CONSIDERACIONES SOBRE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION 8ª, DE 24-6-2.010 EN MATERIA DE HONORARIOS REGISTRALES DE LAS CANCELACIONES DE HIPOTECAS. Juan José Bernal-Quirós Casciaro

I.- Valor de la Sentencia.

Esta sentencia, de momento es única, por lo que (además de no estar dictada por el Tribunal Supremo) no constituye jurisprudencia reiterada que complete el ordenamiento jurídico para interpretar la Ley (art. 1.6 Código Civil).

II.- Efectos de la Sentencia.

Su eficacia alcanza solamente a las partes del proceso en que se dictó (art. 222.3 LEC y disposición adicional 6ª Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa).

III.- Crítica de la Sentencia.

A) La Sentencia no fundamenta suficientemente su afirmación de que el artículo 8 de la Ley 2/94 de 30 de Marzo incluye en su bonificación arancelaria toda clase de cancelaciones de hipoteca, y no solamente las producidas en la refinanciación del préstamo hipotecario que se cancela, pues prácticamente se limita a argüir que así resulta de la dicción literal del precepto , al hablar de cancelación de los créditos o préstamos hipotecarios , sin más precisiones. Pero ello supone no atender a la finalidad de la norma, esencial para su interpretación (art. 3.1 Código Civil), y, además prescindir de su interpretación sistemática, ya que no se tiene en cuenta que la inclusión de este precepto en la Ley 2/1994 acota su aplicación al ámbito propio de esta Ley, que es solamente la subrogación y la modificación de préstamos hipotecarios, en cualquiera de sus variantes jurídico-financieras posibles incluyendo la cancelación del préstamo hipotecario preexistente para su sustitución por otro de nueva constitución, modalidad para la que no se contemplaba en el art. 8 de la Ley 2/1994 bonificación arancelaria alguna, hasta su reforma por la Ley 41/2007, y que ésta, al modificar dicho artículo, incluye entre las operaciones de refinanciación hipotecaria bonificadas arancelariamente.

De haber pretendido el legislador establecer esa bonificación con carácter general para todas las cancelaciones de hipotecas, con independencia de que tuvieran o no finalidad refinanciadora, lo habría hecho en cualquiera de los restantes artículos que la Ley 41/2007 dedica a reformar el Mercado Hipotecario o la Ley Hipotecaria, o bien en una disposición adicional, como hizo con la hipoteca inversa, y no incluyéndola en una ley, de ámbito limitado y muy concreto, como es la Ley 2/1994, cuya finalidad es facilitar a los ciudadanos la mejora de las condiciones financieras de sus préstamos hipotecarios, y que nada tiene que ver con las cancelaciones de las hipotecas en general.

B) La referida sentencia del TSJ de Madrid corrige al legislador, que en el actual artículo 8 de la Ley 2/94, expresamente establece normas PARA EL CALCULO de los honorarios registrales , es decir, para realizar operaciones matemáticas con magnitudes variables, que el legislador no podía conocer por depender de cada caso concreto, a fin de hallar un resultado, también variable, en función de las cantidades con las que en cada caso se realice el cálculo.

Pero dicha sentencia transforma los honorarios registrales variables que han de calcularse para las cancelaciones de hipotecas, en una cifra fija, invariable, igual para todas las cancelaciones, y totalmente predeterminada, que no necesita cálculo alguno. Con ello, sin decirlo, la sentencia parece considerar al legislador un parlanchín enrevesado, que empleó más de 70 palabras para decir lo que podía expresar llanamente con menos de 6, y además algo burlón, ya que obliga a calcular unos honorarios registrales, para cada cancelación de hipoteca, cuando el resultado final de ese cálculo, según la resolución judicial, sería conocido de antemano, e igual para toda cancelación, sin necesidad de realizar cálculo alguno.

También la Sentencia deja con poco sentido el párrafo 2º del repetido art. 8 de la Ley 2/1994, dedicado a regular los honorarios registrales de un modo distinto a los notariales, regulados en su párrafo 1º como los correspondientes a los documentos sin cuantía , que es lo que en definitiva viene a aplicar el Tribunal Sentenciador también a las cancelaciones registrales de hipotecas, considerándolas sin cuantía ( valor cero ), aunque añadiendo a ello una reducción del 90%, no establecida para los honorarios notariales. Con esta interpretación de la Sentencia la diferencia entre el importe de los honorarios notariales y registrales, en las cancelaciones de hipotecas, sería enorme, ya que los honorarios por la escritura superarían un 1.250% (nº 1 Arancel Notarial aprobado por RD. 1426/1989 de 7 de noviembre) a los de la cancelación registral, lo que resulta injustificable atendidos los correspondientes trabajos, costes, responsabilidad patrimonial (art. 296 y 300 LH), y valor añadido, de las respectivas actuaciones del Notario y el Registrador de la Propiedad en las cancelaciones de hipotecas. Y nada hay en la Exposición de Motivos de la Ley 41/2007, ni en el texto del art. 8 de la Ley 2/94, al que aquélla dio su redacción actual, que indique que el legislador pretendiera esa gran discriminación entre los honorarios notariales y los registrales en las cancelaciones de hipotecas.

C)Da por sentado la expresada Sentencia que en la cancelación de un préstamo hipotecario por pago, el capital pendiente -que se tomará como base para el cálculo del arancel registral es cero ( tenga valor cero ), lo que resulta jurídicamente insostenible.

Cuando un préstamo (o crédito) hipotecario se paga totalmente -y media carta de pago del acreedor hipotecario- se extingue todo el contrato de préstamo (o crédito), según el artículo 1.156 del Código Civil, y ya no existe ningún capital pendiente de ninguna cuantía -ni cero, ni +1, ni -1-, de la misma forma que no existen intereses pendientes, ni ninguna otra obligación del prestatario pendiente de cumplimiento. No queda ya nada pendiente del préstamo (o crédito), pues pendiente es lo que está por resolverse o terminarse, y el contrato de préstamo (o crédito) está terminado y extinguido, por lo que no puede considerarse pendiente ninguna parte o elemento del mismo. Por ello es un contrasentido jurídico hablar de capital pendiente de un préstamo cuando el prestatario lo ha devuelto totalmente al prestamista, y ha cumplido todas sus obligaciones accesorias en su caso (arts. 1740 y 1753 del Código Civil).

Sólo cabe hablar de capital pendiente en un préstamo (o crédito) mientras éste no ha sido todavía devuelto por completo, por lo que sólo a la cancelación de tal préstamo que se produzca en esa situación -generalmente para mejorar las condiciones financieras mediante un nuevo préstamo, lo que resulta acorde con la finalidad de la Ley 2/94- le será aplicable la bonificación arancelaria del artículo 8 de dicha Ley.

En este sentido el letrado de la DGRN del Ministerio de Justicia que fue el coordinador del grupo de trabajo, en dicha Dirección General, que elaboró el borrador del anteproyecto de la Ley 41/2007, tiene publicado que la reducción arancelaria del artículo 8 de la Ley 2/94, que aquella modificaba, se refiere a la cancelación anticipada de los créditos o préstamos hipotecarios (Javier Gómez Gálligo: Principios Generales de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, de Modificación de la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero , Boletín del Colegio de Registradores de España, nº 150, octubre 2008, pág. 2.171).

Podría asumirse otra interpretación del art. 8 de la Ley 2/94, aunque menos razonable que la anterior, que entendiese que la reducción arancelaria que establece se refiriera a la cancelación de los préstamos hipotecarios que hubiesen sido objeto anteriormente de subrogación o novación modificativa, en cuya cancelación habría de tomarse como base, para calcular sus honorarios registrales, el capital pendiente de amortizar cuando se realizó su anterior subrogación o novación. Esto podría explicar que el referido artículo establezca la misma base para las novaciones, subrogaciones y cancelaciones de préstamos hipotecarios, y supondría la bonificación arancelaria de unas cancelaciones que no tienen como finalidad la subrogación , como dice la Exposición de Motivos de la Ley 41/2007, aunque el valor interpretativo de ésta sea dudoso, dadas las variadas modificaciones que sufrió el texto normativo de esta Ley desde su borrador inicial hasta su aprobación por las Cortes, mientras que la Exposición de Motivos, como suele ocurrir, quedó inalterada.

De todas las interpretaciones posibles del art. 8 de la Ley 2/94 la menos aceptable es, precisamente, la que acoge la STSJM, al desconectar por completo la bonificación arancelaria de las cancelaciones de hipotecas del ámbito y finalidad de la Ley que la establece, que es la Ley 2/94 Sobre Subrogación y Modificación de los préstamos hipotecarios .

D)No acierta tampoco la repetida Sentencia cuando argumenta que el hecho de que en la cancelación de un préstamo hipotecario, por pago, el capital pendiente....tenga valor cero no impide,.....subsumirlo en la previsión del nº 2, apartado 1.a. del Anexo I del Arancel registral. Ya que lo que se discute no es que no se pueda aplicar el Arancel por no existir capital pendiente del préstamo, sino que no se puede aplicar la bonificación arancelaria del artículo 8 de la Ley 2/94 por faltar el presupuesto habilitante de la misma, es decir el supuesto de hecho para el que está prevista la norma, que es el de la cancelación de créditos o préstamos hipotecarios con capital pendiente de amortizar .

E) La Sentencia hace una interpretación ampliatoria del artículo 8 de la Ley 2/94, contraria a estas reglas interpretativas:

a) Que las normas contenidas en leyes especiales, como es la Ley 2/94, son de interpretación restrictiva, o al menos estricta, frente a las contenidas en leyes generales, como son la Ley Hipotecaria, (artículo 294 LH) y la Ley de Tasas y Precios Públicos 8/1989 de 13 de abril (disposición adicional 3ª), en aplicación de las cuales se aprobó el Arancel registral por R.D. 1427/1989 de 17 de noviembre, con carácter general para todas las operaciones registrales, salvo que por otra norma se establezca expresamente otra cosa.

b) Que las exenciones, bonificaciones y reducciones arancelarias, al igual que las fiscales, son de interpretación restrictiva (STS 23-1-1973 y 23-7-1986 y RDGR 27-12-1996, 26-03-2001, 15-01-2001, 22-05-2003, etc). Así resulta de los artículos 14 de la Ley General Tributaria y norma 1ª del Anexo II del Arancel registral, y de la analogía entre tributos y aranceles, que hizo aconsejable una norma legal especial para separar éstos últimos de las tasas (disposición adicional 3ª Ley de Tasas y arts. 2.2.a LGT y 6 Ley de Tasas).

La desvinculación de la repetida Sentencia respecto a estas reglas interpretativas, ampliamente aceptadas por la Jurisprudencia y la doctrina, al menos hubiera requerido alguna fundamentación o explicación, que no aparece en la Sentencia.

F)Por último la interpretación que la Sentencia en cuestión hace del artículo 8 de la Ley 2/94, concluyendo que los honorarios registrales de las cancelaciones de préstamos o créditos hipotecarios son 2,40 ?, está totalmente fuera de la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse esa norma (art. 3.1 Código Civil), lo que por sí sólo bastaría para haber desechado esa interpretación, ya que ésta nunca puede conducir al absurdo.

Con 2,40 euros actualmente no se paga ni un simple periódico dominical (2,50 euros), o una cajetilla de cigarrillos de consumo común (3,25 / 3,40 euros), y por supuesto esa cifra de 2,40 euros queda por debajo del actual salario mínimo interprofesional correspondiente a una hora de trabajo de una persona, establecido por el RD. 2030/2009 de 30 de diciembre, por el que se fija el Salario Mínimo Interprofesional para 2010, para cualquier actividad en la agricultura, la industria o los servicios (art. 1 RD 2030/2009), concretando su art. 4.2 en 4,96 euros el salario mínimo de una hora de trabajo para los empleados de hogar que trabajan por horas. Y la cancelación registral de cualquier hipoteca requiere más de una hora de trabajo, y la intervención de al menos dos personas -Registrador y un Oficial o Auxiliar de su plantilla laboral-, sin contar con el coste de los materiales empleados ni de la infraestructura necesaria para desarrollar ese trabajo.

Los 2,40 euros que la Sentencia señala como honorarios correspondientes a todo asiento registral de cancelación de hipoteca, contrastarían irrazonablemente con los 135/170 euros que, generalmente, cobran las Gestorías sólo por llevar materialmente al Registro las escrituras de cancelación y recogerlas una vez inscritas, actuando prácticamente en oligopolio, y frecuentemente monopolizando una gestoría la gestión de todas las escrituras de un acreedor hipotecario, sin descartar que, además, aquélla pueda pertenecer al grupo empresarial del acreedor que cancela las hipotecas.

Incluso las propias entidades financieras, en sus mismas escrituras públicas de préstamos hipotecarios, suelen incluir comisiones, u otros pagos a cargo de los prestatarios, por el simple hecho de otorgar aquéllas la escritura de cancelación de la hipoteca -obligación de todo acreedor hipotecario pagado ex arts. 1.258 C.c., 79.2º y 82 LH y STS 5-1-1.911-, bajo diversas fórmulas (preparación de la documentación, envío al Notario de los documentos necesarios, etc), y cuyo importe oscila entre 60 y 90 euros por cada escritura de cancelación, es decir entre 25 y 40 veces más que los 2,40 euros que, según la repetida Sentencia, debería percibir el Registro de la Propiedad como honorarios por practicar el asiento de cancelación de la hipoteca.

Dentro del propio Arancel registral los honorarios de 2,40 euros por la cancelación de una hipoteca sobre una finca (calificación + inscripción + control y firma del asiento por el Registrador + introducción en base de datos + digitalización + estadística) resultarían inferiores en un 60% a los del mero asiento de presentación de la escritura en el Registro (6,010121 euros, según el nº 1 del Arancel), e incluso inferiores en un 20% a los de una simple nota marginal de afección fiscal (3,005061 euros, según el nº 3.3 del Arancel). De confirmarse el criterio de esta Sentencia su efecto en la racionalidad, equilibrio y equidad del Arancel registral sería muy pernicioso.

No se entra aquí (aunque puede imaginarse) en el impacto económico que podría tener la aplicación del criterio de esta Sentencia para la mayoría de los Registros de la Propiedad, en bastantes de los cuales las cancelaciones de hipotecas pueden representar hasta un 25/35% de su trabajo, con las consiguientes repercusiones negativas, para el sostenimiento económico de toda su infraestructura material, tecnológica y profesional, incluidas las alrededor de 10.000 personas que trabajan en todos los Registros de la Propiedad de España.

Y todo ello debido a la interpretación del art. 8 de la Ley 2/94, hecha por la repetida Sentencia, considerándolo aisladamente, sin tener en cuenta su encaje sistemático en el ordenamiento jurídico, especialmente en su relación con la legislación hipotecaria, Código Civil, Ley de Tasas, LITPAJD y Arancel registral, y utilizando solamente, para su interpretación, el elemento gramatical ( resulta de la dicción literal del precepto ), y aún esto parcialmente, pues la literalidad del precepto se ha soslayado cuando resultaba incómoda (cancelación de prestamos hipotecarios con capital pendiente de amortizar , cálculo de los honorarios ).

Concretamente según el apartado 2 de la disposición adicional 3ª de la Ley de Tasas y Precios Públicos los Aranceles se determinarán a un nivel que permita la cobertura de los gastos de funcionamiento y conservación de las oficinas en que se realicen las actividades o servicios de los funcionarios con retribución arancelaria, lo que no se cumpliría en una tercera parte, o más, del total de actuaciones registrales del país, de imponerse como honorarios para todo asiento de cancelación de hipoteca la cantidad fija de 2,40 euros. Y, además, tampoco resultaría equitativo, ni conforme con el principio de capacidad económica, que devengara los mismos honorarios registrales quien cancele una hipoteca de 25.000 euros que quien cancele otra hipoteca de 25.000.000 de euros.

IV.- Alternativas subsidiarias en caso de consolidarse la interpretación de esta Sentencia.

Aunque se aceptase, con la referida Sentencia, que la reducción de honorarios del artículo 8 de la Ley 2/94, era aplicable a todas las cancelaciones de hipotecas, todavía habría que discrepar de ella en los extremos siguientes:

El capital pendiente de amortizar es cero.

Esta afirmación no aparece en el art. 8 de la Ley 2/94, constituyendo una aportación del Tribunal setenciador, que la hace de pasada, como si se tratara de ALGO EVIDENTE, sin el más mínimo razonamiento o fundamentación, a pesar de su transcendencia para el fallo.

Tal criterio vuelve a dejar en mal lugar al legislador, que resultaría ser el único desconocedor de esa evidencia. Pero frente a esa minusvaloración del legislador cabe pensar, por el contrario, que era un fino jurista, y que, sabiendo que el artículo 38 de la Ley Hipotecaria establece que a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo , y que, inversamente, el artículo 97 de la misma Ley, dispone que cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiere , consideró como capital pendiente de amortizar en los préstamos o créditos hipotecarios, hasta que estuviese practicado su asiento registral de cancelación, el que reflejara el Registro de la Propiedad a través de la inscripción de esa hipoteca, y asientos posteriores a la misma en su caso, de pago parcial sin cancelación, ampliación o reducción del capital, etc (arts. 80, 2 LH, 240 RH, etc).

Debe tenerse en cuenta que esa presunción de que el capital pendiente de amortizar de un préstamo hipotecario es el que refleja el Registro, mientras no se cancele la hipoteca en el mismo Registro, es a todos los efectos legales , es decir en todo el ordenamiento jurídico y ante todas las jurisdicciones. Por ello la Ley de Enjuiciamiento Civil, para ejecutar una hipoteca por falta de pago, exige certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de que esa hipoteca se halla sin cancelar, así como las cifras del capital y restantes obligaciones accesorias del préstamo que garantiza (art. 688.1 LEC) y no consten pagadas en el Registro, y no permite que se pueda suspender esa ejecución, aunque el deudor haya pagado totalmente las deudas garantizadas, ni presentado certificación de la entidad acreedora expresiva de que el préstamo esta pagado o con saldo cero . Esa suspensión de la ejecución hipotecaria sólo puede lograrse aportando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la cancelación de la hipoteca EN EL REGISTRO, o escritura pública de carta de pago o de consentimiento del acreedor hipotecario para su cancelación registral (art. 695. 1ª LEC).

Por ello el legislador en el art. 8 de la Ley 2/94 al hablar del capital del préstamo pendiente de amortizar , se estaría refiriendo al capital pendiente de amortizar a todos los efectos legales , es decir según el Registro de la Propiedad, y no pendiente de amortizar en un mero sentido económico, que es el que parece contemplar la repetida Sentencia.

La cifra a que se aplica la reducción del 90%.

Según la Sentencia del TSJM la reducción del 90% que establece el actual art. 8 de la Ley 2/94 ha de realizarse sobre los honorarios que resulten de aplicar el arancel correspondiente al 100% del capital pendiente del préstamo, al cancelarse la hipoteca.

Pero el citado artículo 8 de la Ley 2/94 no establece eso en su dicción literal (tan importante para la Sentencia), sino que para calcular los honorarios registrales se aplicarán los aranceles a la cifra del capital pendiente de amortizar, con una reducción de un 90% . Es decir la cifra o cantidad que ha de reducirse en un 90%, no es la que resulte de la aplicación del arancel, sino la del capital del préstamo pendiente de amortizar , que es la magnitud que el legislador acaba de indicar inmediatamente antes de hablar de la reducción del 90% . De los honorarios registrales sólo habla el legislador al comienzo de la frase que constituye el párrafo 2º del art. 8 de la Ley 2/94, quedando separadas las expresiones honorarios registrales y reducción del 90% por más de 55 palabras intermedias, por lo que gramatical y lógicamente debe de entenderse referida la expresión con la reducción del 90% al concepto más cercano a ella, que es el capital del préstamo pendiente de amortizar, y no al más lejano a la misma que son los honorarios registrales. Mantener otra cosa supondría otra vejación al legislador, suponiendo que no ha sabido expresarse.

Por tanto el cálculo de los honorarios registrales de estas cancelaciones se efectuaría así:

1] Se tomaría como base previa la cifra del capital del préstamo o crédito pendiente de amortizar, reduciéndola en un 90%, lo que conduce a una base final para aplicar el Arancel del 10% del referido capital pendiente.

2] Y sobre esa base final del 10% del capital pendiente de amortizar, se aplicarían los aranceles correspondientes al número 2, <> , sin practicar ya ninguna reducción a la cantidad resultante de está última operación.

Esta forma de proceder no supone obstáculo alguno para los defensores del valor cero del capital pendiente de amortizar del préstamo, pues es perfectamente posible calcular el 90% de cero, que es también cero, con lo que el 10% restante de la base previa, sería igualmente cero, como ellos sostienen.

El mínimo de honorarios por el asiento de cancelación.

El Arancel de los Registradores de la Propiedad, elaborado conjuntamente por el Ministerio de Economía y Hacienda y el Ministerio de Justicia, establece unos honorarios mínimos para todo asiento registral, de inscripción, anotación o cancelación, por debajo de los cuales entendieron que no era posible realizar tales asientos, por que ya no se cubrirían los costes necesarios para el mantenimiento de la Institución, teniendo en cuenta además que el Registro de la Propiedad presta sus servicios de manera totalmente gratuita en muchos casos (justicia gratuita, jurisdicción penal y laboral, inspección de Hacienda, etc), y en otros aplica bastantes reducciones arancelarias contenidas en disposiciones especiales. Esos honorarios mínimos, fijados en 1.989 en 24,04 euros, sin que desde entonces hayan experimentado actualización alguna, son aplicables cuando el valor de la finca o derecho, que se inscriba, anote, o cancele, tenga un valor que no exceda de 6.010,12 E, y por tanto aunque su valor sea cero (como señala la repetida Sentencia) o incluso tenga un valor negativo si ello es posible.

También establece dicho Arancel unos honorarios máximos para cada asiento de inscripción, anotación o cancelación , en cuya virtud la parte del valor de una finca o derecho que exceda de la cifra que produce esos honorarios máximos, no devenga ya honorarios en absoluto.

Estos límites mínimo y máximo de los honorarios registrales, establecidos con carácter general en el Arancel, no se pueden entender traspasados por ninguna modificación arancelaria, salvo que expresamente lo establezca la norma que disponga esa modificación (por ej. RDL 6/2000 de 23 de Junio, RD 801/2005 de 1 de Julio, etc).

El actual art 8 de la Ley 2/94 no establece la ruptura a la baja de los honorarios registrales mínimos de todo asiento de cancelación, ya que el legislador no pensó en ningún momento que estuviera estableciendo unas reglas para su cálculo conducentes a unos honorarios inferiores a 24,04 euros, ni menos todavía los fijó en 2,40 euros en el repetido art. 8 de la Ley 2/94, pudiendo haberlo hecho. La cifra de 2,40 euros es solamente el producto de determinada interpretación, en la que se combinan dos elementos ajenos al texto del art. 8 de la Ley 2/94 (base o valor cero, y reducción del 90% en los honorarios en vez de en la base). Tampoco la Sentencia del TSJM se pronuncia, ni contempla siquiera, la posible ruptura a la baja de los honorarios registrales mínimos, porque no se planteó esa cuestión en el proceso.

En consecuencia, ante el silencio del legislador y de la Sentencia respecto a este extremo, debería entenderse que el mínimo de honorarios registrales por cada asiento principal, de 24,04 euros, es aplicable siempre al asiento de cancelación de las hipotecas, incluyendo en todo caso las cancelaciones que se comprendan en el art. 8 de la Ley 2/94, cualquiera que sea la interpretación que del mismo se haga.

V.- Delimitación de la reducción arancelaria del art. 8 de la Ley 2/94.

A) La aplicación de esta reducción arancelaria precisa la concurrencia DE TODOS estos requisitos:

1º) Que el documento que produzca el asiento registral de cancelación sea una escritura pública (art. 8 L.2/94)

2º) Que lo que se cancele sea una hipoteca que garantice un préstamo o crédito (art. 8 L.2/94)

3º) Que el acreedor que cancela la hipoteca sea una de las entidades financieras a las que se refiere el art. 2 de la Ley 2/1.981 de 25 de Marzo sobre el Mercado Hipotecario (arts. 1 y 8 L. 2/94)

4º) Que la cancelación de que se trate esté comprendida dentro del ámbito de aplicación y fines propios de la Ley 2/94 sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios (arts. 10 Ley 41/2007, 1, 8 y 9 L. 2/94)

De estos cuatro requisitos la STSJM de 24-6-2010 sólo elimina -erróneamente- el 4º. En cambio de su considerando 2º, párrafo último, pudiera entenderse que dicha Sentencia presupone un 5º requisito: que la cancelación de la hipoteca se produzca por pago total del préstamo o crédito que garantizaba.

En consecuencia no sera aplicable la reducción arancelaria del art. 8 de la Ley 2/94 en los siguientes supuestos:

Por no cumplirse los requisitos 1º, 2º, 3º y 4º :

Cancelación de hipotecas a favor de la Hacienda Pública, estatal, autonómica o municipal, o de la Tesorería General de la Seguridad Social, en garantía del aplazamiento o fraccionamiento de pago de obligaciones tributarias, o para obtener la suspensión de su ejecución en caso de reclamación económico-administrativa o contencioso-administrativa.

Cancelaciones de hipotecas en documentos judiciales o administrativos en general - apud acta , pósitos, etc-.

Por no cumplirse los requisitos 2º, 3º y 4º la siguientes cancelaciones:

e hipotecas cambiarias

e hipotecas en garantía de rentas periódicas

e hipotecas en garantía de obligaciones de hacer o no hacer, o de dar cosas distintas del dinero recibido en préstamo, incluído el incumplimiento de la prohibición de enajenar previsto en los arts. 27 de la LH y 57 del RH.

de las llamadas hipotecas legales que subsistan y se constituyan (arts. 158-197 LH y 249-271 RH).

Por no cumplirse los requisitos 1º, 3º y 4º:

cancelación de hipotecas a consecuencia de su propia ejecución judicial o administrativa, o de la ejecución de cargas de rango registral preferente

Por no reunirse los requisitos 2º y 4º, las siguientes cancelaciones:

e hipoteca en garantía de deudas reconocidas

e hipoteca constituida como contragarantía de un aval prestado por el acreedor hipotecario

e hipotecas flotantes del art. 153 bis de la LH, que se constituyan en garantía de obligaciones de cualquier clase

Por no darse los requisitos 3º y 4º, las siguientes cancelaciones:

e hipotecas en garantía de créditos o préstamos concedidos por personas físicas, o por personas jurídicas que no sean entidades financieras comprendidas en el art. 2 de la LMH, incluidos los préstamos regulados por la Ley 2/2.009 de 31 de Marzo

e hipotecas a consecuencia de su propia ejecución extrajudicial, o de la ejecución extrajudicial de otra hipoteca de mejor rango registral -art. 236 l. RH-

f) Por no cumplirse los requisitos 1º y 3º, y aunque se reunieran los restantes:

- la cancelación de hipotecas por caducidad. Además si se entendiera que la Sentencia que se comenta añade la necesidad de que la cancelación tenga lugar por pago del préstamo o crédito, también faltaría este otro requisito.

B) Aún en la hipótesis mas extrema de que se entendiera aplicable el artículo 8 de la Ley 2/94 a todas las cancelaciones de hipotecas, sin excepción, pese a no reunir los cuatro requisitos antes indicados en el precedente apartado A), -que no es el caso de la Sentencia del TSJM, a pesar de la excesiva generalidad de algunas expresiones en sus considerandos, pues la RDGRN de 13 (y no 3 como erróneamente aparece en la Sentencia) de marzo de 2009, que se confirma, versaba sobre de una escritura pública de cancelación de hipoteca constituida en garantía de un préstamo concedido por una entidad financiera, y por tanto se daban los requisitos 1º, 2º y 3º antes expuestos- no podría afirmarse que el capital pendiente de amortizar del préstamo o crédito es cero, en los siguientes supuestos:

Cancelación parcial de la hipoteca, por pago parcial del préstamo o crédito garantido, en cuyo caso siempre queda un capital pendiente de amortizar. Siguiendo la interpretación literal del artículo 8 de la Ley 2/94, que propugna la Sentencia , para el cálculo de los honorarios registrales en este supuesto debería partirse del capital pendiente de amortizar, lo que resulta inaceptable por conducir a unos honorarios absurdos e injustos. Piénsese que una hipoteca en garantía de un préstamo de 1.100.000 euros de principal se cancelase parcialmente por pago de 100.000 euros (base de partida para honorarios 1.000.000 euros), o inversamente se cancelase por 1.000.000 euros (base de partida 100.000 euros).

Cancelación total de la hipoteca por distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las diversas fincas creadas por división de su matriz, objeto inicial de la hipoteca -Art. 123 L.H.-, liberando totalmente de hipoteca alguna de las fincas resultantes de la división.

Cancelación total de la hipoteca por sustituirse la finca hipotecada por otra finca distinta, o por cambiar la garantía hipotecaria por otra clase de garantía (aval, prenda de valores etc).

Cancelación total de la hipoteca por renuncia del acreedor a la garantía hipotecaria, con subsistencia del préstamo o crédito que aquélla garantizaba. Parecido a este caso sería el de cancelación de hipotecas que, incompresiblemente, suele formalizar algún banco, simplemente por no ser necesaria la garantía hipotecaria , sin otorgar carta de pago.

Cancelación de hipotecas por cumplimiento del término resolutorio a que estuviese sujeto el derecho real de hipoteca mismo.

C) Por último no se aplica la bonificación arancelaria del artículo 8 de la Ley 2/94 a la cancelación de la hipoteca inversa, porque para ésta la Ley 41/2007 establece sus propias bonificaciones arancelarias, que, salvo parcialmente en cuanto a la cancelación, son similares a las del Art. 8 de la Ley 2/94. Esto confirma el criterio que se defiende aquí de que las bonificaciones arancelarias del articulo 8 de la Ley 2/94, y entre ellas la relativa a la cancelación de las hipotecas, no son aplicables fuera del ámbito y finalidad de dicha Ley 2/94, razón por la cual la Ley 41/2007 estableció bonificaciones arancelarias propias de la hipoteca inversa, al no tener ésta nada que ver con la refinanciación de los préstamos.

Conforme a la regulación específica de la hipoteca inversa, su cancelación no goza de bonificación arancelaria registral mas que cuando la hipoteca grave la vivienda habitual del prestatario (Disp. Adic. 1ª 1 y 9 Ley 41/2007), por lo que en los demás casos se aplican las normas arancelarias generales de las cancelaciones, tanto para fijar la base o valor de la hipoteca que se cancela en la total responsabilidad hipotecaria (conforme a los artículos 10.2.c LITPAJD y 44 de su Reglamento, Disp. Adic. 3ª.4. de Tasas y RDGR 17-12-1994, 31-1-1997.13-11-1996, 3-5-2000 etc., y STS. 21-5-1998, 30-10-1999, 15-6-2002, etc.), como para determinar los honorarios resultantes sin ninguna reducción especial.

D) Y por supuesto en nada afecta la Sentencia que se comenta al devengo de otros honorarios ajenos a la cancelación de la hipoteca en sentido estricto, como constancia registral mediante tracto abreviado de la absorción social del acreedor hipotecario, cambio de su denominación social, notas de afección fiscal, etc.

VI.- Consideración general.

El problema que resulta de esta Sentencia es una manifestación concreta de otro más general, que desde hace algún tiempo se viene anunciando en relación con el Arancel Registral.

Con intermitencia, pero de forma recurrente, se suele plantear que la base para honorarios registrales de los derechos que se cancelan -hipotecas, servidumbres, usufructos, uso, habitación, censos, anotaciones preventivas de embargo, de prohibición de enajenar, condiciones resolutorias, reservas, y en general cargas o limitaciones del pleno y libre dominio- es cero, porque al haberse extinguido el gravamen que se cancela, ya carece de todo valor.

Esta postura, aplicable a la cancelación de toda carga o limitación registral, y no sólo de la hipoteca, a pesar de su aparente fundamento, es excesivamente simplista, e inaceptable por los siguientes razones:

1ª) La base de este criterio es una acepción común, y puramente económica, del valor de los derechos que se cancelan. Pero ni siquiera desde este punto de vista meramente económico, es tan evidente como parece que ese valor sea cero o nulo, pues es claro que en tal caso nadie se tomaría ninguna molestia, ni afrontaría el menor gasto, para conseguir su cancelación registral, debiendo tenerse presente que esa cancelación es siempre totalmente voluntaria, y que ha de ser promovida por el interesado, pues el Registro no actúa nunca de oficio.

Resulta así que quien solicita una cancelación registral tiene un evidente interés económico en lograrla. Y es este interés el que hay que valorar, y no el derecho extinguido extrarregistralmente. Esta valoración no es fácil, pero puede estimarse, con carácter general, en el incremento de valor en el tráfico que experimente su dominio al quedar liberado del gravamen que se cancela registralmente.

Desde este punto de vista no resulta descabellado estimar ese incremento de valor en el mismo importe en que se valoró la carga que se cancela cuando se inscribió su constitución. Ejemplo de ello se encuentra en los arts. 14.1 LITPAJD y 42 de su Reglamento, de los que resulta para el usufructo extinguido el valor que corresponda al mismo tanto por ciento del pleno dominio conforme al cual se valoró dicho usufructo en su constitución. Y también a efectos del Impuesto de AJD la base fiscal de la condición resolutoria explicita del art. 1.504 C.c., cuando se cancela por pago, se fija en el mismo importe que en su constitución (arts. 30.1, 7.3, 10.2. c. LITPAJD y R.TEAR Castilla-La Mancha 26-11-2004). Y por supuesto a efectos del Impuesto AJD la valoración fiscal de la cancelación de hipoteca, por pago del préstamo garantizado, ha sido siempre la total responsabilidad hipotecaria, exactamente igual que en su constitución (arts. 30.1 y 10.c. LITPAJD y STSJ Murcia 6-5-2001, RTEAC 21-10-2003, etc), y lo sigue siendo actualmente, aunque este extremo haya perdido interés práctico tras la exención de esa cancelación en el IAJD por la Ley 14/2000 de 29 de Diciembre, pero si fue necesario establecer esa exención es porque la LITPAJD considera que la escritura de cancelación de hipoteca, por pago de las obligaciones garantizadas, tiene por objeto cantidad valuable, porque si tuviera valor cero sería un acto no sujeto al Impuesto de AJD, haciendo innecesaria su exención.

Toda cancelación registral es una rectificación del Registro (art. 40.b. LH), promovida por aquél a quien no conviene la inexactitud registral, y que obtiene un beneficio con esa rectificación, indudablemente de valor económico, pues nadie se molesta en rectificar el Registro por puro amor a la verdad. Ese beneficio económico ciertamente es difícil de cuantificar, pero el único dato objetivo para ello es el valor del gravamen que se cancele que consta en el mismo Registro, y que el interesado quiere hacer desaparecer de él. Por ello no es infundado que se considere como base, para calcular los honorarios de la rectificación registral, el valor de la carga cuya inscripción (o anotación) se trata de suprimir del Registro, y en todo caso ese criterio es más razonable que atribuir a la rectificación registral un valor cero , que prácticamente no devengaría honorarios, cuando tal rectificación solo debe ser gratuita cuando se trate de corregir un error del propio Registro (arts. 330 y 331 RH)..

2ª) Desde un punto de vista jurídico si, conforme a los arts. 38 y 97 LH, se presume, a todos los efectos legales, que los derechos publicados por el Registro de la Propiedad existen, y con la extensión y en la cuantía que el Registro pública, mientras no se cancelen, parece bastante razonable que su cancelación registral devengue los honorarios que correspondan al valor o cuantía de ese derecho según el propio Registro, máxime teniendo en cuenta que el Arancel registral está concebido para ser aplicado por el Registro de la Propiedad y en base a conceptos jurídicos registrales, y no puramente economicistas, y que la cancelación es un concepto típicamente registral.

No obstante como esta cuestión es compleja sería conveniente precisar mejor su regulación arancelaria, para evitar males mayores, como una eventual ampliación del criterio del valor cero a todas las cancelaciones registrales de derechos de cualquier clase. Pero ya se sabe que nunca es momento oportuno para abordar una reforma seria del Arancel registral. Sus reformas sólo se efectúan precipitadamente (generalmente mediante Decreto Ley) con normas poco meditadas, confusas, sin tener en cuenta su encaje con las normas arancelarias preexistentes, y a veces ignorando otras reformas ya hechas anteriormente, y siempre sobre un mismo monotema.

             Madrid a 11 de agosto 2010

                         Juan José Bernal-Quirós Casciaro