REPRESENTACIÓN.
1.-P: Pueden considerarse, a los efectos del Ordenamiento jurídico español, escrituras de poder y ratificación, respectivamente, los documentos que se acompañan, que consisten un mero papel mecanografiado en que los datos del los interesados están introducidos a mano, y en que, aunque se da fe de la identificación por la exhibición del DNI, falta todo juicio de capacidad para el negocio que se autoriza o ratifica. Existe apostilla y fe del notario español de suficiencia, aunque dichos documentos se incorporan a las escrituras de venta.
R: Se trata de un supuesto reiterado en este seminario, y como en los otros supuestos planteados, la falta de la fe de conocimiento y el juicio de capacidad del notario extranjero, impide que dichos poder y ratificación puedan tener eficacia en España, pues nuestro ordenamiento jurídico exige, cuando menos, que se cumplan esos requisitos básicos para admitir la denominada equivalencia de formas, como señala la resolución de la DGRN de 7 de febrero de 2005 in fine y se estudia más detalladamente en el número 6 de esta revista, en el apartado documento notarial de la sección de casos prácticos ; y ello sin perjuicio de la existencia de apostilla o de juicio notarial español de suficiencia de la representación.
2.-P: Se vuelve a preguntar cuál es la postura colectiva respecto de la calificación de los poderes especiales.
R: C omo respuesta a la cuestión se confecciona la siguiente nota de calificación:
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
1.- Competencia registral en la calificación de la representación. Conforme a los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 de su Reglamento, el Registrador debe calificar bajo su responsabilidad, a los efectos de practicar la inscripción, los documentos presentados, extendiéndose la calificación -entre otros extremos- tratándose de escrituras notariales a " la capacidad de los otorgantes , lo que incluye la suficiencia de las facultades de los apoderados en caso de representación, y a la expresión de todas las circunstancias que según la Ley deba contener la inscripción , lo que incluye una relación en las escrituras, ajustada a derecho, de las circunstancias de la representación en todos sus aspectos.
Este principio legal de calificación por el Registrador se reconoce expresamente, en cuanto a los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario , también, por el nuevo artículo 143 del Reglamento Notarial, redactado por Real Decreto 45/2007, de 19 de Enero, al establecer que los efectos que el ordenamiento jurídico les atribuye podrán ser negados o desvirtuados por los Jueces y Tribunales y por las administraciones y funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias .
Por su parte, el artículo 98 de la Ley 24/2001, dispone que en los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderados, el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que se refiera . Los términos imperativos del precepto dejan claro que imponen al Notario autorizante la obligación de hacer tal reseña de la escritura de apoderamiento tomada de documento auténtico y juicio motivado de suficiencia de la representación , a los que debe añadirse, según su párrafo tercero, los documentos complementarios de la representación , entre los que se encontraría, en su caso, la ratificación o los complementos de los poderes; siendo competencia del Registrador según el mismo artículo la comprobación de la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio de suficiencia y de la congruencia de éste con el contenido del título presentado .
2.- Esa comprobación de la congruencia del juicio notarial implica que el Registrador de la Propiedad debe seguir calificando la suficiencia de la representación, como han puesto de manifiesto numerosas sentencias de Audiencias Provinciales, que se pueden resumir en las siguientes:
- La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de octubre de 2006 anula la RDGRN de 1 de agosto de 2005 y declara que el artículo 98 de la Ley 24/2001 es suficientemente claro y que efectivamente faculta al notario para juzgar y evaluar las capacidades de representación que se le someten, pero permite al registrador, posteriormente, calificar el juicio notarial de suficiencia y por tanto disentir de la previa opinión del notario y hacerla valer con sus funciones calificadoras , y que en base al artículo 18 LH, el registrador no sólo podía sino que debía (y debe) calificar la capacidad de los otorgantes de la escritura que se le presentó a inscripción (los subrayados son de la propia sentencia). Esta sentencia ha sido declarada firme por auto del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2009.
- La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 3 de noviembre de 2008 confirma la del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Murcia, que había anulado la RDGRN de 21 de septiembre de 2005 y declara que la acreditación o cumplida demostración de las facultades representativas de un cargo societario orgánico no puede derivar tan sólo de un juicio de suficiencia formulado tras insertarse una reseña identificativa del documento público , pues ello no colma la letra y el espíritu del art. 18 LH que impone, como exigencia normativa indeclinable, una complementaria e insustituible calificación, tanto de la validez de los actos dispositivos como de la capacidad de los otorgantes .
- La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 4 de febrero de 2009 anula la RDGRN de 4 de octubre de 2005 y aún existiendo juicio notarial de suficiencia confirma la nota registral de suspensión por no acreditarse facultades suficientes del apoderado para comprar participaciones indivisas cuando lo tenía concedido para comprar todo tipo de inmuebles,
- La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 20 de marzo de 2009, que en apelación 598/2008 decreta la nulidad de la sentencia de un Juzgado de Instancia que negaba legitimación activa al Registrador de la Propiedad para recurrir contra la RDGRN de 3 de enero de 2008, se remite a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 207/1999, asumiéndola como propia, y añadiendo que el Registrador de la Propiedad en el ejercicio de su principal y esencial función calificadora de los títulos o documentos de toda clase en virtud de los cuales se solicite la inscripción en los libros registrales, y en los términos y aspectos a los que aluden los arts. 18, 99 y 100 de la Ley Hipotecaria, no sólo puede sino que debe actuar, cual se desprende claramente de lo que dispone el artículo 273 de la misma Ley, con autonomía y por ello con la consiguiente responsabilidad, sin que en el ejercicio de la misma deba seguir genéricas directrices de la DGRN puesto que tal órgano no puede emitirlas en tal materia . El Tribunal Constitucional en la citada sentencia 207/1999, de 11 de noviembre de 1999 ha declarado que la función calificadora que realiza el Registrador de la Propiedad comporta, asimismo, un juicio de legalidad, atinente no sólo a la legalidad formal o extrínseca del documento o título inscribible sino también, como establece el art. 18 de la Ley Hipotecaria, a la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro .
- La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de mayo de 2009 -firme y publicada en el BOE- parte de la base de que el artículo 98 ha de interpretarse desde una perspectiva constitucional y de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico y respetuosa con el artículo 18,1 de la Ley Hipotecaria, por lo que afirma que el Notario debe hacer un juicio de suficiencia motivado o fundamentado a través de la reseña -aunque sea sucinta- de las facultades representativas tal como resulten del poder, para que el Registrador pueda calificar este juicio, en cuanto que éste, como todo juicio de valor, no es vinculante y puede ser desvirtuado en el procedimiento registral.
De todas estas sentencias resulta que el Notario debe hacer una reseña del documento auténtico que se le exhibe y hacer constar en la escritura su juicio de ser suficientes las facultades que derivan del mismo para el acto concreto que autoriza, junto con una reseña si quiera mínima de facultades o si se prefiere concretada al acto que se escritura, y que el Registrador debe calificar no sólo la concurrencia de los dos requisitos -reseña identificativa y juicio de suficiencia- sino también la congruencia del juicio con la relación entre las facultades señaladas y ese acto que se le pide inscribir, lo cual, es inviable si el juicio se formula de manera genérica con expresiones como facultades suficientes para este acto o para el otorgamiento de la presente escritura", que deben ser rechazados.
3.- Por tanto, la existencia de sentencias contrarias a una línea de argumentación de resoluciones de la DGRN, sentencias que son firmes y están publicadas en el BOE, hace que el presunto valor vinculante de éstas -las no derogadas- decaiga al existir ya dos líneas interpretativas y, en consecuencia, que recobre vigencia, como única resolución vigente y vinculante, tanto para Registradores como para Notarios, la de superior rango formal resolución-consulta de la DGRN de 12 de abril de 2002 ( el artículo 103 de la Ley 24/2001 configura la resolución-consulta como una disposición administrativa de carácter general y vinculante para todos los Notarios y Registradores, frente a las resoluciones resultantes del recurso gubernativo que regulan los artículos 322 a 328 de la Ley Hipotecaria que son actos administrativos singulares que sólo vinculan a los Registradores) que expresamente exige la inclusión en el juicio notarial de la representación una reseña, relación o transcripción somera pero suficiente de las facultades representativas en que el Notario haya fundamentado su juicio de la representación, en línea con lo que dispone el artículo 54-1 de la Ley 30/1992 de LRJAPYPAC respecto de la actuación de todo funcionario público.
Así la citada resolución-consulta de 12 de abril de 2002 literalmente establece como obligación del Notario autorizante: la reseña identificativa del documento mediante el cual se acredita la representación que habrá de consistir en una sucinta narración de las señas distintivas del documento auténtico que se haya exhibido y en una relación o transcripción somera pero suficiente de las facultades representativas y, de otro, el juicio de suficiencia que, habida cuenta de la trascendencia que se atribuye a la valoración de la suficiencia de las facultades representativas, deberá ser expresado, no de forma genérica o abstracta, sino necesariamente concretado al acto o contrato a que el instrumento se refiera, atendiendo en cada caso a la naturaleza del acto o negocio formalizado en el documento notarial, con expresión de cual sea ese negocio ( FD8º ) .
Y, por si eso fuera poco, la resolución-consulta señala, además, que la doble exigencia al Notario de reseñar el documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y la de expresar que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto de que se trate, ........ no excluye la necesidad de expresión, en los términos que se dirá seguidamente - relación de facultades en la reseña como se expresa en el párrafo anterior -, de los elementos necesarios para que el Registrador ejerza su función calificadora y pueda comprobar la adecuación de las facultades representativas al negocio otorgado cuya inscripción se pretende (FD 8º), y que para que esa calificación pueda producirse de la escritura deben resultar los particulares bastantes para que el Registrador califique la capacidad del otorgante (FD 5º),
Por otra parte, tratándose de un poder especial y, por tanto, no inscrito en un Registro Público que permita al Registrador acceder a su contenido, acceso que no sólo es una facultad sino una obligación del Registrador por imposición de la normativa de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos -artículo 6-2-b) de la Ley 11/2007-, no es posible excluir su reflejo por el Notario en la escritura en los términos antes expresados.
4.- Partiendo de este criterio, e l problema adicional que plantea la calificación en este supuesto, consiste en dilucidar si el requisito de la "reseña identificativa" en los supuestos de representación en virtud de poder especial y no inscrito, por tanto, en el Registro Mercantil, se cumple con la simple indicación de los datos de la escritura en cuya virtud se confirieron las facultades representativas del compareciente o, en este caso, deben también indicarse los datos identificativos (nombre y apellidos del otorgante, fecha de la escritura de nombramiento o poder y Notario autorizante e incluso datos de inscripción en el Registro Mercantil) de la persona de la que deriva la representación del compareciente.
Para el supuesto de sustitución de poder, la resolución de 11 de junio de 2004 señala en relación con la figura del subpoderdante que " de suerte que no puede considerarse suficiente una indicación como la ahora debatida que ni siquiera contiene el nombre del Notario autorizante y fecha de la escritura originaria del poder, ..........................................., y el Notario debe recoger, tomándolos de la escritura de sustitución, los particulares del poder originario relativos a la justificación documental de la existencia de la representación ", solución que entendemos también aplicable al supuesto de representación orgánica.
Y es que como viene reiterando la DGRN ya desde la resolución de 30 de septiembre de 2002, " la necesaria calidad técnica de los documentos públicos y la trascendencia que la Ley atribuye hoy a la valoración notarial de la suficiencia de la representación, imponen que las mismas sean redactadas con el máximo rigor. Por ello, ha de entenderse que la exigencia legal no queda cumplida con esas expresiones genéricas, sino que al juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas, exigido por la ley, debe dotársele de cierta autonomía y concreción, más allá del hecho de acceder el Notario a la autorización de la escritura que otorgan las partes ".
De todo lo expuesto resulta, en conclusión, que supuestos especiales de representación, exigirán, normalmente, una reseña identificativa especial, y respecto de todas las personas que prestan el consentimiento o ejercen un cargo indispensable para la conclusión del negocio.
No debe olvidarse, en este contexto, que de los artículos 1259, 1714, 1727 y 1892 del Código civil, se infiere que nadie puede hacer aquello para lo que no está facultado por el poderdante, por lo que se hace necesario que el Notario de juicio de la capacidad del representante que otorga el poder especial, al no estar éste último amparado, en este caso, por la presunción de exactitud del Registro Mercantil.
5.- A este último respecto de los efectos del Registro Mercantil, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de octubre de 2006, declara expresamente la presunción de exactitud y legitimadora de los asientos del Registro Mercantil, los cuales deben prevalecer sobre el juicio notarial o las manifestaciones de la partes sobre la vigencia del cargo social o sobre sus facultades, si se cumplen los requisitos establecidos legalmente para afectar a terceros.
No debe olvidarse, en este aspecto, que el nombramiento y la revocación de la representación social en el Registro Mercantil y su publicación en el BORME producen efectos de legitimación y frente a terceros que no pueden alegar su ignorancia (artículos 20-1, 21-1, 21-4 y 291-2 del Código de Comercio y 7 y 9 del Reglamento del Registro Mercantil).
La buena fe del tercero a que se refiere el artículo 1738 del Código Civil, presupone, según la generalidad de la doctrina, un desconocimiento que no sea imputable al propio tercero , y que debe tenerse por imputable aquél desconocimiento que habría podido ser eliminado si se hubiera empleado un mínimo de diligencia en comprobar la vigencia y facultades de la representación que se invoca, como ocurriría si hubiera consultado el Registro Mercantil o el BORME, pues el desconocimiento del contenido del mismo es inexcusable dados sus efectos y su fácil consulta.
En este contexto debe tenerse en cuenta que el artículo 3 párrafo 209 de los Principios de Derecho Contractual Europeo, señala que la representación subsiste hasta que el tercero tenga noticia o hubiera debido saber de su extinción, y añade que se entiende que el tercero tiene noticia de la extinción de la representación cuando se comunicó o hizo público por las mismas vías por las que se comunicó o hizo público su otorgamiento , siendo el Registro Mercantil el sistema legalmente establecido para facilitar el general conocimiento de su existencia y vicisitudes posteriores.
Como en el supuesto de poder especial, éste no se encuentra inscrito en el Registro Mercantil y, por tanto, no existe la presunción legal de su correcto otorgamiento, se hace necesario la señalada reseña identificativa del poder o nombramiento del que ha otorgado el poder especial, que permita comprobar la indicada corrección.
6.- Por último, el artículo 7 de la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de Noviembre, ha introducido un 2º párrafo en el artículo 254 de la Ley Hipotecaria en los siguientes términos: " no se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros de trascendencia tributaria, cuando no consten en aquellos todos los números de la identificación fiscal de los comparecientes y, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen ", y un último párrafo al artículo 23 de la Ley del Notariado que exige, en los mismos supuestos, que dichos documentos se acrediten al Notario autorizante.
Por tanto, la constancia del NIF, es exigible en cualesquier acto con trascendencia tributaria -prácticamente todo acto o contrato inscribible-, respecto de todos los comparecientes, así como respecto a las personas o entidades en cuya representación actúen, entre cuyas personas se encuentra, también, la del representante intermedio que sustituye o subapodera, en cuanto que precisamente es el conocimiento de su personalidad la que buscan conocer las autoridades de la lucha contra el fraude fiscal y el blanqueo de capitales.
En el caso de extranjeros residentes será necesario reflejar el NIE que figura en la tarjeta de residencia y que es el número de la misma que empieza por X, no siendo válido el otro número que figura en las mismas y que es el número de permiso de residencia .
3.-P: En una escritura otorgada ante notario español comparece una persona en representación de un nacional de Colombia. Para acreditar la representación se le exhibe al notario un poder autorizado en Colombia ante notario colombiano. El notario emite juicio de suficiencia a la vista de la copia auténtica que se le exhibe. Además incorpora el poder a la matriz y lo reproduce en la copia presentada. El poder es un documento suscrito en primera persona por el poderdante por el que confiere al apoderado facultades suficientes para el negocio documentado. Al pie del escrito, además de la firma del poderdante, consta un sello puesto y firmado por el notario colombiano del que resulta que ha identificado al firmante y que ha firmado en el documento. El poder se acompaña de la estampilla prevista en el Convenio de la Haya.
R: Según la clásica doctrina DGRN (RDGRN 11/06/1999) la calificación de si un poder extranjero es o no título público debe hacerse conforme a la ley española (cfr. artículo 12.1 CC) de modo que sólo cuando el documento extranjero reúna los requisitos o presupuestos mínimos imprescindibles que caracterizan al documento público español podrá sostenerse que es apropiado para provocar una inscripción registral. Los dos requisitos que ha de cumplir un documento para ser calificado como público, conforme al artículo 1.216 CC, son dos: que haya sido autorizado por notario o funcionario público competente; y que se hayan observado las solemnidades requeridas por la Ley, lo que, tratándose de documentación extrajudicial, se concreta en la necesidad de identificación suficiente del otorgante (fe de conocimiento) y la apreciación de capacidad de éste (juicio de capacidad).
El cargo de notario del autorizante colombiano, su identidad y firma queda garantizado con la apostilla de la Convención de la Haya, y en cuanto a la identificación del otorgante queda cumplido el requisito con el sello y firma de aquél funcionario. En cuanto a la apreciación de la capacidad del firmante, su falta de constancia documental expresa no significa que no haya existido, pues puede que la ley del lugar del otorgamiento lo considerarse implícito en la autorización del documento. Por ello la mayoría entendió que el documento sería inscribible si se demostrase (vg. por medio del certificado previsto en el artículo 36 RH, salvo que el Registrador conociese la legislación) que, con arreglo a la legislación colombiana la identificación del firmante por el notario lleva implícito un juicio de capacidad del mismo. Otros entendieron que el documento sería directamente inscribible puesto que el notario reseña del documento auténtico que se le ha exhibido, emite un juicio de suficiencia en base al mismo y se puede calificar la congruencia de tal juicio con el negocio realizado, al constar en el propio documento las facultades conferidas. Pero a esto se objeta que, en todo caso, el documento que acredite la representación y se exhiba al autorizante debe ser público y que el juicio de suficiencia no salvaría un defecto de formalización (la DGRN ha entendido que no cabe emitir tal juicio en base a una copia simple).