CONCURSO.
1.-P: Se presenta un grupo de escrituras de compraventa de una promoción. El promotor ha sido declarado en concurso voluntario, con intervención de sus facultades de administración y disposición. En las escrituras comparece un apoderado con poder especial otorgado por el administrador de la sociedad y dos de los tres administradores concursales, indicando que se trata de operaciones del giro ordinario de la empresa y en que el notario da fe de suficiencia. ¿Es necesaria la ratificación del otro administrador concursal?
R: Siendo el concurso voluntario, la Ley Concursal parte del principio de que el concursado conserva sus facultades de administración y disposición, sin perjuicio de que el ejercicio de éstas quede sometido a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad (Art. 40 1º). Es también regla general que, hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización judicial (Art. 43). Ahora bien, de tal limitación, el párrafo tercero del mismo artículo exceptúa los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor en los concretos términos fijados por el artículo 44 de la misma Ley, el cual tiende a facilitar la continuación de dicha actividad permitiendo que la administración concursal pueda determinar "los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general".
Admitida la posibilidad de actos de enajenación inherentes a la actividad empresarial o profesional del deudor, que tal determinación corresponde a la administración concursal y que ésta puede conceder la autorización con carácter general, resta por analizar la forma de acreditar la prestación de consentimiento por los administradores concursales. En concreto, respecto al caso analizado, se plantea el problema si se puede prescindir de un administrador concursal, sin decir nada sobre cómo se han adoptado los acuerdos que permiten esa autorización general.
Según el artículo 35 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, cuando la administración concursal esté integrada por tres miembros, las funciones de este órgano concursal se ejercerán de forma colegiada. Por lo tanto, la comparecencia y aprobación del acto por dos de los tres administradores, prescindiendo del tercero, no es válida, salvo que, por cualquier circunstancia, sólo estuvieran en el ejercicio del cargo temporalmente dos administradores, lo cual deberá acreditarse. Al no tratarse de una decisión de trámite o gestión ordinaria, la autorización de los administradores concursales deberá acreditarse con la existencia de un acuerdo mayoritario entre ellos reflejado en el libro de actas legalizado por el Secretario del Juzgado (artículo 35.4 Ley Concursal). De la redacción de la nueva ley se resalta por la doctrina que debe entenderse sin efecto la que resulta de la resolución DGRN de 28 de julio de 1988 que permitía, a la vista de la legislación anterior, la actuación por comparecencia ante notario de dos de los tres administradores, sin acuerdo previo, pues han de formalizar el acuerdo por mayoría en un libro de actas legalizado por el Juzgado. La actuación en forma de órgano exige que intervengan en el acuerdo los tres administradores concursales, pues se exige formar la mayoría, no bastando la intervención en escritura pública de dos de ellos, obviando al tercero.
Por lo tanto, en este caso se entendió que era necesario el consentimiento del tercer administrador concursal, bien por comparecencia personal, bien porque así resulte de la certificación expedida por uno de ellos relativa al acuerdo adoptado por mayoría pero en reunión conjunta de todos (art. 75-2 LC).
Sin embargo por algunos se apuntó que esta exigencia debe aplicarse con alguna flexibilidad sobre todo si se tienen en cuenta que no existen en la Ley Concursal reglas de funcionamiento de este órgano colegiado, de forma que serán los propios administradores los que las determinen en sus reuniones, designando quién tendrá facultad certificante y la facultad de actuar frente a terceros. Por eso, en caso de que no concurran al acto todos los administradores personalmente, se podrían entender válidas expresiones como la presente operación ha sido aprobada colegiadamente por unanimidad por las administraciones judiciales nombradas judicialmente , aunque no existiera certificación del acuerdo.
Asimismo, algunos compañeros entendieron que dado que los tres administradores concursales han concurrido a otorgar las escrituras de obra nueva, propiedad horizontal y distribución de hipoteca, actos necesarios para las ventas de las viviendas de la promoción, existe un consentimiento tácito de todos ellos a dichas ventas.
2.-P: Se encuentra inscrita una finca a favor de B con una condición resolutoria a favor de A en garantía del precio aplazado. También consta una anotación de concurso de A sobre la condición resolutoria.
Ahora se presenta un embargo del dominio de B. ¿Es anotable?
R: Unánimemente se considera que sí porque el titular del dominio embargado no se encuentra en situación de concurso y porque, en todo caso, el rematante se vera afectado en caso de una posible resolución de la venta, por lo que los efectos del concurso no se ven afectados.
3.-P: Se presenta una venta de una finca perteneciente a una persona física concursada con el consentimiento de todos los administradores concursales. Examinado el historial de la finca resulta que constituye su vivienda habitual ¿es necesaria la autorización judicial?
R: Como se expuso ya en un caso planteado en el pasado Seminario, siendo el concurso voluntario, la Ley Concursal parte del principio de que el concursado conserva sus facultades de administración y disposición, sin perjuicio de que el ejercicio de éstas quede sometido a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad (Art. 40 1º). Es también regla general que, hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización judicial (Art. 43). Ahora bien, de tal limitación, el párrafo tercero del mismo artículo exceptúa los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor en los concretos términos fijados por el artículo 44 de la misma Ley, el cual tiende a facilitar la continuación de dicha actividad permitiendo que la administración concursal pueda determinar "los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general".
Corresponde pues a la administración concursal la determinación de los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial que se exceptúan de la regla general de la autorización judicial. Sin embargo, en el caso planteado, tal determinación, que deberá ser expresa en todas las escrituras de enajenación, es contradicha por los antecedentes que resultan del Registro donde figura el carácter de vivienda habitual de la finca transmitida, por lo que se entendió que sería necesaria en todo caso la autorización del Juez del concurso. Además, conforme al artículo 1.320 CC, será necesario el consentimiento del cónyuge del deudor concursado o, en su caso, autorización judicial. Precisamente por este motivo se ha entendido que la notificación al cónyuge debe exigirse en el momento de practicar la anotación del concurso, por existir identidad de razón con el artículo 144 5º R.H.
Para el caso de bienes gananciales nos remitimos al número 24 de estos Cuadernos (octubre-diciembre 2009, apartado Concurso), donde se concluía lo siguiente: Según Fernando Curiel ( Concurso de acreedores y Registro de la Propiedad ), se aplica en este caso -bienes gananciales o comunes que deban responder de las obligaciones del concursado-, un régimen análogo al establecido para el embargo de los bienes gananciales por deudas de uno sólo de los cónyuges en el artículo 1.373 Código Civil. Según el mismo autor en todo caso, y en lo que a la publicidad registral se refiere, la anotación del concurso deberá extenderse, cuando el deudor se encuentre casado bajo el régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad, además de sobre los bienes propios del deudor, sobre los bienes comunes, dado que éstos quedan indirectamente afectados por el concurso, y que la intervención o suspensión de las facultades del deudor se extiende también a las que le correspondan en la sociedad o comunidad conyugal (art. 40 Ley Concursal).
Siendo una situación análoga a la prevista por el artículo 1.373 CC, parece lógico que sea de aplicación lo previsto en el artículo 541 LECiv, que no es más que el desarrollo procesal de aquel precepto. Y así entender que, para practicar el asiento solicitado por el Juez del concurso sobre bienes comunes o gananciales, es necesaria la notificación al cónyuge del concursado. Esta notificación al cónyuge del concursado es también es exigencia del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 24 de la Constitución, ya que sólo de este modo podrá éste último tomar su libre decisión de solicitar o no la disolución de la sociedad o comunidad conyugal, o, en su caso, la de impugnar la inclusión del bien común en la masa activa del concurso por considerar que no debe responder de las obligaciones del concursado.
4.-P: Se presenta mandamiento ordenando la anotación de la apertura de la fase de liquidación tras la declaración del concurso de acreedores del esposo sobre una finca ganancial (la declaración del concurso no se anotó por falta de notificación a la esposa dada la naturaleza del bien). Se dice que no es precisa la notificación a la esposa porque contra la misma y en el mismo Juzgado y con idéntica representación procesal se sigue también procedimiento concursal. Parece, por tanto, que la misma tiene conocimiento del procedimiento y que se puede practicar la anotación.
Sin embargo, se plantea qué ocurrirá cuando se presente mandamiento análogo en relación a ella (que consta que va a llegar) y, por ejemplo, la posterior enajenación del bien según el plan de liquidación del primer concurso.
R: A efectos registrales no es suficiente la presunción de que el cónyuge ha debido tener conocimiento de un procedimiento, cuando la notificación de éste sea necesaria para extender el asiento que corresponda. Si se acepta que, en caso de concurso de uno de los cónyuges, es necesaria la notificación al otro de la existencia del procedimiento para poder practicar cualquier asiento sobre bienes que figuran inscritos con carácter ganancial (artículos 24 CE y 20 LH), debe constar, bajo fe judicial, que aquél trámite ha sido efectivamente practicado.
Como ya se ha discutido en este Seminario (Vid número 24 de estos Cuadernos -octubre diciembre 2009. Apartado Concurso) se entiende que en caso de concurso de un cónyuge, para practicar la anotación sobre bienes gananciales es necesario que conste que se ha notificado al otro cónyuge el procedimiento, puesto que, siendo una situación análoga a la prevista por el artículo 1.373 CC, parece lógico que sea de aplicación lo previsto en el artículo 541 LECiv, que no es más que el desarrollo procesal de aquel precepto. Y así entender que, para practicar el asiento solicitado por el Juez del concurso sobre bienes comunes o gananciales, es necesaria la notificación al cónyuge del concursado.
Esta notificación al cónyuge del concursado es también es exigencia del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 24 de la Constitución, ya que sólo de este modo podrá éste último tomar su libre decisión de solicitar o no la disolución de la sociedad o comunidad conyugal, o, en su caso, la de impugnar la inclusión del bien común en la masa activa del concurso por considerar que no debe responder de las obligaciones del concursado.
Pero es que, además, la declaración de concurso de ambos cónyuges no confunde los concursos aunque se unifique la administración concursal . Según la reciente RDGRN de 24 de septiembre de 2010 (BOE 15 de noviembre de 2010) no teniendo en nuestro derecho la sociedad de gananciales personalidad jurídica, no puede instarse su declaración de concurso. El artículo 23 Ley Concursal contempla expresamente la posibilidad de que, una vez declarados en concurso ambos cónyuges, la administración concursal de cualquiera de ellos pueda solicitar al Juez la acumulación al procedimiento del concurso del otro cónyuge. Incluso se ha venido admitiendo por la práctica judicial la posibilidad de una declaración conjunta del concurso de ambos cónyuges, es decir, desde el inicio del procedimiento y no sólo en los supuestos de concurso necesario sino también voluntario, decidiendo el Juez competente. Sigue diciendo la DG que esta declaración conjunta del concurso de los cónyuges implica su tramitación conjunta y acumulada desde su solicitud, pero no confunde los concursos, sino que unifica su administración concursal. Tampoco hay identidad de masas activas y pasivas, debiendo determinarse para cada uno de los concursados, aun cuando sustancialmente coincidan, tanto los bines y derechos que deban conformar el activo, como las deudas a incluir en el pasivo, pudiendo condicionarse, conforme al artículo 101.2 de la Ley Concursal la propuesta de convenio que presente uno de los concursados a la aprobación judicial de otro u otros. En todo caso, la declaración conjunta de concurso sólo procederá cuando el Juez estime la existencia de una verdadera confusión de patrimonios (cfr. artículo 3.5 Ley Concursal).
Por todo ello se concluyó entendiendo por unanimidad que era necesario que constara expresamente la notificación del procedimiento al otro cónyuge.