REPRESENTACIÓN.

1.-P: Se presenta una escritura de venta de una sociedad a otra. Por la compradora comparece su Administrador Único A y por la vendedora el apoderado especial B , con juicio suficiencia del Notario.

Pedido el poder especial, en aplicación del criterio de la reciente sentencia de la Audiencia de Madrid, se observa que el mismo fue otorgado, sólo para dicha venta, por A que también es el Administrador Único de la sociedad vendedora, el mismo día, ante el mismo notario, número anterior de protocolo. ¿Se puede escribir la venta?.

R: Unánimemente se considera que se trata de un supuesto de autocontratación -prohibido si no se salva en base al artículo 1459 del Código civil-, que impide la inscripción mientras la hipoteca no sea ratificada por las Juntas Generales de ambas sociedades.

Se indica que existen varias resoluciones de la DGRN que contemplan este supuesto y lo rechazan. Así se citan las resoluciones de 30 de julio de 1976, 21 de mayo de 1993, 14 de julio de 1998, 2 de diciembre de 1998 y 1 de junio de 1999, según las cuales, los negocios celebrados por apoderado o administrador de una de las sociedades parte del mismo, con otra sociedad en cuyo nombre interviene un apoderado con poder específico, el cual le fue otorgado por aquél apoderado o administrador, en escritura inmediatamente anterior, suponen un supuesto de autocontratación, sin que obste a ello el hecho de que en nombre de la mercantil compradora o hipotecante intervenga un apoderado facultado en virtud de poder específico para tal operación, que le fue conferido por el administrador (al tiempo, representante de la otra sociedad) en escritura de número de protocolo anterior al de la venta o hipoteca.

Dicha doctrina exige para sanar el contrato, la ratificación de las dos partes representadas, no bastando la de una de ellas, salvo en el caso concreto de la hipoteca en que se entiende que basta con la ratificación de la sociedad hipotecante. Ratificación que si bien convalida el contrato, en modo alguno puede perjudicar los derechos adquiridos en el ínterin por terceros, por lo que dicha ratificación no podrá retrotraer sus efectos a la fecha de celebración de aquél.

En el caso concreto de la hipoteca, señala la tercera de las resoluciones, que es innegable que los negocios concurrentes -acreedor deudor, acreedor-hipotecante, deudor-hipotecante-, son recíprocamente dependientes y económicamente contrapuestos (el bien ofrecido en garantía influye sin duda en la concesión del préstamo, y durante la vida de éste es evidente el sacrificio que la hipoteca representa para los dueños del bien gravado), lo que provoca una figura similar a la que subyace en la autocontratación, pues por la sola actuación del apoderado se provoca una situación de incompatibilidad de intereses entre éste y sus representados, en la que no es seguro que se haya considerado exclusivamente lo más conveniente para los intereses de éstos. Por ello, si no existe en el poder autorización para autocontratar, la insuficiencia de facultades en el apoderado vicia el negocio hasta el extremo de determinar su ineficacia respecto del patrimonio del representado, sin perjuicio de la posible sanación posterior si mediase ratificación

2.-P: En una escritura de hipoteca se incorporan dos poderes de sendas sociedades extranjeras otorgados en sus respectivos países, que contienen la correspondiente apostilla, uno está traducido y otro no, y respecto de ambos existe el juicio de suficiencia notarial.

Examinados los mismos se observa lo siguiente:

a)En uno de ellos, se identifica al poderdante, pero se dice de él simplemente que tiene suficiente poder para otorgar esta escritura de poder , sin indicar cuál sea el mismo ni su cargo orgánico. Está redactado a doble columna.

b) El otro, no se encuentra traducido y, además, parece ser un mero certificado de un acuerdo de concesión de poder de un Consejo de Administración en que se faculta a un consejero delegado para ejecutar los acuerdos del Consejo, que se haya firmado por el presidente y secretario, y en el que existe lo que parece ser una compulsa con el original de un secretario municipal.

¿Se puede inscribir la hipoteca?

R: En primer lugar se pone de manifiesto lo bastante frecuente de la laxitud del juicio notarial de suficiencia de la representación, en especial, en los poderes otorgados en el extranjero y especiales en general.

Respecto del supuesto concreto, unánimemente se considera que, no obstante el juicio de suficiencia notarial, la inscripción no es posible con base en los siguientes argumentos:

a) El Registrador de la Propiedad debe seguir calificando la representación, como lo han puesto de manifiesto numerosas sentencias de Audiencias Provinciales, que se pueden resumir, siguiendo a Javier Serrano, en las siguientes:

- La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de octubre de 2006 anula la RDGRN de 1 de agosto de 2005 y declara que el artículo 98 de la Ley 24/2001 es suficientemente claro y que efectivamente faculta al notario para juzgar y evaluar las capacidades de representación que se le someten, pero permite al registrador, posteriormente, calificar el juicio notarial de suficiencia y por tanto disentir de la previa opinión del notario y hacerla valer con sus funciones calificadoras , y que en base al artículo 18 LH, el registrador no sólo podía sino que debía (y debe) calificar la capacidad de los otorgantes de la escritura que se le presentó a inscripción (los subrayados son de la propia sentencia). Esta sentencia ha sido declarada firme por auto del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2009.

- La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 3 de noviembre de 2008 confirma la del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Murcia, que había anulado la RDGRN de 21 de septiembre de 2005 y declara que la acreditación o cumplida demostración de las facultades representativas de un cargo societario orgánico no puede derivar tan sólo de un juicio de suficiencia formulado tras insertarse una reseña identificativa del documento público , pues ello no colma la letra y el espíritu del art. 18 LH que impone, como exigencia normativa indeclinable, una complementaria e insustituible calificación, tanto de la validez de los actos dispositivos como de la capacidad de los otorgantes .

- La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 4 de febrero de 2009 anula la RDGRN de 4 de octubre de 2005 y aún existiendo juicio notarial de suficiencia confirma la nota registral de suspensión por no acreditarse facultades suficientes del apoderado para comprar participaciones indivisas cuando lo tenía concedido para comprar todo tipo de inmuebles,

- La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 20 de marzo de 2009, que en apelación 598/2008 decreta la nulidad de la sentencia de un Juzgado de Instancia que negaba legitimación activa al Registrador de la Propiedad para recurrir contra la RDGRN de 3 de enero de 2008, se remite a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 207/1999, asumiéndola como propia, y añadiendo que el Registrador de la Propiedad en el ejercicio de su principal y esencial función calificadora de los títulos o documentos de toda clase en virtud de los cuales se solicite la inscripción en los libros registrales, y en los términos y aspectos a los que aluden los arts. 18, 99 y 100 de la Ley Hipotecaria, no sólo puede sino que debe actuar, cual se desprende claramente de lo que dispone el artículo 273 de la misma Ley, con autonomía y por ello con la consiguiente responsabilidad, sin que en el ejercicio de la misma deba seguir genéricas directrices de la DGRN puesto que tal órgano no puede emitirlas en tal materia . El Tribunal Constitucional en la citada sentencia 207/1999, de 11 de noviembre de 1999 ha declarado que la función calificadora que realiza el Registrador de la Propiedad comporta, asimismo, un juicio de legalidad, atinente no sólo a la legalidad formal o extrínseca del documento o título inscribible sino también, como establece el art. 18 de la Ley Hipotecaria, a la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro .

- La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de mayo de 2009 parte de la base de que el artículo 98 ha de interpretarse desde una perspectiva constitucional y de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico y respetuosa con el artículo 18,1 de la Ley Hipotecaria, por lo que afirma que el Notario debe hacer un juicio de suficiencia motivado o fundamentado a través de la reseña -aunque sea sucinta- de las facultades representativas tal como resulten del poder, para que el Registrador pueda calificar este juicio, en cuanto que éste, como todo juicio de valor, no es vinculante y puede ser desvirtuado en el procedimiento registral.

De todas estas sentencias resulta que el Notario debe hacer una reseña del documento auténtico que se le exhibe y hacer constar en la escritura su juicio de ser suficientes las facultades que derivan del mismo para el acto concreto que autoriza, junto con una reseña -si quiera mínima de facultades- y que el Registrador debe calificar no sólo la concurrencia de los dos requisitos sino también la congruencia del juicio con ese acto que se le pide inscribir, lo cual, es inviable si el juicio se formula de manera genérica con expresiones como facultades suficientes para este acto o para el otorgamiento de la presente escritura."

b) En concreto respecto del primer poder, al no señalarse en el mismo las circunstancias -escritura de poder o nombramiento, inscripción en el Registro Mercantil, etc- de la representación de la persona que concede el poder, éste sólo sería válido en España si el Notaria manifestará expresamente que conoce la Ley del país de otorgamiento y que con arreglo a la misma, no es necesario que el Notario autorizante del poder efectúe una identificación de dicho documento ni una reseña de facultades, sin cuyo requisito no son inscribibles al amparo del artículo 36 del Reglamento Hipotecario.

c) En relación con la representación de la segunda entidad, como se ha dicho, el documento con que se acredita la representación, no es una escritura de poder sino una compulsa administrativa de un acuerdo del Consejo de Administración de la sociedad, por lo que no es suficiente para acreditar la representación, debiendo ser este acto ratificado por la sociedad o bien presentarse escritura de elevación a público de dicho acuerdo del Consejo por la persona que el mismo se designa para ello.

Este defecto tiene su fundamento en el artículo 1280-5 del Código Civil que exige documento público para aquellos poderes relativos a la administración de bienes o que tengan por objeto actos que deban redactarse en escritura pública, y el principio de derecho internacional privado de equivalencia de formas , que según reiterada jurisprudencia de la DGRN exige, para que tengan validez en España los poderes otorgados en el extranjero, que cumplan con los principios de haber sido otorgados por fedatario público notarial, el cual debe efectuar las correspondientes comprobaciones de identidad y juicio de capacidad.

d) Respecto de la no traducción del documento al español, sólo sería inscribible la hipoteca, si el Notario hubiere manifestado expresamente que conoce el idioma extranjero -artículo 37 del Reglamento Hipotecario-, lo que tampoco ha ocurrido en el presente supuesto.