante al cierre de la cuenta con hipoteca de máximo, en su modalidad de hipoteca inversa.
El Registrador deniega la inscripción.
La DG estima el recurso parcialmente, confirmando también en parte la nota de calificación, pronunciándose sobre diversas cuestiones, de las que aquí nos interesan las siguientes:
En primer lugar, las "cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras" a las que se refiere el párrafo segundo del citado artículo 12 han de inscribirse en el Registro de la Propiedad, siempre y cuando el Registrador haya calificado favorablemente aquellas otras que, por configurar el contenido del derecho de hipoteca, tienen trascendencia real.
No resulta admisible interpretar el artículo 12 de la Ley Hipotecaria de forma aislada sino sólo mediante su necesaria coordinación con otras normas que operan en relación con el mismo mercado de productos financieros y que se orientan hacia fines de política legislativa distintos de los referidos. De este modo, los objetivos perseguidos con la redacción dada al artículo 12 de la Ley Hipotecaria tras la reforma introducida por la Ley 41/2007 deben ser ponderados, en primer lugar, con los principios que inspiran la normativa de protección de los consumidores y usuarios, con carácter general y, singularmente, con la legislación destinada a su defensa en el ámbito concreto del mercado hipotecario, principios que aparecen perfectamente identificados en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que dentro de su ámbito material de aplicación, desarrolla un conjunto de normas cuya ratio es garantizar la transparencia del mercado hipotecario, incrementar la información precontractual y proteger a los usuarios y consumidores de productos financieros ofertados en dicho mercado. Así, en su artículo 18.1 reafirma el control de legalidad de Notarios y Registradores al señalar que En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los Notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley. Del mismo modo, los Registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley 41/2007 .
En definitiva, sólo una interpretación de los objetivos específicos del artículo 12 de la Ley Hipotecaria coordinada y ponderada con la normativa de protección de consumidores, unida a la posibilidad de apertura de la ejecución real hipotecaria con base en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria y a los imperativos demandados por el ordenamiento comunitario, permiten definir el ámbito de la función calificadora del Registrador respecto de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado a la que se refiere el párrafo segundo del reiterado artículo 12 de la Ley Hipotecaria. Y el resultado necesario de tal interpretación impide asumir la exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, aunque sí una modalización en cuanto a su extensión. De este modo, dentro de los límites inherentes a la actividad registral, el Registrador podrá realizar una mínima actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el Registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto. Ello supone que la función calificadora se limitará exclusivamente a la mera subsunción automática del supuesto de hecho en una prohibición específicamente determinada en términos claros y concretos. Dicho de otro modo, el control sobre dichas cláusulas deberá limitarse a las que estén afectadas de una causa directa de nulidad apreciable objetivamente (porque así resulte claramente de una norma que la exprese), sin que puedan entrar en el análisis de aquellas otras que, por tratarse de conceptos jurídicos indeterminados o que puedan ser incluidos en el ámbito de la incertidumbre sobre el carácter abusivo (p. ej., basado en el principio general de la buena fe o el desequilibrio de derechos y obligaciones), sólo podrán ser declaradas abusivas en virtud de una decisión judicial.
En segundo lugar, no existe contradicción entre la estipulación primera en la que se concede al acreditado un crédito en cuenta corriente hasta el límite de 125.798 Euros, sin que puedan efectuarse nuevas disposiciones del crédito o saldo, y la estipulación vigésimoprimera en la que se garantiza con hipoteca el saldo de 365.220 euros, en la que se van cargando intereses, comisiones y gastos. No existe contradicción con el régimen jurídico de la hipoteca en garantía de cuenta corriente, pues existe disponibilidad a favor del deudor, lo que ocurre es que se ha agotado, en virtud de la disponibilidad inicial, la totalidad del límite disponible por razón de capital, siendo el resto hasta el límite de la cifra de responsabilidad hipotecaria la parte del saldo garantizado correspondiente a las partidas de cargo de los intereses, comisiones y demás gastos garantizados.
La conclusión anterior no se ve desvirtuada por la doctrina de este Centro Directivo en relación con el denominado pacto de anatocismo, por el que las partes estipulan que los intereses vencidos y no satisfechos se acumulen al capital para seguir produciendo los intereses pactados (cfr. Resoluciones de 20 de mayo de 1987, 30 de enero y 2 de febrero de 1998), doctrina citada por el Registrador en apoyo de su calificación
Y en cuanto a los límites de la actuación del pacto de anatocismo en el ámbito hipotecario, como ya advirtiera la Resolución de 19 de marzo de 2008, los límites del artículo 114 de la Ley Hipotecaria en cuanto a los intereses que se pueden pactar en perjuicio de terceros, tiene precisamente en el ámbito de la hipoteca inversa la excepción prevista actualmente en el apartado 6 de la disposición adicional Primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, a que nos referimos en el siguiente fundamento jurídico. A ello hay que añadir otra especialidad sobre esta materia en relación con las hipotecas en garantía de crédito en cuenta corriente, en cuanto a su ámbito objetivo en relación con los intereses, pues, como ha señalado la doctrina más autorizada, en rigor tras cada vencimiento no hay intereses exigibles con independencia sino que, de acuerdo con lo pactado, sólo son objeto de anotación como una partida de cargo más de la cuenta corriente.
En tercer lugar, las cláusulas de la escritura en las que se prohíbe al deudor vender la finca, gravarla, o arrendarla, -punto 3 del Hecho II de la nota de calificación- y la previsión del vencimiento anticipado en estos casos -apartado 7 del Hecho II de la nota de calificación-, procede confirmar la nota del Registrador.
En efecto, estos pactos infringen normas imperativas como los artículos 27 ("Las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el artículo anterior, no tendrán acceso al Registro...") y 107 n.º 3 de la Ley Hipotecaria ("Podrán también hipotecarse: ... n.º 3 los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén con el pacto de no volverlos a hipotecar.")
Estos mismos criterios los ha confirmado el Tribunal Supremo (Sala Primera) en su Sentencia de 16 de diciembre de 2009.
Se admite dicho pacto, como supuesto de excepción, en el caso precisamente de la hipoteca inversa -vid. disposición adicional Primera, número 5- (en atención al carácter "in tuitu personae" de esta hipoteca), se limita al supuesto de la transmisión -sin extenderse a la constitución de gravámenes o derechos reales limitados- y condicionado a que se conceda al deudor la facultad de "sustituir la garantía de manera suficiente", en aplicación de la norma imperativa contenida en el artículo 1129 n.º 3 del Código Civil, lo que ratifica la ilegalidad, y consiguiente rechazo registral, del pacto si no consta la indicada salvedad, como sucede en el presente caso.
En cuarto lugar,la cláusula que estableciese la absoluta prohibición de arrendar no sólo no es inscribible sino que no es válida.
Finalmente, es doctrina reiterada de este Centro Directivo que aún en estos casos de indeterminación inicial de la cantidad cabe admitir el pacto de ejecución extrajudicial en la medida en que el acreedor podrá dotarse en su momento de una titulación adecuada para fundamentar la ejecución (Resoluciones de 2 y 3 de septiembre de 2005).