LA NOVACIÓN MODIFICATIVA DE LA HIPOTECA*. Por Ángel Valero Fernández-Reyes.
SUMARIO:
2.-La novación de las obligaciones en el Código Civil.
3.-Repercusión de la novación del préstamo hipotecario en la hipoteca:
4.1- Tesis negacionista de la recarga.
4.2.- Tesis literalista que no vincula la excepción con la existencia de una ampliación del capital.
4.3.- Tesis finalista o monista.
4.4.- Tesis circular que vincula la excepción con la existencia de una ampliación del capital.
5.- Análisis de la tesis que se defiende:
5.1.- Naturaleza de la recarga de la hipoteca o de la hipoteca recargable.
5.2.- Los supuestos legales de alteración o pérdida del rango registral de la hipoteca inscrita.
5.3.- Efectos de la recarga de la hipoteca.
5.4.- La aceptación de los titulares de derechos inscritos posteriores.
5.5.- Otras cuestiones jurídicas asociadas a la recarga de la hipoteca.
5.5.1.- Otros supuestos de pérdida del rango.
5.5.2.- El aumento y disminución de la posible recarga.
5.5.3.- La transformación de las hipotecas anteriores a la reforma.
5.5.4.- La renuncia del deudor-hipotecante.
5.5.5.- La posible subrogación por el deudor a un tercero.
El objeto de esta ponencia es exponer, brevemente, las distintas posturas existentes acerca de la interpretación de uno de los artículos más oscuros, por su deficiente y confusa redacción, que hoy existen en materia de hipotecas, cual es el párrafo 3º del artículo 4 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su redacción dada por la Ley 41/2007, párrafo encuadrado dentro de la regulación de la novación modificativa de los préstamos hipotecarios y que ha llevado a un sector doctrinal a considerar que con el mismo se ha introducido en el derecho español la denominada hipoteca recargable.
Son tales las dificultades que suscita su dicción que, pasados casi tres años desde su vigencia, todavía no ha sido utilizado en su aspecto principal de aumento del capital, por el temor de las entidades de crédito a que los tribunales consideren que las nuevas concesiones de capital implican, existiendo terceros titulares registrales, una pérdida de rango de la hipoteca inscrita.
Es indudable que la Ley 41/2007 tiene como una de sus finalidades fundamentales, según se manifiesta en el propio preámbulo, en avanzar y flexibilizar el régimen jurídico de las hipotecas, con requisitos y figuras que acojan las nuevas demandas , para solucionar, en lo que aquí nos interesa, los problemas de refinanciación con que se enfrentan los ciudadanos y las entidades financieras, facilitando la reestructuración de las deudas, ajustándolas a las necesidades de las familias, sin necesidad de cancelar la hipoteca y de constituir otra nueva. Y en aras a la consecución de ese objetivo, se da nueva redacción al citado artículo 4 de la Ley 2/1994, que pasa a regular en su párrafo 2º el aspecto sustantivo o civil de la modificación de los préstamos hipotecarios y, en su párrafo 3º, el aspecto registral o rango derivado de dicha novación.
Pero el alcance real de esa flexibilización es lo que no ha quedado claro. Así, en primer lugar, se establece, en la nueva redacción del párrafo 2º del artículo 4 de la Ley 2/1994, que Cuando el prestamista sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta Ley, las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes: i) la ampliación o reducción de capital; ii) la alteración del plazo; iii)las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente; iv)el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo; v) la prestación o modificación de las garantías personales , lo que no añade nada respecto de la situación anterior, pues sin dicha manifestación legal, desde siempre y cualquiera que sea su titular activo, las modificaciones de préstamos hipotecarios se han podido referir a esas y a otras circunstancias . ¿Quiere ello decir que los préstamos hipotecarios otorgados por particulares o por otras entidades no pueden ser objeto de ese tipo de modificación?, indudablemente no.
Y, a continuación, en el párrafo 3º del indicado artículo, establece, a efectos registrales, una regla general: Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita ; para a continuación disponer que excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación , no dejando claro cuáles son los supuesto de novación de los préstamos hipotecarios en que no se aplica la regla general del mantenimiento del rango de la hipoteca y cuáles son los exactos efectos respecto de la relación jurídica anterior .
El Preámbulo de la Ley 41/2007 no nos ayuda nada en esta labor interpretativa, pues al tratar de la reforma que se acomete en este ámbito incurre, a mi juicio, en un doble error. Así, en lo que nos interesa dice el indicado preámbulo que la novación del préstamo hipotecario en beneficio del deudor se ve dificultada por la interpretación restrictiva que del concepto de novación modificativa hacía la Ley 2 /1994 de 30 de marzo de subrogación y novación de préstamos hipotecarios y que Lo que ahora se adopta es una interpretación más amplia de cuando existe novación modificativa, de manera que se considera que existe mera modificación y no extinción de la relación jurídica y constitución de una nueva en los siguientes supuestos : ampliación o reducción de capital, la prestación o modificación de garantías personales, alteración de las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente, alteración del plazo, del método o sistema de amortización y de cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo .
Pues bien, en primer lugar, la Ley 2/1994 ni tenía ni dejaba de tener una interpretación restrictiva acerca del concepto de novación modificativa , el cual era regulado por el Código Civil y por la Ley Hipotecaria, sino que se limitaba a establecer aquellos supuestos en que la novación modificativa gozaba de beneficios fiscales y arancelarios.
Y, en segundo lugar, el preámbulo parte de la creencia de que en la situación anterior a su entrada en vigor de la Ley, al menos la ampliación del capital de la obligación garantizada, implicaba la extinción de la relación jurídica y la constitución de una nueva , cuando, como se verá, la DGRN venía considerando, al contrario, a todos esos supuestos de modificación del préstamo hipotecario como productores de novación meramente modificativa y únicamente en el supuesto de ampliación del capital consideraba que el efecto propio, existiendo terceros, consistía en el mantenimiento de la hipoteca primitiva -no su extinción- y la constitución de una segunda por el importe ampliado .
Se hace necesario, por tanto, antes de estudiar el alcance de la reforma y sus posibles interpretaciones, analizar brevemente cuál es la naturaleza civil de la novación del préstamo garantizado con hipoteca, así como los efectos que la misma producía, antes de la reforma de 2007, en la hipoteca que lo garantiza.
2.- La novación de las obligaciones en el Código Civil.
Es evidente que las partes poseen el poder de modificar la relación obligatoria en virtud del principio de la autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil), pero la cuestión consiste en precisar si esa novación constituye una extinción de la relación jurídica preexistente y la constitución de una nueva o una mera modificación de la misma.
El Código Civil en su artículo 1156 considera la novación como causa de extinción de la relación obligatoria y, además, la regula dentro del capítulo dedicado a la extinción de las obligaciones, lo que parecería indicar que recoge la definición clásica de la novación como la extinción de una obligación mediante la creación de una nueva destinada a reemplazarla.
Sin embargo, el artículo 1203 señala que la obligación puede modificarse, además de por la sustitución de la persona del deudor o del acreedor, por la variación de su objeto o condiciones principales , lo que implicaría una mera modificación; posibilidad que ratifica el artículo 1207 del que se deduce por la utilización de la expresión cuando , que la novación puede producir o no la extinción de la obligación principal.
Para saber cuando existe una novación extintiva hay que acudir al artículo 1204 que dice para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declara expresamente , o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles , en otras palabras, es la autonomía de la voluntad la que, como regla general, determina cuando la novación es extintiva o meramente modificativa.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo el parecer mayoritario de la doctrina, ha consagrado la existencia de una novación simplemente modificativa en los casos de la alteración del plazo, la rebaja en los tipos de interés o la reforma de las formas de pago (STS 29 de abril de 1947, 26 de enero de 1961, 5 de marzo de 1978, 29 de enero de 1982, 23 de julio de 1991 y 10 de junio de 2003, entre otras).
Respecto de la alteración del plazo, existen, sin embargo, algunos autores que ponen en duda que tenga lugar una mera modificación, apoyándose en el artículo 1851 CC según el cual la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador - o del hipotecante no deudor añadimos- extingue la fianza -o la hipoteca- . Luego volveremos sobre esta cuestión, baste aquí decir que, en todo caso, la falta de este consentimiento no afecta en nada a la obligación ni a la modificación efectuada.
En cuanto al aumento o reducción del capital, es también postura general de los civilistas que, las meras alteraciones en el quantum , no suponen una extinción sino una mera modificación de la obligación preexistente, a pesar de que aparentemente se trataría de una nueva obligación que se fusiona o yuxtapone con la anterior.
Sólo el cambio del objeto -finca- en el ámbito de los derechos reales (resolución DGRN de 20 de octubre de 1983) o la sustitución de una obligación por otra de distinta naturaleza (STS de 11 de abril de 1961), constituyen per se novación extintiva.
Pues bien, en la novación modificativa, como se infiere a sensu contrario del artículo 1207, subsistirán las obligaciones accesorias, entre ellas la hipoteca, fianza, etc; ahora bien, cuando la modificación amplia el contenido de la obligación, haciéndola más gravosa, tal modificación, según la doctrina mayoritaria, no afectará al fiador o al hipotecante de deuda ajena, mas que cuando preste su consentimiento, porque en virtud de un pacto en que no participó, no se pueden crear a su cargo nuevas obligaciones, ampliando el contenido de las que recaían sobre él.
Llegados a este punto, la cuestión que nos interesa es saber qué efectos tiene la novación meramente modificativa del préstamo garantizado con hipoteca sobre los terceros que hayan inscritos sus derechos antes de la modificación del mismo, y la repercusión que tengan esos efectos en el derecho real de hipoteca; para lo cuyo estudio distinguiremos entre la situación existente antes de la Ley 41/2007 y la surgida tras la misma.
3.- Repercusión de la novación del préstamo hipotecario en la hipoteca antes de la ley 41/2007. La postura de la DGRN.
3.1.-Posiciones doctrinales. Para comprender cuáles pueden ser las repercusiones de la novación, ya sea extintiva o modificativa, del préstamo hipotecario sobre el derecho real de hipoteca, debe partirse de que la configuración del sistema español de derechos reales se asienta sobre los principios de causalidad y accesoriedad o relación de dependencia entre la hipoteca y la obligación garantizada.
La accesoriedad y causalidad de la hipoteca significa que la misma debe constituirse en garantía de una obligación -hoy incluso varias según el artículo 153 bis LH- determinada más o menos precisamente, presente o futura, a fin de asegurar al acreedor su cumplimiento (artículo 1857-1 del Código Civil), y que no puede, en consecuencia, configurarse como la afección de todo o parte del valor de cambio del bien gravado en favor de un determinado sujeto que de este modo obtendría una cobertura genérica que podría aplicar a cualesquiera créditos que ostente ó pueda ostentar en el futuro contra el constituyente, dentro del límite cuantitativo de la afección pretendida (reserva de rango o hipoteca de propietario).
Pues bien, como consecuencia de esta accesoriedad, en principio, la hipoteca debe seguir el mismo régimen que el préstamo garantizado y, por tanto, si éste experimenta una novación modificativa por ampliación del capital, alteración del plazo, tipo de interés, etc; también debería la hipoteca experimentar una novación meramente modificativa.
Y ello, de hecho, es así en el caso de no existir terceros registrales posteriores a la hipoteca primitiva y anteriores a la escritura de la ampliación, en cuyo caso, es perfectamente admisible que las partes modifiquen un crédito mediante la ampliación de su importe, siendo el resultado de la operación el mismo y único crédito, siempre que su voluntad sea manifiesta en el sentido de no pretender el nacimiento de un crédito nuevo, y también que el derecho real de hipoteca se conserve sin alteración del rango, modificando su contenido al pasar a garantizar el importe ampliado del préstamo. El principio de accesoriedad, como bien se ve, no es para ello un obstáculo sino, al contrario, su fuente generatriz.
Pero dada la eficacia erga omnes de los asientos registrales, en caso de existir terceros registrales posteriores a la hipoteca primitiva, no es posible la novación meramente modificativa del derecho real de hipoteca porque la ampliación de la hipoteca, como todos los derechos reales no inscritos en general, no perjudican, en ningún caso, a los derechos inscritos con anterioridad por terceros (artículos 32, 115 y 144 de la Ley Hipotecaria ).
Significará esto que la hipoteca inscrita primitiva sufre una novación extintiva por efecto de esa protección de los terceros, extinguiéndose la misma y constituyéndose una nueva por la acumulación del antiguo préstamo y del nuevo, con pérdida del rango por el total, ganándolo la inscripción del tercero que se antepone; o cabe otra solución jurídica.
Algunos autores 1 consideran que la novación de la hipoteca será también meramente modificativa, siempre que el importe del nuevo préstamo no exceda de la cantidad amortizada porque entienden que la hipoteca supone, frente a terceros, la reserva de un derecho de realización de valor por un importe y plazos determinados, que seguirá garantizando, hasta la misma suma que lo hacía, la relación de préstamo después de su ampliación modificativa.
Para otros autores 2 , sin embargo, lo que existe es una novación extintiva de la hipoteca, por entender que el contrato llamado de ampliación no estructura las obligaciones existentes -antigua y nueva- como dos obligaciones distintas que puedan y deban ser objeto de dos hipotecas independientes, sino que pretende subsumir la nueva entrega de capital dentro de la primera relación obligatoria que estaba perfectamente constituida, lo que implicaría, según los mismos, una novación extintiva porque, primero, dicho nuevo crédito único y uniforme no se puede imponer a terceros y, segundo, en el sistema registral español ni puede tolerarse una hipoteca con dos rangos, ni puede tolerase que un mismo crédito quede garantizado con dos hipotecas. La conclusión es que, una vez pactada la ampliación del préstamo hipotecario, debe cancelarse la hipoteca primitiva y constituirse una nueva hipoteca por el importe total del nuevo crédito resultante de la acumulación del nuevo al preexistente que tendría peor rango que la del tercero intermedio, o, alternativamente la constitución de una hipoteca independiente en garantía de la nueva obligación si esa fuera la rectificación efectuada por las partes.
3.2.-La postura de la DGRN. Por su parte la DGRN, en diversas resoluciones de 26 de mayo de 2001, 17 de enero de 2002, 30 de abril de 2002 y 8 de junio de 2002 bastante criticadas, aun admitiendo la posibilidad de concesión de nuevo capital que se garantice con la misma hipoteca, ha venido negando que esta situación pueda perjudicar a terceros y, en consecuencia, ha rechazado la tesis de la novación meramente modificativa del derecho real de hipoteca. Pero tampoco se ha adherido a las tesis de la novación extintiva y, al menos en cuanto al rango registral, realiza una equiparación de la ampliación de capital a la constitución de una nueva hipoteca. Es decir, adopta una solución intermedia entre la mera novación modificativa de la hipoteca y la radical novación extintiva de la misma .
Concretamente, la primera y la tercera de las citadas resoluciones señalan que, existiendo terceros, no cabe extender una hipoteca a posibles ampliaciones del capital originario, ni aunque por haberse reducido el importe de aquél quepa la ampliación dentro del límite de su responsabilidad, mediante una compensación de créditos.
Las dos restantes, no admiten la figura de la ampliación de hipoteca con adopción del mismo rango de la hipoteca inscrita, cualquiera que sea la cifra del capital ampliado, aunque señalan que se puede inscribir la ampliación siempre que se determine con precisión cuáles son las nuevas responsabilidades objeto de la garantía, siendo los efectos de tal inscripción los que se deriven legalmente de su propio objeto y rango, pues éste viene determinado por el artículo 24 de la Ley Hipotecaria y no por la voluntad de las partes. Es decir, que según la DGRN, frente a terceros, la responsabilidad que garantiza la hipoteca ampliada se descompone en dos fracciones, una, la preexistente, con el rango que le dé su fecha y en cuanto a las cantidades garantizadas y concepto por el que lo eran, y otra, la resultante de la ampliación, con eficacia limitada a partir de su inscripción y en cuanto a una nueva y distinta suma garantizada.
Las conclusiones de la DGRN, que nos pueden servir para entender debidamente el alcance de la reforma, dado que marcan la interpretación de las normas civiles e hipotecarias en lo que no hayan sido expresamente modificadas, pueden resumirse del modo siguiente: a) En el Derecho español no está permitida la hipoteca de propietario ni la reserva de rango ni la compensación de créditos. b) La ampliación del capital del préstamo, en el ámbito civil, no supone una extinción novatoria del mismo. c) Los terceros registrales posteriores a la hipoteca inscrita no pueden verse afectados por la ampliación del capital (artículos 144, 115 y 163 de la Ley Hipotecaria, así como el 219.2.º de su Reglamento). d) No es posible la existencia de una hipoteca con dos rangos: porque es conceptualmente imposible distinguir diferentes partes del derecho de hipoteca y menos una prioridad distinta para cada una de ellas. e) Existiendo terceros, se puede constituir una nueva hipoteca por el nuevo capital entregado, sin extinción ni perdida de rango de la hipoteca primitiva pues la ampliación de hipoteca ha de asimilarse a efectos prácticos a la constitución de una nueva y por tanto, la ejecución de esa carga intermedia determinará la cancelación de la llamada ampliación como hipoteca de rango posterior que es (art. 134 de la Ley Hipotecaria), pero no la de la hipoteca inicial.
Como se ve, la solución de la DGRN no es la de la existencia de una extinción de la relación jurídica previa y la constitución de una nueva ni de la alteración o perdida de rango de la hipoteca inscrita -novación extintiva-, sino el mantenimiento del rango de dicha hipoteca inscrita por la cifra de responsabilidad hipotecaria que conserva, y la constitución de una nueva hipoteca por el incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria experimentado.
Las entidades financieras no debían tener clara esta solución de la DGRN por lo que, dadas las enormes dudas jurídicas que flotarían sobre la operación resultante, incluida la propia conservación del rango de la hipoteca inscrita respecto del acreedor intermedio, solían condicionar suspensivamente -y lo siguen haciendo- la concesión de la ampliación del préstamo garantizado con hipoteca a la circunstancia de que en el Registro de la Propiedad no consten cargas inscritas con posterioridad a su primera hipoteca, solicitando expresamente, de concurrir dicho supuesto, la no inscripción de la ampliación, ante el riesgo de que la misma pueda implicar la extinción de la hipoteca primitiva.
4.- Posturas doctrinales acerca de la interpretación del artículo 4 párrafo 3º de la ley 2/1994 en su redacción de la ley 41/2007.
Como ya hemos indicado anteriormente, el párrafo 3º del artículo 4 de la Ley 2/1994, establece, a efectos registrales, la regla general de que las modificaciones de los préstamos hipotecarios recogidas en el párrafo anterior -fundamentalmente la alteración del interés, del plazo o del capital-, no suponen, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.
Pero dicho párrafo recoge igualmente una excepción a esa regla al disponer que excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos se hará constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores .
El problema consiste en determinar cuáles son los supuestos de novación de los préstamos hipotecarios en que no se aplica la regla general e implican, en consecuencia, una pérdida o alteración del rango de la hipoteca inscrita en caso de existir terceros titulares registrales de derechos inscritos y cuáles son los exactos efectos de la modificación respecto de la hipoteca preexistente.
Asociado con ese problema se discute si el citado artículo consagra la recarga de las hipotecas , entendida como la posibilidad de compensar las cantidades amortizadas del principal con los nuevos importes concedidos, siempre que la suma de éstos con el capital pendiente de amortización del préstamo primitivo no supere la cifra de capital inicialmente concedido, aunque existan acreedores intermedios y con el mantenimiento del rango de la hipoteca.
Las posturas existentes se pueden agrupar fundamentalmente en cuatro, y son las siguientes: a) La postura negacionista de la recarga que considera que la reforma sólo ha venido a confirmar legalmente las soluciones de la DGRN. b) La postura que no vincula la excepción con la existencia de una ampliación del capital y, en consecuencia, considera la existencia de dos supuestos de excepción, el del incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria y el de la ampliación del plazo del préstamo hipotecario, en todo caso. c) La postura que considera que sólo existe una excepción que es la que implica un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria. d) La postura que considera la existencia de dos supuestos 3 de excepción, el de ampliación de capital con incremento de la cifra de la responsabilidad hipotecaria y el de ampliación del capital con simultánea o sucesiva ampliación del plazo del préstamo hipotecaria; aunque, como luego veremos, su seguidores difieren en la determinación de los efectos que se derivan en la hipoteca inscrita.
4.1.- La tesis negacionista de recarga. Los partidarios de esta tesis -destacadamente Manuel Parga, Pedro Ávila, José Manuel García e inicialmente Fernando Canals y yo mismo-, entienden que el artículo citado no introduce la recarga hipotecaria en el derecho español, porque ésta, al ir contra las normas civiles e hipotecarias vigentes, hubiere requerido de una afirmación expresa e incuestionable que ni se contiene en el articulado ni en su exposición de motivos.
De admitirse la posibilidad de recarga de las hipotecas, dicen estos autores, por la Ley 41/2007 no se habría creado realmente una figura especial de hipoteca como se ha llevado a cabo con las denominadas hipotecas flotantes o inversas, sino que esta Ley habría aprovechado la modificación de la regulación de la novación de los préstamos hipotecarios , para alterar radicalmente la naturaleza de la hipoteca en el derecho español, transformándola de una hipoteca accesoria en una hipoteca de máximo.
Este carácter absoluto de la reforma, que implica la desaparición de la hipoteca de tráfico tal y como aparece configurada en el Código Civil, hubiera exigido el empleo de otra técnica legislativa, es decir, que debería haberse llevado a cabo no en una ley adjetiva como la Ley 2/1994, que sólo era una ley fiscal y desarrolladora del artículo 1211 del Código Civil, sino mediante modificación directa de la Ley Hipotecaria o en el Código Civil.
Llegan estos autores a la conclusión que la reforma lo único que ha pretendido es la mera elevación a la categoría de Ley de la comentada doctrina de la DGRN sobre las ampliaciones de préstamos hipotecarios, es decir, que frente a terceros, la responsabilidad que garantiza la hipoteca ampliada se descompone en dos fracciones, una, la preexistente, con la preferencia que le dé su fecha y en cuanto a las cantidades garantizadas y concepto por el que lo eran, y otra, la resultante de la ampliación, con eficacia limitada a partir de su inscripción y en cuanto a una nueva y distinta suma garantizada.
Y ello es así, dicen, porque la ampliación de capital implica siempre un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria por ese mismo importe, pues la determinación de cuándo tiene lugar una ampliación de la responsabilidad hipotecaria, a falta de su señalamiento en la reforma legal, ha de resolverse por las normas generales del Código Civil y la Ley Hipotecaria, las cuales, según ya tiene declarado la DGRN, conducen a esta interpretación porque en un sistema de accesoriedad, respecto de las hipotecas de tráfico,la cifra de responsabilidad hipotecaria se reduce por sí sola si se reduce el capital del préstamo.
De acuerdo con esta interpretación, para este sector doctrinal, el artículo 4-3 se refiere siempre al supuesto de ampliación del capital, la expresión ampliación del plazo sobra porque nada aporta y la expresión por ese incremento o ampliación es redundante y se esta refiriendo al incremento o ampliación del capital o de la responsabilidad que será idéntico siempre según esta tesis. Por tanto, la lectura del artículo sólo exigiría suprimir referencia al plazo y quedaría del siguiente tenor: Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria por este incremento o ampliación del capital .
Puede que esta interpretación sea excesivamente forzada y poca ajustada con la letra de la Ley, pero no es menos cierto que, en cualquier caso, la realidad es que es la interpretación que se está siguiendo en la práctica por las entidades bancarias y es objeto de inscripción en los Registros de la Propiedad sin ningún problema.
4.2.- La tesis denominada indebidamente literalista, que no vincula la excepción con la existencia de una ampliación del capital. Para esta tesis, -defendida entre otros por Ernesto Calmarza- existen dos supuestos de excepción de la regla general, el del aumento del capital con incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria y el de la ampliación del plazo del préstamo hipotecario, en todo caso.
Así, el texto estaría correctamente redactado con el añadido de una coma al final del primer párrafo y de la palabras responsabilidad y plazo en el lugar que se indica; de tal manera que el texto debería leerse: Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita , excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo , por este incremento de responsabilidad o ampliación de plazo . Es decir, que la palabra incremento se refiere a la exclusivamente a la responsabilidad hipotecaria y la expresión ampliación se refiere exclusivamente a los supuestos de plazo.
Respecto del primer supuesto, se admite la posibilidad de la recarga, es decir, se considera que en caso de aumento de capital se produce el mantenimiento del rango de la hipoteca inscrita por la cifra de responsabilidad hipotecaria en cuanto a la ampliación del capital que quepa dentro de la posible recarga, y la constitución de una nueva por el incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria experimentado por el nuevo capital que excede de la posible recarga.
En cuanto al efecto de perdida del rango de la hipoteca por la ampliación del plazo del préstamo, se ha dicho que tiene su fundamento en el artículo 1851 del Código Civil según el cual la prórroga del plazo concedida por el acreedor sin consentimiento del fiador, extingue la fianza , del que se extraería la conclusión de que la ampliación del plazo perjudica a los garantes y, por consiguiente, también a los terceros, lo que implicaría la perdida del rango de la hipoteca en todo supuesto de ampliación del plazo; pero, en realidad, no existe la identidad de razón entre ambos supuestos que haga posible esa aplicación analógica, pues el lugar del fiador correspondería al hipotecante no deudor, y el consentimiento de éste es necesario siempre.
Pero, en realidad, creo que dicho fundamento se encuentra en la concepción errónea de la hipoteca, como la reserva a favor del acreedor de un derecho de realización de valor por un importe y plazos determinados , frente a los terceros , concepción en la que se apoya, en parte, la posibilidad de la recarga y que implicaría que la misma sólo es posible si no su supera el plazo de la reserva de rango.
Respecto del estudio más detallado de la significación de la referencia a la ampliación del plazo del préstamo hipotecario en relación con el rango registral, nos remitimos a un epígrafe posterior.
4.3.- La tesis denominada indebidamente finalista o monista. Esta tesis, como la primera, considera que hay un único supuesto en que la modificación del préstamo hipotecario pierde rango registral, que es el supuesto de ampliación de capital y simultáneo incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria.
Pero a diferencia de la primera tesis, sí admite la existencia de la recarga, de tal manera que como en el primer supuesto de la tesis anterior, se produce el mantenimiento del rango de la hipoteca inscrita por la cifra de responsabilidad hipotecaria inscrita en cuanto a la ampliación del capital que quepa dentro de la posible recarga, y la constitución de una nueva por el incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria experimentado por el nuevo capital que excede de la posible recarga. Es decir, si el capital ampliado no excede de la parte del principal primitivo amortizado, no se produce una pérdida del rango registral de la hipoteca inscrita, al contrario que la primera tesis en que en todo caso la ampliación de capital provoca la constitución de una segunda hipoteca.
Así, el inciso inicial del apartado tercero del artículo 4 debería leerse así: Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria por este incremento o ampliación de responsabilidad . Es decir, se suprime la referencia a la ampliación del plazo del préstamo , que nada aporta y lleva a confusión, y se incluye al final del párrafo la expresión de responsabilidad después de las palabras incremento y ampliación que se consideran sinónimas.
Para esta tesis el simple aumento del plazo no implicará, por sí solo, una pérdida del rango registral hipoteca, sino únicamente cuando vaya acompañada de un incremento de la responsabilidad hipotecaria; pero ello, en realidad no aporta nada nuevo al supuesto anterior, pues ya se encuentra incluido en el mismo, por lo que, como en la primera tesis, es criticable que se prescinda del tenor literal del precepto y no busque conciliar sus términos.
4.4.- Tesis que vincula la excepción con la existencia de una ampliación del capital. Es la tesis mayoritaria -Jesús Sieira, Basilio Aguirre, Fernando Canals- que alguno de sus defensores denomina circular, y considera que son dos los supuestos en los que la modificación del préstamo hipotecario implica una pérdida del rango registral, primero el de incremento de la cifra de la responsabilidad hipotecaria por ampliación del capital por encima de la posible recarga, y el segundo, el de ampliación del plazo del préstamo hipotecario y simultánea o sucesiva ampliación del capital sin incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria.
Para esta tesis, el inciso inicial del apartado tercero del artículo 4 debería leerse así: Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita , excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento de responsabilidad o ampliación del capital . Es decir, se incluye al final del párrafo la expresión de responsabilidad y de capital después de las palabras incremento y ampliación por las razones que se expondrán en el apartado siguiente.
Esta es la tesis que considero acertada, ahora bien, donde discrepan sus distintos defensores es a la hora de determinar la naturaleza de la nueva hipoteca y los efectos concretos de esa alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita , lo que nos lleva a la necesidad de estudiar los fundamentos de la admisión de estos dos supuestos de excepción y las posibles interpretaciones de sus efectos.
5.- Análisis de la tesis que se defiende.
El mejor y más completo estudio sobre esta materia es el llevado a cabo por Fernando Canals 4 , con el que estoy básicamente de acuerdo, por lo que lo tomaré de modelo en esta exposición.
5.1.- Naturaleza de la recarga de la hipoteca o de la hipoteca recargable. Como acertadamente señala Fernando Canals, la recarga de la hipoteca, se configura legalmente como un supuesto de novación modificativa del préstamo hipotecario, que permite el mantenimiento del rango de la hipoteca en los supuestos de ampliación del capital, siempre que, existiendo terceros registrales, se respeten los límites legales.
De esa realidad extrae el autor, como resultado lógico, las siguientes conclusiones: que la hipoteca recargable es una hipoteca ordinaria y de tráfico, puesto que se constituye en garantía de un préstamo hipotecario perfectamente determinado, al que se ha modificado el régimen legal de las modificaciones, respecto del anteriormente vigente y que se ha expuesto al resumir la posición de la DGRN antes de la reforma de 2007.
Que la hipoteca recargable no es una hipoteca en garantía de obligación futura, porque la recarga no se encuentra garantizada ab initio por la hipoteca y, además, al contrario de lo que ocurre con éstas, las posibles ampliaciones del capital necesitan de estar inscritas para gozar de la garantía hipotecaria.
Que no existe una reserva de rango porque éste no se obtiene hasta la inscripción de la ampliación del capital, y que no es una hipoteca de máximo porque la obligación garantizada debe constar registralmente determinada en su existencia y cuantía, no procediendo respecto de ella una determinación extrarregistral.
Pero estas afirmaciones, o al menos en el carácter absoluto de las mismas, son ciertamente discutibles porque, en primer lugar, una cierta reserva de rango existe, en cuanto el rango de la garantía de la ampliación de capital, si se cumplen los requisitos de la recarga, no va a ser, existiendo terceros registrales, como en la tradicional hipoteca de tráfico, el resultante de la aplicación del principio de prioridad, sino el correspondiente a esa hipoteca anterior recargable que no lo pierde. Es decir, que al modo de las hipotecas de máximo en garantía de la apertura de una cuenta corriente de crédito, la hipoteca inscrita no pierde su rango por el hecho de asegurar obligaciones no existentes en el momento de su constitución, siquiera en este caso no exista inicialmente un derecho al nuevo capital por parte del prestatario.
Precisamente la consideración de que en estos supuestos existe una reserva de rango es lo que motivó que la DGRN rechazara en las resoluciones antes citadas la posibilidad de esta figura en la legislación anterior, y su falta de proclamación expresa por la Ley 41/2007 es el argumento en que se basan muchos autores para rechazar la recarga hipotecaria.
Igualmente, la nueva hipoteca se acerca a las consecuencias de las hipotecas de máximo, pues sus efectos se asemejan más a los de éstas, en que la responsabilidad hipotecaria actúa como una cifra máxima que posibilita la garantía de diversas obligaciones, según los requisitos de cada tipo de las mismas -en este caso sucesivas ampliaciones de capital o recargas-; que a los de la tradicional hipoteca de tráfico, que todavía es posible pactar por las partes, y que es la que garantiza una obligación ya existente y de cuantía determinada desde el principio y en que la responsabilidad hipotecaria no es un concepto jurídico distinto de la obligación garantizada, sino meramente la cuantificación de ésta y, en consecuencia, la misma se reduce por sí sola si se reduce el capital del préstamo.
En definitiva, hablar de una hipoteca de tráfico con un régimen diferente y en que la responsabilidad hipotecaria es un concepto distinto del préstamo inicialmente garantizado, de una nueva hipoteca de máximo en que es necesaria la constancia registral del nacimiento del crédito y de los criterios de su determinación, o de una categoría nueva de hipoteca de naturaleza mixta -que es por la que me inclino-, es una cuestión importante, en principio, a efectos de determinar qué normas de ejecución o de otro tipo son aplicables y cuáles no, pero, en último término, contraproducente, pues la integración de las normas registrales exige, en mi modesta opinión, la aplicación de aquéllas que se ajusten mejor a las especiales características o régimen de esta nueva hipoteca, sin la rigidez derivada de su encuadre en una u otra categoría hipotecaria.
5.2.- Los supuestos legales de alteración o pérdida del rango registral de la hipoteca inscrita. Según la tesis que defiendo, ya sostenida y defendida en diversos foros desde la publicación de la Ley, es necesario para que exista alteración de rango de la hipoteca -con el alcance que luego veremos-, que exista una ampliación de capital que implique o bien un incremento de la responsabilidad hipotecaria o bien la ampliación del plazo del préstamo hipotecario.
El primer supuesto, a salvo las consecuencias, no plantea problemas de interpretación, no obstante la primera de las teorías expuestas de rechazo de la recarga, pues si la ampliación de capital produjera siempre el incremento de la responsabilidad hipotecaria sobraría la referencia a la excepción; pero el segundo supuesto sí plantea más dudas, como se observa del conjunto de las interpretaciones expuestas, dudas derivadas de la confusa y deficiente redacción del párrafo de referencia.
Pero, considero que esta interpretación que defendemos es incuestionable, pues a la misma nos conducen, en realidad, a mi juicio, todos los criterios de interpretación normativa -literal, teleológico, sistemático, del contexto social y de los antecedentes y consecuencias legislativas-, ya consideremos los mismos individual o conjuntamente.
Así, del tenor literal de la norma se infiere que la simple ampliación del plazo del préstamo no produce la alteración del rango de la hipoteca inscrita porque ello supondría una tautología pues equivaldría hacer decir a la norma que la alteración del plazo del préstamo produce la alteración o perdida de rango de la hipoteca inscrita cuando implique la ampliación del plazo del préstamo por esa ampliación del plazo , lo que parece poco probable dada su grave incorrección semántica.
Además, si acudimos a la interpretación sistemática, la única modificación de los préstamos hipotecarios a que se refiere la Disposición transitoria única, es la ampliación del capital, que al establecer que " la ampliación de capital, sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita, en los términos previstos en el artículo 13, apartado 2, de la presente Ley, por el que se da nueva redacción al artículo 4 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley" , distingue dos modelos o regímenes hipotecarios distintos, el anterior y el posterior a la reforma, con base en esa ampliación de capital como elemento determinante.
En el mismo sentido, en las escrituras de subrogación en la hipoteca por otra entidad crediticia, tanto antes de la reforma como ahora, el nuevo acreedor pasa a ocupar el lugar del antiguo sin pérdida de rango de la hipoteca inscrita y, como es sabido, en las subrogaciones según el párrafo 1º del mismo artículo 4, sólo se permite modificar las condiciones del tipo de interés, la alteración del plazo del préstamo, o ambas , y ello, aunque existieran otras hipotecas o cargas posteriores, incluso a favor de las misma entidad de crédito agredida, lo que prueba que la ampliación del plazo del préstamo por sí misma no altera el rango hipotecario, pues si dicha ampliación es posible vía subrogación o enervación, con más razón lo será por la vía de la mera novación modificativa, que es precisamente el tratamiento civil de la ampliación del plazo del préstamo.
La reforma introducida en el artículo 2 de la Ley 2/1994, por la propia Ley 41/2007, al imponer la obligación de la entidad agresora de subrogarse en todas los préstamos hipotecarios de la misma entidad titular de aquél en que existe real interés, demuestra, sin lugar a dudas, que la subrogación tiene lugar sin pérdida de rango de la hipoteca objeto de la misma, pues en caso contrario, esta obligación sería superflua. Es decir, que esta obligación se impone por razones de rango hipotecario, para evitar que los cargas posteriores de la entidad agredida sean objeto de purga por la ejecución de la hipoteca anterior en que se haya subrogado otra entidad.
Por último, la prohibición contenida en el último del artículo 4-3 de la Ley 2/1994, de no ser posible la ampliación del capital con mantenimiento del rango de la hipoteca inscrita -recarga legal- cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente - de la deuda garantizada- en la ejecución de cargas posteriores , pone de manifiesto la vinculación de esa ampliación de capital a los posibles supuestos de excepción, pues es a esa ampliación a la que se atribuye virtualidad para perjudicar a terceros y se ve afectados por dicha nota que la impide.
Desde el punto de vista teleológico, también es difícil entender que la ampliación del plazo, por sí sola, produzca la pérdida de rango de la hipoteca, pues no parece defendible que el legislador, en el contexto social de la reforma que pretendía facilitar la concesión de la refinanciación y especialmente de la ampliación del plazo de pago de los préstamos, tuviere por finalidad empeorar las condiciones de los deudores para obtener la satisfacción de esas necesidades.
Este criterio, por lo demás, viene avalado tanto por sus antecedentes legislativos, pues el texto de uno de los borradores de anteproyecto, que se intentó rescatar en la reforma final, utilizaba la expresión : y cuando, aun sin haber excedido el importe inicial, se amplíe o se haya ampliado también el vencimiento de la deuda ; como por la normativa posterior, señaladamente por la disposición adicional 2ª del Real Decreto-ley 2/2008 de medidas de impulso a la actividad económica, que al establecer la exención fiscal y arancelaria durante dos años de las escrituras públicas que documentan únicamente la ampliación del plazo de los préstamos hipotecarios concedidos para la adquisición, construcción o rehabilitación de la vivienda habitual, parte necesariamente de la hipótesis de la no alteración del rango de la hipoteca inscrita en ese momento pues, en caso contrario, no habría entidad que se prestara a secundar ese propósito gubernamental de interés social.
Además, si el supuesto de mera ampliación del capital, que sí incrementa el riesgo de incumplimiento y, en consecuencia, de ejecución de la hipoteca preferente, parece claro, en la reforma de 2007, que no determina la necesidad de contar con el consentimiento de los acreedores posteriores, salvo cuando vaya acompañada de un aumento de la responsabilidad hipotecaria, tanto más absurdo es exigirlo cuando sólo se aumenta el plazo de pago que, como regla general, lejos de perjudicar a los titulares de derechos inscritos posteriores a la hipoteca modificada, realmente les beneficia -si no va asociado a una ampliación del capital-, en la medida que hace más improbable que se ejecute la hipoteca ante su impago y se purguen sus inscripciones.
Y es que, a efectos de la Ley, es indiferente si la ampliación del plazo del préstamo beneficia o perjudica a los terceros regístrales, simplemente se considera que el plazo es el período de tiempo en que es susceptible de admitirse la recarga. El plazo en la hipoteca recargable cumple así una función similar a la que desempeña en las hipotecas constituidas en garantía de cuentas corrientes de crédito y, respecto a las mismas el artículo 153 de la Ley Hipotecaria exige la determinación de su plazo de duración y de la prórroga o prórrogas posibles.
Así, no es lo mismo, la simple ampliación del plazo de una cuenta corriente en que se ha suprimido la posibilidad de nuevas disposiciones , que indudablemente no perjudica a los terceros porque sólo tiene como finalidad facilitar el pago de una deuda anterior; y la misma ampliación del plazo que vaya acompañada de la posibilidad de disponer hasta la totalidad del crédito convenido, que perjudica a terceros porque, en realidad, se trata de la concesión de un nuevo préstamo, a cuya garantía le sería de aplicación la inoponibilidad y eficacia erga omnes recogida en los artículos 32, 114 y 144 de la LH. Por ello la pérdida de rango de la hipoteca recargable se produce tanto si la ampliación del capital y del plazo son simultáneas o sucesivas, siempre que los mismos titulares regístrales de derechos posteriores existan en ambos momentos.
Por último, la admisión del criterio de que la excepción tiene lugar con la simple ampliación del plazo, produciría unos efectos respecto de la responsabilidad hipotecaria incompatibles con el sistema registral, porque es insostenible que una misma hipoteca pueda tener un rango hasta una fecha y otro a partir de la misma, ni se entiende qué parte de la responsabilidad garantizaría la hipoteca en cada plazo. Tampoco se puede interpretar que la misma hipoteca garantizará toda la cifra de la responsabilidad hipotecaria con mantenimiento del rango si el incumplimiento y ejecución se producen durante la vigencia del antiguo plazo, u otra cifra distinta con distinto rango si dichos hechos acaecen durante el período de la ampliación del plazo.
Es cierto que el hecho de que, en la práctica, lo habitual sea que la ampliación del capital lleve consigo la simultánea ampliación del plazo, limita la eficacia de la reforma legal, si se sigue este criterio; pero no debe olvidarse que con la recarga se está perjudicando los derechos de los terceros cuyo rango se va a ver pospuesto, por lo que la interpretación de las normas que derogan el fundamental principio de prioridad registral debe ser restrictiva.
5.3.- Efectos de la recarga de la hipoteca. El artículo 4-3 de la Ley 2/1994 sanciona con la alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita , a la ampliación del capital que exceda de los límites legales, pero en este ámbito se plantea la cuestión del alcance de esa expresión de la norma, y más concretamente si la misma implica que la propia hipoteca inscrita pierde el rango o si es la ampliación del capital -en todo o en parte- la que no gana el rango que la hipoteca ya tenía.
Existe la opinión generalizada, trasladando el anterior criterio de la DGRN -resoluciones de 26 de mayo de 2001, 17 de enero, 30 de abril y 8 de junio de 2002- y el régimen del artículo 115 de la Ley Hipotecaria la nueva regulación legal de la hipoteca, de que esa pérdida del rango no se produce respecto de la hipoteca inscrita, sino respecto de la modificación en ella realizada que exceda del límite legal, que ostentará un rango posterior al de los terceros titulares registrales de derechos, posteriores a la hipoteca inscrita de que se trate.
Este criterio se fundamenta en la expresión legal por este incremento o ampliación , es decir, que la pérdida de rango de la hipoteca inscrita se produciría en cuanto al incremento de la cifra de responsabilidad o la ampliación total del capital, operaciones que podrían ser inscritas si bien con rango posterior al de la carga intermedia existente.
Pero, como acertadamente señala Fernando Canals, el mantenimiento del rango de la hipoteca inscrita, existiendo terceros y si se sobrepasan los límites legales, requiere que las obligaciones antigua y nueva queden perfectamente definidas y diferenciadas y separadas sus respectivas garantías. Y ello es así, porque como consecuencia de la fusión de las obligaciones, no es posible la distinción entre las dos obligaciones y así, por ejemplo, las amortizaciones periódicas corresponderán normalmente a la única obligación resultante sin que se pueda distinguir la parte de cuota gravada por la hipoteca preexistente o por la nueva, o la ejecución será única respecto de la única deuda existente y por la totalidad de su importe y no procederán dos ejecuciones independientes una por cada hipoteca.
Parece ser, aunque una confusa redacción lo encubra que, la Ley 41/2007 ha venido a recoger el supuesto de hecho -la recarga- que las citadas resoluciones no admitieron, pero la solución legal dada, como indica Fernando Canals, no parece que sea la misma que aquéllas resoluciones diseñaron, porque la repetida frase alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita implica literalmente, no la constitución de una nueva hipoteca por la ampliación del capital -o exceso de la recarga- y el mantenimiento de la preexistente por las cantidades ya garantizadas -o aumentadas con la recarga posible-; sino más bien la posposición de la hipoteca inscrita que pierde o ve alterado su rango, y la constitución -más bien mera inscripción- de la misma hipoteca modificada, por el total importe de las obligaciones fusionadas y con rango posterior a los derecho inscritos intermedios.
Esta conclusión se infiere no sólo del texto del citado artículo 4-3, sino también de la disposición transitoria única que utiliza, como ya hemos señalado, la misma expresión y también del preámbulo de la Ley que, abundando en ese efecto, señala que las modificaciones de los préstamos hipotecarios, que no se ajustan a los límites legales señalados producen la extinción de la relación jurídica y constitución de una nueva , no la mera modificación de la primitiva hipoteca; aunque luego en realidad, como se ha expuesto, el efecto legal sea propiamente la pérdida de rango y no la extinción de la misma. Y es que la existencia de dos hipotecas que garantizan la misma obligación, aunque sea hasta una cuantía determinada cada una de ellas, implica la garantía por ambas de la misma obligación por entero, lo que es contrario a los principios hipotecarios de especialidad y de no solidaridad.
En otras palabras, las partes pueden optar, existiendo terceros y si se sobrepasan los límites legales, por fusionar las obligaciones nueva y antigua configurando una sola obligación, en cuyo caso la hipoteca inscrita perderá el rango registral; o diferenciar claramente el objeto de ambas garantías reales desdoblando las obligaciones, en cuyo caso sí se produciría el mantenimiento del rango de la hipoteca inscrita y la constitución de una nueva por el exceso de recarga o la ampliación del capital, y cada una de las hipotecas garantizará una obligación independiente y perfectamente identificada.
5.4.- La aceptación de los titulares de derechos inscritos posteriores. El párrafo 2º del número 3 del artículo 4 establece que En estos casos -cuando se produce perdida del rango- necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango , lo que parece lógico pues supone la aplicación de los principios generales del sistema registral sobre negociación del rango hipotecario y cuyo consentimiento la práctica demuestra que es más normal de lo que pudiera pensarse, pues el nuevo capital o la ampliación del plazo, como ya se ha manifestado, en ocasiones, lejos de perjudicar, favorece a dichos terceros, en cuanto permite pagarles o bien evitar la ejecución de la hipoteca anterior y, por tanto, la purga de sus derechos.
Cabe apuntar, en primer lugar, la cuestión de si será necesario un consentimiento expreso si el titular registral de la carga posterior es la misma entidad que efectúa la ampliación. En cuanto a este interrogante, entiendo, en contra del criterio de la DGRN -ver resolución de 11 de diciembre de 2008-, que no es necesario dicho consentimiento, pues al establecerse por la reforma -artículo 2 de la Ley 2/1994- la obligación de la entidad interesada de subrogación en todos los préstamos y créditos de la antigua entidad acreedora, nunca se dará el supuesto (salvo cesión expresa en que se pondrían de acuerdo) que pueda otra entidad ocupar por subrogación el lugar de otra entidad en la carga intermedia y, por tanto, nunca existirá perjuicio para ese titular registral .
Ahora bien, la cuestión principal, en este ámbito, es la de qué debe entenderse por titular de derechos inscritos con rango posterior . Pues bien, precisamente por la aplicación al supuesto concreto de esa normativa general hipotecaria, la ampliación de capital o la recarga no surtirán efecto respecto de terceros, en tanto no consten publicadas en el Registro de la Propiedad (artículos 32 y 144 de la LH).
Es decir, que no tendrán nunca la consideración de terceros, a estos efectos, los titulares de dominio posteriores a la hipoteca, porque su consentimiento será siempre necesario para la recarga, pero no por la aplicación del artículo 4-3 que estudiamos sino del principio de legitimación registral que exige el consentimiento del titular de la finca gravada para toda constitución o modificación de derechos reales sobre la misma, que pretenda acceder al Registro con posterioridad al momento en que lo haya hecho la adquisición dominical.
La exclusión en el último inciso del artículo 4-3 de la posibilidad de la recarga, al decir que en ningún caso será posible cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores , se puede interpretar -de hecho yo así me lo planteé en un principio- en el sentido de que sólo los adquirentes en subasta están protegidos legalmente frente a la recarga; pero, en realidad, entiendo, como se infiere de lo expuesto más arriba, que ello sólo podría ir referido al supuesto de que el acceso registral de la adquisición dominical del rematante tenga lugar con posterioridad a la inscripción de la recarga -en el improbable caso que ello pudiere tener lugar-, entendiéndose la misma como no inscrita, alterándose las consecuencias de la prioridad. Es decir, que la prohibición no desaparecería, una vez terminado el proceso ejecutivo, con la aparición del adjudicatario, aunque éste no inscribiera.
Pero esta solución no es admisible pues del análisis conjunto de los artículos 613 y 657 de la LEC resulta lo contrario, al señalar el primer artículo que la limitación de la responsabilidad por principal, intereses y costas reflejada en las anotaciones de embargo sólo opera, respecto de los terceros poseedores que hubieran adquirido dichos bienes en otra ejecución, en relación con las que aparecieren consignadas en la fecha que aquéllos hubieran inscrito su adquisición , no en la fecha del remate . Por tanto, la citada nota marginal tiene el efecto de prohibir al Registrador la inscripción de la recarga, en tanto la misma se encuentre vigente, para asegurar el resultado de la ejecución, pero una vez celebrada la subasta, al rematante o adjudicatario le son aplicables las mismas normas que a cualquier adquirente, es decir, que es necesario su consentimiento si inscribe antes de la recarga o, en su defecto, si actúa negligentemente, deberá asumir las consecuencias.
Supuesto semejante a esta limitación de la recarga, es aquél en que consta registralmente la nota de expedición de la certificación de cargas a los efectos de la ejecución de la propia hipoteca modificada, el cual considero que también excluye la posibilidad de la ampliación de hipoteca o plazo, porque las partes han perdido la libre disponibilidad de la hipoteca. Así, por aplicación analógica de los artículos 688- 3 y 640-3 de la LEC, para poder efectuar cancelaciones u otros actos relativos al préstamo hipotecario, piénsese en que se pretenden una refinanciación para evitar la subasta o ejercitar el derecho del artículo 693-3 LEC, será necesario autorización judicial y, en su caso, el consentimiento de los titulares de cargas posteriores.
Por el contrario, sí tendrán, en mi opinión, la consideración de terceros, los titulares de derechos reales limitados inscritos con posterioridad a la hipoteca objeto de la recarga y con anterioridad a la presentación de ésta, y ello porque en la normativa general hipotecaria las cuestiones de rango se refieren a la ordenación jerárquica de los derechos reales limitados y, dentro del concepto de éstos se encuentran comprendidos tanto los derechos reales propiamente dichos de constitución voluntaria -derechos inscritos con rango posterior strictu sensu- como las cargas forzosas -embargos, etc-.
Fernando Canals, sin embargo, rechaza que los titulares de hipotecas y en general de derechos reales de segundo rango tengan la consideración de terceros posibles perjudicados de la recarga, porque la constitución voluntaria de los mismos excluye de suyo , según el citado autor, que el deudor-dueño pueda ampliar en su perjuicio el contenido de la hipoteca preferente.
Pero, a mi juicio, esa exclusión no es acertada, en primer término, porque la expresión legal de derechos inscritos incluye en pura técnica jurídica precisamente a los derechos reales limitativos voluntarios más que a las cargas forzosas anotadas; en segundo lugar, porque la existencia de una responsabilidad hipotecaria máxima que marca el límite posible de la recarga que puede perjudicar a los terceros, les previene de las posibles consecuencias derivadas del nuevo régimen de las hipotecas -salvo que tenga lugar una renuncia a la recarga por parte del deudor titular dominical, en los términos que veremos- e impide que éstos puedan alegar ignorancia; y, por último, porque en la normativa general hipotecaria, la constitución de derechos reales ya lo sean de garantía o de otro tipo no limitan, en modo alguno, las facultades dispositivas del titular registral y, por tanto, el mismo conserva tanto la facultad de transmitir la finca, como la de constituir nuevos derechos reales de garantía o de modificar los existentes en los términos y con extensión permitidos por la Ley.
5.5.- Otras cuestiones jurídicas asociadas a la recarga de la hipoteca. Se pueden señalar como más importantes las siguientes: la posible existencia de otros supuestos de pérdida del rango de la hipoteca, la posibilidad de aumento o disminución del margen de la posible recarga, la transformación de las hipotecas anteriores a la reforma al nuevo régimen legal, l a posibilidad de renuncia del deudor hipotecante a la recarga, y l a posible subrogación por el deudor a un tercero en la misma.
5.5.1.- Otros supuestos de pérdida del rango de la hipoteca inscrita. Respecto de los supuestos de modificación de los préstamos hipotecarios, distintos del incremento del capital o de la ampliación del plazo, cuyo régimen ya hemos examinado, se considera por la Ley que, cualquiera que sea su contenido, no perjudican a tercero y que, por tanto, no producen alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita.
Pero, a mi juicio, para que pueda operar la recarga e inscribirse la modificación en general, es necesario también, que ninguna cifra de responsabilidad hipotecaria por ningún concepto (intereses ordinarios, moratorios, costas, gastos, etc) aumente, lo que habrá de vigilarse especialmente, pues, por ejemplo, en la actualidad a veces reduciéndose el tipo de interés, sin embargo, se aumenta el número de años de la garantía hipotecaria de los mismos, o incluso reduciéndose el diferencial, se amplia del tipo máximo a efectos hipotecarios.
Igualmente se producirá alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita si se garantizan, vía novación, nuevas obligaciones del deudor por intereses, gastos, etc, que antes no lo estaban, aunque no tenga lugar la ampliación de capital, y aunque no se modifique la responsabilidad hipotecaria, sino por aplicación de las normas sustantivas ya vistas al supuesto concreto y por el hecho mismo de la inclusión en la garantía hipotecaria de una nueva obligación que antes no lo estaba.
5.5.2.- El aumento o disminución de la posible recarga. Si se admite esta figura de la hipoteca recargable, otras alteraciones en la cifra de la responsabilidad hipotecaria, bien por aumento de la misma bien por cancelación parcial -único supuesto de reducción de dicha cifra en estas hipotecas-, implicarán paralelamente un aumento o reducción de la cuantía máxima posible de la recarga.
Inversamente, la mera indicación de una amortización del capital o el no uso de toda la posible recarga en una escritura de ampliación de préstamo, dada la configuración de la responsabilidad hipotecaria como un concepto abstracto aunque no autónomo, es decir, distinto de la cifra de la real deuda debida aunque accesorio de la misma por cuanto que sólo se garantizará lo que se inscriba, no produce la reducción de la cifra de garantía. Este efecto, tradicionalmente ha sido admisible en las hipotecas de máximo o de seguridad, pero no en las de tráfico, lo que pone de manifiesto la naturaleza mixta del nuevo régimen legal.
5.5.3.- La transformación de las hipotecas anteriores a la reforma. En relación a la cuestión de si lo s préstamos hipotecarios anteriores a la entrada en vigor de la Ley 41/2007 pueden ser susceptibles de recarga, mediante pacto expreso de modificación de las partes que se acojan al nuevo régimen legal, aunque aparentemente la finalidad de la disposición transitoria única es impedir esta posibilidad, al no existir una prohibición expresa me inclino por su posibilidad siempre que no existan terceros registrales a los que la alteración del régimen de la hipoteca o su transformación en una nueva, según se considere, pueda perjudicar.
Asimismo, entiendo con Fernando Canals que en estos casos habrá de determinarse con claridad el capital pendiente en el momento del pacto de acogimiento a la nueva regulación legal, pues dado que en el régimen anterior la cifra de la responsabilidad hipotecaria se reducía automáticamente en el mismo instante en que se producía la del crédito, no puede admitirse como cifra de responsabilidad, a estos efectos, la inicial del préstamo, si el mismo hubiere sido objeto de alguna amortización, sino que dicha cifra sería la del citado capital pendiente
5.5.4.- La renuncia del deudor hipotecante. En cuanto a la posibilidad de la renuncia por parte del deudor-hipotecante al carácter recargable de la hipoteca, tanto en el momento de su constitución como posteriormente -venta sin subrogación, constitución de otras hipotecas- y de forma unilateral, la misma es rechazada por Fernando Canals sobre la base de entender que la Ley no ha atribuido ningún derecho nuevo al deudor, que no tiene la facultad de exigir al acreedor ampliaciones del capital. Además, dicho autor, al excluir del concepto de tercero perjudicado a los titulares de derechos reales limitados posteriores a la hipoteca en cuestión, entiende que esa renuncia carece de sentido.
Pero, en mi opinión, la Ley sí ha cambiado la extensión objetiva de las facultades del deudor respecto de los préstamos hipotecarios y así, del mismo modo que tiene la facultad de subrogar a un tercero en los mismos, también ha adquirido la facultad de poder optar por recargar la hipoteca primitiva o constituir una nueva hipoteca de segundo rango, sin que el acreedor tenga un especial derecho a imponer una de las soluciones.
Esa facultad de recargar la hipoteca previamente amortizada parcialmente, debe entenderse incluida dentro del objetivo de mejorar los mecanismos de refinanciación del deudor que es una de las razones de la reforma, y el hecho de que el acreedor no se encuentre vinculado a la concesión de la ampliación del capital, no implica que el deudor no goce de una facultad, cuya utilización tiene indudable trascendencia jurídica para los titulares de derechos reales posteriores, cuyo concepto ajustado a la letra del artículo ya he expuesto con anterioridad.
Esta renuncia se sujetará a las reglas generales del Código civil y su constancia registral sería posible por aplicación del artículo 144 de la Ley Hipotecaria, como ocurre, por ejemplo, con la promesa de no pedir y, en consecuencia, desde su constancia tabular afectará a terceros y, también, al titular de la hipoteca el cual, antes de otorgar la escritura de ampliación del capital, deberá consultar el Registro, según la normativa general hipotecaria de coordinación entre las Notarias y los Registros de la Propiedad, para comprobar si el dueño y el deudor -si por cualquier circunstancia fueran distintas personas- están legitimados para otorgar dicha ampliación.
En este sentido, conviene recordar que según la doctrina tradicional y dominante -Morell, Chico, Roca Sastre, etc- este artículo 144 de la Ley Hipotecaria contiene una mera enumeración de supuestos, y habilita para la constancia registral de todo convenio o acto que afecta al préstamo hipotecario y pueda perjudicar a los terceros registrales. Para la constancia registral de la renuncia, serán aplicables analógicamente los artículos 232 y 240 del Reglamento Hipotecario, de los cuales se infiere que basta con la presentación del documento -escritura o acta notarial- acreditativo de que la posible recarga u obligación garantizada no podrá contraerse por la ineficacia parcial del contrato inscrito motivada por el hecho de la renuncia a esa facultad, que es uno de sus presupuestos, por parte del deudor.
5.5.5.- La posible subrogación por el deudor a un tercero. En cuanto a la posibilidad de subrogación por el deudor a un tercero no en el préstamo garantizado sino en todo o parte de la recarga al amparo del artículo 1211 del Código civil y de la Ley de subrogaciones; entiendo que no es posible por la introducción en el artículo 2 de la Ley 2/1994 de la obligación de subrogación del nuevo acreedor en todos los préstamos o créditos hipotecarios del antiguo.
Tampoco creo que sea posible la cesión unilateral - ex artículo 149 reformado de la Ley Hipotecaria- de la facultad de recarga separada del préstamo por parte del acreedor a favor de otro nuevo, pues esa facultad como queda dicho corresponde al deudor, el acreedor no ha adquirido ningún derecho ni reserva real de rango en el nuevo régimen legal.
Sí entiendo, sin embargo, factible esa posibilidad mediante el acuerdo del deudor y de los acreedores -antiguo y nuevo- mediante la modificación de la hipoteca precisando los términos de esa relación, es decir, si la titularidad del derecho real de hipoteca será solidaria o mancomunada, si se divide la hipoteca en dos hipotecas del mismo rango, etc. Ese acuerdo, considero que, a efectos de la inscripción, debe ser simultáneo a la ampliación del capital o al menos presentarse al Registro al mismo tiempo.
De todo lo expuesto podemos señalar las siguientes conclusiones acerca de la naturaleza, régimen y efectos de la denominada hipoteca recargable recogida en el artículo 4-3 de la Ley 2/1994:
La recarga de la hipoteca, se configura legalmente como un supuesto de novación modificativa del préstamo hipotecario, que permite el mantenimiento del rango de la hipoteca en los supuestos de ampliación del capital, siempre que, existiendo terceros registrales, se respeten los límites legales; lo que implica la existencia de una hipoteca nueva con el régimen mixto entre los tradicionales de las hipotecas de tráfico y de seguridad.
Para que exista alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, es necesario que exista siempre una ampliación de capital que implique un incremento de la responsabilidad hipotecaria o que vaya acompañada de una ampliación del plazo del préstamo hipotecario.
El efecto de esa alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita es la posposición de la hipoteca inscrita que pierde o ve alterado su rango, y la constitución -más bien mera inscripción- de la misma hipoteca modificada, por el total importe de las obligaciones fusionadas y con rango posterior a los derechos inscritos intermedios. El mantenimiento del rango de la hipoteca inscrita, existiendo terceros y si se sobrepasan los límites legales, requiere que las obligaciones antigua y nueva queden perfectamente definidas y diferenciadas y separadas sus respectivas garantías.
Como titulares de derechos inscritos con rango posterior deben entenderse sólo a los titulares de derechos reales limitados de constitución voluntaria y a los de cargas forzosas, pero no a los terceros adquirentes de la finca gravada porque su consentimiento será siempre necesario para la recarga en virtud del principio de legitimación registral.
Termino manifestando, una vez más, mi postura abiertamente favorable a la figura de la hipoteca recargable que entiendo puede resultar de enorme utilidad al sistema hipotecario español, facilitando su convergencia con Europa en la línea del Libro Blanco del Crédito Hipotecario en la UE y la refinanciación de los prestamos hipotecarios de una forma rápida, segura y de bajo coste.
Pero dicho esto, no puedo dejar de reiterar mi desacuerdo con la técnica legislativa seguida y con la regulación aprobada carente de toda claridad y a todas luces insuficiente, como se infiere de todo lo expuesto; regulación que obliga a labores de integración interpretativa de difícil encaje; lo que hace imprescindible una reforma legislativa que clarifique el texto, complete las lagunas y haga posible su utilización en la práctica bancaria.
23 de septiembre de 2010
Ángel Valero Fernández-Reyes.
BIBLIOGRAFÍA
AZOFRA VEGAS, Fernando: La hipoteca recargable: realidad o mito . La Ley nº 7162, año 2009.
AZOFRA VEGAS, Fernando: La hipoteca recargable: excepciones a la regla general de conservación de rango en la recarga . La Ley nº 7167, año 2009.
CANALS BRAGE, Fernando: la ampliación del derecho real de hipoteca en garantía de la ampliación del crédito garantizado. Algunas observaciones a la doctrina de la DGRN (RCDI nº 678, año 2003)
CANALS BRAGE, Fernando: La accesoriedad de la hipoteca en la Ley 41/2007 . Jornadas sobre la Ley 41/2007 de regulación del mercado hipotecario y otras normas sistema hipotecario y financiero. Colegio de Registradores de España, Madrid 2008
CANALS BRAGE, Fernando: La recarga de la hipoteca . Cuadernos de Derecho Registral, Colegio de Registradores de España, Madrid 2010.
CARRASCO PERERA, Ángel; CORDERO LOBATO, Encarna y MARÍN LÓPEZ, Manuel: Tratado de los derechos de garantía . Thomson Aranzadi, Pamplona 2008.
DÍAZ FRAILE, Juan María: La nueva regulación de las novaciones y subrogaciones de los préstamos hipotecarios. Retos y riesgos de la reforma hipotecaria . La Ley nº 6727, año 2007.
GÓMEZ GALLIGO, Javier: Principios generales de la Ley 41/2007 de modificación de la Ley de regulación del mercado hipotecarios y otras normas del sistema financiero . Jornadas sobre la Ley 41/2007 de regulación del mercado hipotecario y otras normas sistema hipotecario y financiero. Colegio de Registradores de España, Madrid 2008
OLIVA BRAÑAS, María del Pilar: La ampliación del capital del préstamo según que la hipoteca sea anterior o posterior a la Ley 41/2007: la recarga . Jornadas sobre la hipoteca ante la crisis económica. Colegio de Registradores de España, Madrid 2009.
ROJAS MARTÍNEZ DEL MÁRMOL, Luis: La novación del préstamo hipotecario. La hipoteca recargable . Hacia un nuevo Derecho Hipotecario, estudio sobre la Ley 41/2007de reforma del Mercado Hipotecario. Academia Sevillana del Notariado, Consejo General del Notariado, Madrid 2008.
SIEIRA GIL, Jesús: La ampliación del préstamo hipotecario y su régimen legal tras la Ley 41/2007 . Jornadas sobre la hipoteca ante la crisis económica. Colegio de Registradores de España, Madrid 2009.
VALERO FERNÁNDEZ-REYES, Ángel: La modificación de los préstamos hipotecarios y la llamada hipoteca recargable . Jornadas sobre la Ley 41/2007 de regulación del mercado hipotecario y otras normas sistema hipotecario y financiero. Colegio de Registradores de España, Madrid 2008.