RESOLUCIÓN DE 12-05-2010 (BOE: 17-07-2010). VENTA BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA DEL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO.

Se presenta en el Registro una Escritura por la cual una sociedad vende a los esposos don M. A. C. S. y doña G. T. B. una vivienda y participaciones indivisas de otras fincas, sujetando el perfeccionamiento del contrato a la condición suspensiva de que la parte compradora obtenga el consentimiento de la entidad acreedora, titular de una hipoteca que grava la vivienda, la subrogación de la hipoteca preexistente; o, alternativamente, obtenga financiación de cualquier otra entidad de crédito, en ambos casos en el plazo máximo de 18 meses.

El registrador, deniega la cancelación por 4 causas:

1º Por no generarse ningún Derecho Real (inscribible) al no existir propia transmisión de la propiedad a favor de la compradora;

2º Por tratarse de una condición puramente potestativa pues su cumplimiento o incumplimiento depende de la voluntad del deudor, lo que determina la nulidad de la obligación (arts. 1115 y 1256 CC);

3º Por entrañar un pacto comisorio, prohibido por el art. 1859 CC;

4º Por eludir la interpretación jurisprudencial del art.1504 CC, que impide que la resolución por incumplimiento de un contrato sea totalmente automática y exige consignar las cantidades recibidas a cuenta del precio aplazado.

El Notario recurrente impugna alegando:

1º El art. 9-2 LH admite la condición suspensiva, de modo que durante su pendencia, el Registro refleja dos titularidades diferenciadas y contrapuestas, una actual y otra expectante, pero complementarias, de modo que cuando ambas se reúnen, se agota la plena titularidad del derecho condicionalmente transmitido. Cumplida o incumplida la condición, se produce la extinción de una de dichas dos titularidades y la consolidación de la otra aunque resulte indeterminado a favor de cual de los dos sujetos de la transmisión se produjo la consolidación.

2º Se trata de una condición potestativa simple , no pura , pues su cumplimiento NO depende exclusivamente de la voluntad del deudor, sino de otros factores externos y de terceros;

3º NO entraña un pacto comisorio, pues no tiene una función de garantía, ni de recuperación inmediata de la finca, sino al contrario, se funda en una causa lícita de facilitar la operación, la búsqueda de financiación, especialmente ante la actual crisis económica, y dar mayor seguridad jurídica tanto en el vendedor (interesado en que tras la subrogación se extinga su responsabilidad personal por la hipoteca), como a los compradores (evitan incumplimientos del comprador, ventas a terceros, o que en el ínterin se inscriban o anoten cargas sobre la finca).

La DGRN revoca la calificación y estima el recurso y los argumentos del notario recurrente, añadiendo además los siguientes argumentos:

- El Sistema numerus apertus en la creación de Derechos reales atípicos o con contenidos distintos de los tipificados (arts. 2-2 LH y 7º RH).

- La coexistencia, durante la pendencia de la condición suspensiva, de dos titularidades diferenciadas y contrapuestas y la circunstancia de haberse fijado un plazo máximo que impida que la situación permanezca indefinidamente incierta.

- Y la admisión jurisprudencial del Pacto de Reserva de Dominio, pues aunque la condición suspensiva estipulada no constituye propiamente tal pacto, sí presenta algunas analogías.