PROCEDIMIENTO REGISTRAL.

1.-P: Se pregunta por la aplicación práctica de la resolución de la DGRN de 22 de julio de 2009 que señala, en un supuesto de practica de dos asientos de presentación de las escrituras en orden inverso al de su autorización (hipoteca y aportación a sociedad de gananciales), porque se remitieron en el mismo envío mediante una sola firma electrónica reconocida del Notario autorizante, lo que hizo que en el Registro entraran en orden inverso; que pueden despacharse ambos por no ser incompatibles y que parece dar cierto valor al orden de remisión notarial y no al orden de entrada en el Registro.

R: Bien leída la resolución no existe atisbo de la última afirmación de la pregunta, pues, en primer lugar, la resolución no entra a analizar las razones del orden de presentación, que son motivadas, como sabemos, por haber mandado el Notario ambos envíos como uno sólo y por la formar de funcionar, en estos casos, del Servidor Central del Consejo General del Notariado.

Por otro lado, la resolución proclama terminantemente que: a) una vez practicado el correspondiente asiento de presentación, éste queda bajo la salvaguardia de los Tribunales, por lo que produce sus efectos mientras no se declare su inexactitud (cfr. artículo 1, párrafo 3, de la Ley Hipotecaria); b) el principio de prioridad impide al Registrador inscribir un documento en tanto esté vigente un asiento de presentación anterior relativo a un título incompatible (cfr. artículo 17 de la Ley Hipotecaria); y c) es principio básico de nuestro sistema registral el de tracto sucesivo, según el cual no pueden inscribirse o anotarse títulos que no aparezcan otorgados por el titular registral (artículo 20 de la Ley Hipotecaria), por lo que no procede acceder al despacho de una hipoteca cuando el hipotecante no aparece ya como titular registral de la finca gravada.

Lo que ocurre en el presente supuesto, es que la DGRN no considera incompatibles, a los efectos de la aplicación de tales normas legales, los títulos presentados, porque dichos títulos formalizan negocios relacionados entre sí y los respectivos titulares de la finca sobre la que se ha constituido la hipoteca han prestado su consentimiento al gravamen cuya inscripción se pretende, por lo que pueden despacharse ambos por su orden o alterarse el mismo, dado que el resultado será igual. Pero esto no altera en nada el principio básico de que la prioridad se gana por el orden de entrada de los documentos en el Registro.

2.-P: Estudio sobre la presentación en el Libro Diario de la copia telemática archivada a solicitud del interesado. ¿Es necesaria instancia telemática?, ¿Se puede solicitar sucesivamente una vez para cada finca?, etc.

R: Una vez confirmado que técnicamente es posible ese rescate de la copia electrónica caducada, se llegan a las siguientes conclusiones -resumidas en parte por Manuel Parga- desde el punto de vista jurídico:

-- La presentación telemática es un procedimiento excepcional con unas consecuencias muy especiales, algunas pretendidas y discutibles (prelación por la hora de presentación aunque sea fuera de horas de oficina) y otras establecidas claramente en la ley (comunicaciones obligatorias al Notario en plazos determinados). No se pueden hacer interpretación extensiva de sus efectos ni de su procedimiento.

-- Si una presentación telemática caduca, en principio, para hacer otra es necesario repetir todos los requisitos de la primera, entre ellos la nueva remisión de la copia, pues ésta puede hacerse en cualquier momento, no sólo a en las 24 horas siguientes a su firma -artículo 249-2 del RN-. El retraso sólo genera la posible responsabilidad del notario autorizante.

-- De acuerdo con la Ley, una copia telemática es tan legítima y legal como una copia en papel, por lo tanto una vez que se ha remitido una copia telemática, en el Registro existe una copia auténtica autorizada en forma legal, cuya posibilidad de utilización será la que fije la Ley.

-- La persona con poder de utilización de esa copia archivada en el Registro no puede ser otro que el propio interesado a cuya instancia se ha expedido (artículo 6-e de la 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios públicos) o aquella persona a quién éste haya encargado expresamente su gestión. El notario, en cuanto tal, carece de facultades u obligaciones respecto de la misma, las cuales se limitan a la obligación de la remisión telemática de la escritura a la firma de la misma, precisamente salvo que el interesado disponga otra cosa (artículo 249-2 del RN).

-- La forma de proceder con la copia telemática debe ser paralela a la que se tiene con la copia papel. Así, por ejemplo, si se presenta una copia en papel y se califica negativamente, los interesados reciben la notificación pero no acuden a retirar la copia que materialmente sigue en la oficina, si caducado el asiento solicitan que se presente de nuevo, no es necesario exigir la retirada material de la misma y una nueva aportación del documento, sino que simplemente bastará una instancia (o una solicitud verbal) solicitando la nueva presentación, que se practicará con la copia que se conserva en la oficina y que no ha sido retirada materialmente.

-- Este sistema, que es el general y, por lo tanto, susceptible de interpretación analógica, se puede aplicar igualmente si la copia que se tiene en la oficina es una copia telemática, pero será necesario una instancia de los interesados a cuyo favor se extendió esa copia pidiendo la nueva presentación. Esta instancia o solicitud puede ser verbal, por escrito, o también mediante testimonio notarial de la solicitud que se remita en cualquier forma (en mano, por correo, o telemáticamente, por el mismo notario autorizante o por cualquier otro) al Registro.

Si se admite que el fax se puede consolidar mediante copia telemática, sin que eso de lugar a una presentación telemática estricto senso , no hay inconveniente en realizar una nueva presentación normal, a instancia de los interesados, con una copia remitida anteriormente por vía telemática. No se considera necesario, aunque es jurídicamente posible, que el registrador expida una certificación de la copia telemática archivada a efectos de esta nueva presentación, sino sólo si el interesado la solicitase para el pago del impuesto o para su retirada una vez practicada la inscripción.

-- Si la instancia se envía telemáticamente, es necesario que el notario que firma electrónicamente la comunicación diga expresamente que lo que se remite es un testimonio que él mismo ha deducido de la instancia. Es muy frecuente la comunicación firmada electrónicamente a la que se acompañan documentos que no están testimoniados a su vez y, por tanto, no son documentos auténticos.

-- La regulación del Reglamento Notarial de las copias telemáticas no es obstáculo a lo señalado hasta ahora, porque el artículo 224-4 del mismo señala que la expedición de la copia telemática sólo será válida para la finalidad para la que se expide , y en las mismas se suele señalar que se expiden a los sólo efectos de su presentación , pero no de una única presentación, y porque la limitación que contenía a su vigencia de 60 días, ha sido derogada por las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo y 7 de julio de 2008.

-- La única duda que se plantea es, en caso de que la nueva presentación de la copia archivada telemáticamente tenga lugar mediante la remisión telemática por el notario de la instancia del interesado, si, al existir item telemático, debe seguirse el procedimiento telemático de notificaciones al notario, etc o no; siendo mayoritaria la respuesta negativa. Sólo será necesario contestar que se ha procedido a la presentación de la copia archivada, pero nada más, igual que si una copia presentada en papel, es subsanada con diligencia telemática, en que sólo se contesta que se ha extendido nota al margen del correspondiente asiento de presentación.

-- Algún compañero planteó la posibilidad de admitir la solicitud notarial de presentación de la copia telemática archivada en el Registro, practicando el asiento de presentación correspondiente, pero por aplicación del artículo 71-1 de la LRJAP y PAD, condicionando su vigencia a que en el plazo de diez días se subsane el defecto y se presente la instancia del interesado.

-- Por último, por tanto, no es necesaria, para dicha presentación de la copia electrónica archivada, la remisión de instancia telemática por vía notarial sino que la misma puede ser directamente en papel, y es posible la presentación parcial sucesiva en cuanto a fincas concretas.

3.-P: Se pregunta en qué orden deben despacharse las escrituras en el siguiente supuesto: se presentó en su día una hipoteca constituida por unas sociedades A, B, etc, y pendiente de su subsanación, se dejó caducar, y ahora se han presentado la escritura de fusión de dichas sociedades y después la escritura de hipoteca con la subsanación.

R: Se considera que no existiendo títulos intermedios -embargos, etc-, no se trata de títulos contradictorios y, en consecuencia, es indiferente el orden de despacho, dado que la sociedad absorbente o resultante de la fusión asume todos las deudas de las absorbidas; no considerándose necesaria su ratificación, que se entendería implícita si la rectificación se hubiere efectuado por la propia entidad absorbente.

4.-P: Estudio de la vigencia del asiento de presentación en caso de presentación telemática y no contestación del notario a la notificación fehaciente del asiento.

R: Planteamiento de la cuestión: La calificación negativa de un documento, o de concretas cláusulas del mismo, debe notificarse al presentante y al notario autorizante del título presentado y, en su caso, a la autoridad judicial o al funcionario que lo haya expedido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 58 -que regula el tiempo y contenido mínimo de la notificación- y 59 -que regula el medio de notificación-, ambos de la LRJAP (artículo 322 de la Ley Hipotecaria).

La Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas y de orden social, añadió al citado artículo 59 LRJAP un nuevo apartado 3 del siguiente tenor literal: Para que la notificación se practique utilizando medios telemáticos se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o consentido expresamente su utilización, identificando además la dirección electrónica correspondiente, que deberá cumplir con los requisitos reglamentariamente establecidos. En estos casos, la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la dirección electrónica. Cuando, existiendo constancia de la recepción de la notificación en la dirección electrónica, transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el siguiente apartado - con el efecto de tenerse por efectuado el trámite de la notificación- , salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

Este apartado ha estado en vigente hasta el 24 de junio de 2007, fecha en la que entra en vigor la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos -LAE-, que lo deroga expresamente, pasando a regularse las comunicaciones y las notificaciones electrónicas, con idéntico contenido, en los artículos 27 y 28 de esta ley especial.

Por lo tanto, la remisión que el artículo 322 de la Ley Hipotecaria hace al artículo 59 LPAJ -medio de la notificación- debe entenderse completada, cuando se trate de notificaciones electrónicas, con la regulación del artículo 28 LAE Práctica de la notificación por medios electrónicos .

Del artículo 28 LAE se deduce que el sistema de notificación electrónica requiere: a) Que el interesado haya señalado ese medio como preferente o haya consentido su utilización, salvo que sea obligatorio.

b) Que el sistema permita acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de la notificación.

c) Que el sistema permita acreditar la fecha y hora de acceso a su contenido . A partir de este momento se entiende practicada la notificación a todos los efectos legales.

Si existe constancia de la puesta a disposición y trascurren DIEZ DÍAS NATURALES sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 LPAJ (básicamente que se tiene por efectuado el trámite de notificación siguiéndose el procedimiento).

Durante la tramitación del procedimiento el interesado podrá requerir a la Administración que las notificaciones sucesivas no se practiquen por medios electrónicos, utilizándose los demás medios admitidos en el artículo 59 LRJAP.

Es decir, la LAE distingue, en materia de notificaciones electrónicas, dos momentos:

1º.- Fecha y hora de la puesta a disposición del interesado del acto objeto de la notificación.

2º.- Fecha y hora de acceso a su contenido. Esta fecha determina la práctica de la notificación y tiene importancia decisiva a la hora de determinar la prórroga del asiento de presentación.     

El sistema de notificaciones del programa colegial Experior nos proporciona información sobre la entrega de la notificación telemática al destinatario y, en su caso, de la respuesta fehaciente (de carácter voluntario) del notario, en ningún caso de la apertura o no del mensaje.

En materia de notificaciones electrónicas y en el actual sistema informático colegial Experior podemos distinguir cuatro pasos:

1.- Firma de la notificación por el Registrador con su firma electrónica.

2.- Fecha y hora de recepción de la notificación en el ordenador de la notaria (puesta a disposición del interesado de que habla la ley). De estos datos queda constancia en el programa, en la pantalla de Entradas telemáticas.

3.- La apertura del correo electrónico por el receptor, (que sería el acceso al contenido), y del que no tenemos constancia en el programa informático actual.

4.- La fecha y hora en que el notario firma, con su firma electrónica avanzada, una especie de acuse de recibo de la notificación recibida. Es decir, el notario puede abrir el correo y acceder a su contenido sin que nos quede constancia, y sólo si voluntariamente firma el acuse de recibo tendremos acreditada la recepción. En caso de que así sea, tal fecha queda incorporada al programa, en la pantalla de Entradas telemáticas.

La experiencia demuestra que son pocos los notarios que cumplen con su obligación de firmar y enviar el acuse de recibo por lo que se plantea el problema de determinar, en caso de calificación negativa total o parcial, el dies a quo para la prórroga del asiento de presentación.

Se considera que existen las siguientes posibles soluciones:

1.- El Colegio, en diversas comunicaciones remitidas sobre el procedimiento de presentación telemática, ha optado por considerar como fecha de la notificación la de la firma y envio por el notario del acuse de recibo de la misma. Esta fecha y hora queda grabada en el sistema, y en el programa colegial Experior determina que automáticamente cambie la prórroga empezando a contar desde la recepción de la comunicación de la respuesta fehaciente del notario. No obstante, cuando el notario no es presentante, tendremos que tener en cuenta también la fecha de la notificación a éste, pues es la última de las notificaciones efectuadas la que determina el inicio de la prórroga del asiento de presentación.

Pasados DIEZ DIAS NATURALES sin que se reciba tal acuse de recibo se entiende que la notificación ha sido rechazada y se tiene por cumplido el trámite (Naturalmente siempre que tengamos constancia de la recepción de nuestra notificación). En este caso no queda más remedio que hacer un seguimiento manual de los vencimientos.

2.- Entender que la prórroga comienza cuando queda acreditado la recepción de nuestra notificación en el sistema del notario, con independencia de que ésta haya accedido o no a su contenido, y por supuesto, de su voluntad de firmar o no el acuse de recibo. Se basa en los siguientes argumentos:

- El notario no es interesado. Con relación a él no es necesario que declare el medio electrónico como preferente o que haya consentido su utilización. Para él tal sistema es obligatorio, y no sólo evidentemente en el procedimiento de presentación telemática, sino también en los demás (El artículo 27 LAE en su apartado 7 establece la utilización preferente de los medios electrónicos en las comunicaciones entre Administraciones Públicas, y los notarios tienen obligación legal de disponer de los medios tecnológicos precisos para recibir y enviar comunicaciones electrónicas).

- La relación entre el Registro, el Notario, la Autoridad Judicial o el Funcionario expedidor del documento con acceso al Registro, se enmarca en el ámbito de colaboración entre las diversas instituciones (arts 3.2, 4.1, 19.2, 38.4, 45.1 de la Ley 30/92, de los que resulta, respecto de la relación entre "administraciones" el principio de colaboración y cooperación, el principio de lealtad institucional, y el de comunicación entre órganos administrativos por cualquier medio que asegure la constancia de la recepción, etc). En la relación concreta entre Registradores y Notarios cobra especial relevancia el contenido del artículo 107 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre , en el que - en su redacción vigente al tiempo de la presentación de la demanda - se decía literalmente: "1.- Los notarios y los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles dispondrán obligatoriamente de sistemas telemáticos para la emisión, transmisión, comunicación y recepción de información". Argumentos de la Sentencia Audiencia Provincial de Valencia de 19/12/2007, a propósito de la presentación por fax.

Este deber de colaboración y cooperación entre las distintas instituciones se compagina mal con que se pueda entender rechazada la notificación por el funcionario destinatario, y así recurrir a la ficción de tener por cumplido el trámite.

- No puede quedar a voluntad de quien obligatoriamente tiene garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos, fijar cuestiones tan importantes como la prórroga del asiento de presentación que es de orden público.

Por todo lo cual se llegan a las siguientes conclusiones:

En este tema se pone de manifiesto, una vez más, la falta de desarrollo reglamentario de todo el procedimiento de presentación telemática y sus consecuentes notificaciones.

Aunque son muchas e importantes las cuestiones que quedan pendientes de regular, debemos intentar dar una respuesta uniforme desde todos los Registros con los mimbres que tenemos. Y en este sentido parece que lo más prudente seguir la primera postura que hemos apuntado por los siguientes motivos:

a) Es la postura que ha adoptado el Colegio en sus Circulares.

b) La LAE habla de acceso al contenido como fecha de la notificación y no de la fecha de puesta a disposición. Es cierto que hoy en día no podemos determinar la fecha de acceso al contenido, pero en todo caso siempre sería una fecha posterior a la de la puesta a disposición.

c) La LAE ha previsto que la utilización preferente de las comunicaciones electrónicas entre las Administraciones Públicas se rijan por las condiciones que determinen tales Administraciones y, en defecto de esa fijación, con carácter supletorio, o por existir remisión expresa, por las determinaciones de la LRJAP (artículos 9 y 20 de la Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos), y el artículo 322 de la Ley Hipotecaria se dispone expresamente que la notificación de las calificaciones registrales negativas se efectuará -al interesado y al funcionario autorizante- de conformidad con lo previsto en los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992 de RJAP.

Si el notario es diligente y firma y envía el acuse de recibo de la notificación cuando abre el correo, que puede ser al día siguiente, o los dos o tres días, o en un día posterior pero siempre antes de los diez días naturales, se puede plantear un problema serio de cómputo de fechas. En estos casos parece que debe darse preferencia a la fecha de la firma del acuse de recibo.

En definitiva, si el notario firma y envía el acuse de recibo de la notificación efectuada dentro del término de diez días naturales, se tendrá en cuenta esta fecha. Si transcurren diez días naturales sin que conste la recepción por parte del notario, se tiene por rechazada la notificación y por efectuado el trámite de la notificación.

Esta conclusión no puede ser contradicha por la trascendental RDGRN 02.02.08 (BOE 20.02.08), que concluyó, por lo que atañe a la regularidad de la notificación de la calificación negativa, que es irrelevante que el Notario no hubiera aceptado dicha forma de notificación de la calificación registral; y, consiguientemente, señala que no cabe sino declarar extemporáneo el recurso interpuesto por haber transcurrido el plazo de un mes computado desde la fecha de la notificación de la referida calificación (artículo 326 de la Ley Hipotecaria), porque la misma no señala qué entiende por fecha de la notificación -la del envío o la del acuse de recibo notarial, etc-, sino que se limita a fijar la simple notificación como dies a quo para los efectos indicados del recurso.

5.-P: Efectuada una inscripción en virtud de un documento telemático, se ha cometido un error de identidad del titular registral. Posteriormente, se presenta una hipoteca que es cuando se observa el error, ¿Es posible su rectificación de oficio por el Registrador en base a la copia electrónica archivada?

R: Se entiende que sí es posible la rectificación por el propio Registrador al amparo del artículo 213-1 de la Ley Hipotecaria y 321 pº 1 de su Reglamento - por conservar los títulos en el Registro , puesto que la copia electrónica archivada en el Registro, es copia auténtica y no tiene periodo de caducidad tras las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo y 7 de julio de 2008.

La rectificación puede practicarse en el momento de extender el asiento posterior de hipoteca, con referencia a la propia escritura de hipoteca y al cotejo de la que motivó la inscripción anterior con la copia electrónica archivada, estimándose por la mayoría de los contertulios que no es necesario proceder a la presentación formal en el Diario de la copia electrónica de la escritura de compraventa.

6.-P: Prorrogas y vigencias de asientos de presentación: Sobre la finca A existen dos asientos de presentación pendientes, de anotaciones de embargo: el asiento nº 12 se notifica por defectos y se prorroga por 60 días, caducando el 20/01/2010; dicha prorroga lleva consigo la del asiento nº 13 que es otro embargo, y que además no está calificado porque lo han retirado. ¿Cuando caduca el asiento nº 13?

R: En principio del articulo 18 LH en relación con el art. 432.4 del RH, el asiento nº 13 caducaría el 20/01/2010 mas 15 días más, esto es, el 6/02/2010; pero surge la duda de si los 15 días más se computan aunque el titulo no esté en el Registro, es decir, si para que se computen los 15 días más es necesario que hayan devuelto el titulo antes del día 20/01/2010 (fecha de caducidad del primer documento), o si se entiende que el asiento está vigente, en todo caso, hasta el día 6/02/2010 y, por tanto, pueden devolverlo antes de dicha fecha, en cuyo caso se añadirían además otros 15 días mas desde la fecha de devolución.

La mayoría de los asistentes entendió, en base a la actual redacción del artículo 18.2º LH, que debe prevalecer, que el segundo asiento de presentación caduca a los quince días de que caduque el primer asiento o, en su caso, desde la inscripción por haberse subsanado el defecto. Pero para ello es necesario que el título relativo al segundo asiento esté físicamente en el Registro, no operando tal prórroga si en ese momento se encuentra retirado. Argumentan que la prórroga del plazo del asiento de presentación del documento es exclusivamente para su calificación e inscripción y que mal puede realizarse ésta si en el momento de caducidad del primer asiento se encuentra retirado el título presentado en segundo lugar.

Si el documento se encuentra retirado es al presentante al que le incumbe la responsabilidad de una eventual caducidad de asiento de presentación, no pudiendo hacerse depender de su sola voluntad la vigencia de un asiento de presentación que tanta importancia tiene frente a terceros. Este argumento aparece reforzado por la STS Sala 3ª, de 31 de enero de 2001, cuando al declarar la nulidad del párrafo segundo del artículo 97 RH -precisamente relativo a la prórroga del asiento de presentación-dice la única solución al problema, que, al parecer, pretende dar el Reglamento con esa regla ilegal, viene ya dada por la Ley mediante la anotación preventiva, o con el recurso gubernativo cuando de defectos subsanables se trata, pero, cuando se está ante la simple retirada voluntaria del título, no puede dejarse a voluntad del que lo retira la duración del asiento de presentación porque de ello dependen derecho de terceros .

Frente a ello, una minoría opinó que la prórroga hasta el término del plazo de quince días desde la caducidad o subsanación del título previo se producirá siempre, esté el segundo título en el Registro o se encuentre retirado. Dicen que la ley habla claramente de que la vigencia del asiento de presentación se entenderá prorrogada hasta la subsanación o inscripción del título previo, (o hasta su caducidad hay que entender) sin distinguir si el documento está físicamente en el Registro o no. Si el título del segundo asiento se presentara dentro del periodo de prorroga de quince días, se produciría una nueva prórroga para la calificación e inscripción por el tiempo que falte para completar los quince días. Evidentemente aquí ya no cabría nueva retirada del título, pues la presentación se hace a los exclusivos efectos de calificación e inscripción, no pudiendo prorrogarse indefinidamente el asiento mediante la argucia de sucesivas retiradas y presentaciones. Por otra parte, si el documento se calificara negativamente, daría lugar a una nueva prórroga por término de sesenta días hábiles a contar desde la última calificación.

Finalmente hubo una tercera opinión que distingue entre el plazo de quince días del artículo 18 2º de la Ley Hipotecaria que es únicamente plazo para practicar la inscripción, con las consecuencias disciplinarias en caso de incumplimiento, y la prórroga del asiento de presentación por prórroga de otros asientos que se rige exclusivamente por lo dispuesto en el artículo 432.4º RH, según el cual, los asientos prorrogados como consecuencia de la prórroga de otro caducarán a los treinta días (15 días hoy según muchos) , contados desde el despacho del documento a que se refiera aquel asiento o desde su caducidad, salvo que su plazo de vigencia fuera superior .

Según esta última opinión, prorrogado el primer asiento de presentación por término de sesenta días como consecuencia de su calificación negativa, queda automáticamente prorrogado el segundo asiento de presentación. Y este segundo asiento de presentación caduca a los treinta días, contados desde el despacho del documento previo o desde su caducidad, independientemente de el documento se encuentre o no en el Registro. Una cosa es el plazo de calificación y despacho, regulado en el artículo 18 LH (aunque este plazo pueda exigir una prórroga del asiento de presentación hasta la terminación del mismo) y otra la vigencia del asiento de presentación.

Esta última opinión choca, sin embargo, con los argumentos que subyacen en la STS Sala 3ª, de 31 de enero de 2001, por la que se anularon numerosos preceptos del Reglamento Hipotecario redactados por RD 1867/1998, de 4 de septiembre.

Hay que tener en cuenta además, que antes de la reforma operada por las Leyes 24/2001 y 24/2005, la prórroga de vigencia del asiento de presentación estaba regulada en el artículo 255 de la Ley Hipotecaria, y en los artículos 97, 111, 432 y 436-2º del Reglamento Hipotecario. Tras estas reformas legales se habla de prórroga del asiento del presentación en los siguientes artículos de la mencionada Ley: artículo 18.2º; artículo 255; y artículo 327- 4º y 11º.

Las reformas legales indicadas no han ido seguidas de la necesaria reforma reglamentaria, por lo que habrá que poner especial cuidado al interpretar los preceptos reglamentarios. Y, además, esta interpretación debe hacerse en base a las directrices que ha señalado la STS Sala 3ª, de 31 de enero de 2001 citada que, entre otros preceptos, declaró la nulidad del párrafo segundo del artículo 97 RH, salvo el último inciso, "porque no pude establecerse por vía reglamentaria una prórroga del asiento de presentación .

Según esta sentencia el Reglamento puede, sin duda, prorrogar el plazo para la calificación o mejor aclarar el momento a partir del cual han de computarse los quince días, pero dicho cómputo no puede afectar a la vigencia del asiento de presentación . Y añade que de la tacha de ilegalidad sólo se salva el último inciso del segundo párrafo del artículo 97 RH, del que se deduce que la prórroga del plazo de calificación no comprende, a diferencia de la anterior, el asiento de presentación, de modo que la prórroga de aquél plazo no impide la extinción del asiento de presentación con los efectos de prioridad respecto de otros posteriores que ello supone .

Y aclara que la anulación que declara es sin perjuicio de que en los artículos 111 y 432 del propio Reglamento, a los que por razones de congruencia no pude llegar el contraste de legalidad en este proceso, se permita dicha prórroga . Es decir, no tacha de nulidad estos artículos por no haber sido impugnados en el proceso, pero esta aclaración permite argumentar que la interpretación actual de estos preceptos reglamentarios debe hacerse a la vista de la nueva regulación legal y de la propia doctrina del Supremo.

En definitiva, ante tal disparidad de opiniones y dada la trascendental importancia del tema, se propuso dejar la cuestión para un estudio más detallado e incluso elevar consulta a la Comisión Nacional de Criterios de Calificación para que, de manera uniforme, aclare todos estos problemas.

7.-P: Se pregunta sobre la nueva doctrina DGRN en materia de notificaciones de calificaciones negativas por telefax y si la misma afecta en algún modo a la que veníamos aplicando en materia de notificaciones electrónicas.

R: A este respecto se señala que el BOE de 3 de diciembre de 2009 ha publicado dos resoluciones (R. 29 de julio de 2009 y R. 21 de octubre de 2009) que dan plena validez a la notificación de las calificaciones negativas a los notarios vía TELEFAX.

El fundamento de ambas resoluciones, en lo que respecta al procedimiento de notificación de las calificaciones negativas, se basa en entender que el artículo 322 de la Ley Hipotecaria debe ser interpretado atendiendo no sólo a sus palabras sino también a su espíritu, al marco normativo resultante de reformas recientes y a la realidad de las comunicaciones entre Notarios y Registradores, en un ámbito en el que (ya desde lo establecido en los Reales Decretos 1558/1992, de 18 de diciembre, y 2537/1994, de 29 de diciembre), se ha venido impulsando el empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias como funcionarios públicos (cfr. los artículos 107 y 108 de la Ley 24/2001, con las modificaciones introducidas por de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, y, en otro ámbito, los artículos 45.1 de la Ley 30/1992; 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, redactado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre).

La primera resolución (R de 29 de julio de 2009), más tímida que la segunda, insiste en un argumento ya conocido. Como en el caso concreto el notario ha presentado recurso se entiende que la calificación ha llegado a su conocimiento, por lo que el posible defecto formal en que se hubiera incurrido habría quedado sanado. El problema de esta argumentación es que parece referirse al caso concreto de la resolución, y sigue planteando la duda de qué hacer en la generalidad de los casos. Si habla de que el posible defecto formal ha quedado sanado, es que da por supuesto que la notificación ha sido defectuosa. La seguridad jurídica y la necesidad de dar certeza al procedimiento registral, de orden público y donde existen intereses contrapuestos de terceros, exigen una respuesta más contundente.

Dice esta resolución: No obstante, en el presente caso, el hecho de que el Notario haya presentado el recurso en los términos referidos que constan en este expediente pone de manifiesto que el contenido de la calificación ha llegado a su conocimiento, según admite expresamente, por lo que el posible defecto formal en que se hubiera incurrido habría quedado sanado, conforme al artículo 58.3 de la Ley 30/1992. A ello no cabe oponer, como pretende el recurrente, que no existe constancia fehaciente de su manifestación sobre la admisibilidad de dicha vía de notificación de la calificación.

Pero la segunda resolución (R de 21 de octubre de 2009) va más allá y entiende con rotundidad que el notario no puede ser un agente pasivo, y que su condición le impone el deber de atender todas las notificaciones que reciba. Su condición de funcionario se compagina mal con el hecho de que haya que recurrir a la ficción de dar por rechazada la notificación para entender realizado el trámite.

Dice la DGRN: Todo ello en razón del principio de agilización y de economía procedimental que inspira la regulación de la actuación de Notarios y Registradores, entre quienes existe (ya desde la entrada en vigor de los Reales Decretos 1558/1992, de 18 de diciembre, y 2537/1994, de 29 de diciembre, antes citados) una obligación de colaboración para la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario, que comprende el deber instrumental de mantener un sistema de comunicación telemático, incluyendo la utilización del telefax, que impone a aquellos un deber activo de atención a la recepción de los documentos que por tal vía reciban que, en consecuencia, no podrán ignorar ni dar por no recibidos -salvo en los excepcionales supuestos en que se pruebe la imposibilidad técnica o material de acceso al contenido del documento (vid. artículo 28 n.º3 de la Ley 11/2007, de 22 de junio).

Luego, vuelve a insistir esta resolución, en que el hecho de que el notario haya presentado el recurso pone de manifiesto que el contenido de la calificación ha llegado a su conocimiento, por lo que el posible defecto formal en que eventualmente se hubiera podido incurrir habría quedado sanado, pero aquí ya es un argumento secundario, a mayor abundamiento, y no, como en el caso de la primera resolución, que tal era el argumento principal.

En definitiva, la DGRN parece acoger los razonamientos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de diciembre de 2007, que entendió que l a relación entre el Registro, el Notario, la Autoridad Judicial o el Funcionario expedidor del documento con acceso al Registro, se enmarca en el ámbito de colaboración entre las diversas instituciones regulada fundamentalmente en los artículos 3.2, 4.1, 19.2, 38.4, 45.1 de la Ley 30/92, de los que resulta, respecto de la relación entre "Administraciones", el principio de colaboración y cooperación, el principio de lealtad institucional, y el de comunicación entre órganos administrativos por cualquier medio que asegure la constancia de la recepción, etc.

En consecuencia:

1.- Son válidas las notificaciones hechas al notario vía fax (siempre con la precaución de archivar junto con el texto enviado el informe del telefax que confirma la recepción en el aparato destinatario).

2.- La fecha de la práctica de la notificación, esencial para determinar la prórroga del asiento de presentación, plazos de recursos, etc. será aquella en que tengamos acreditada la recepción del telefax, pues el principio de agilización y de economía de procedimiento, impone a los notarios un deber activo de atención a la recepción de los documentos que por tal vía reciban que, en consecuencia, no podrán ignorar ni dar por no recibidos -salvo en los excepcionales supuestos en que se pruebe la imposibilidad técnica o material de acceso al contenido del documento (vid. artículo 28 n.º3 de la Ley 11/2007, de 22 de junio)-.

3.- Por lo que respecta a las notificaciones electrónicas (vía correo electrónico), es evidente no sólo que son válidas sino incluso obligatorias en caso de procedimiento registral telemático. Y todos los argumentos utilizados para la notificación por telefax valdrán para las notificaciones electrónicas con mayor motivo, pues existe mayor certeza del hecho de la recepción de la notificación, de su fecha y del contenido de la misma. Por eso por algunos contertulios se entendió que debería cambiarse el criterio de la fecha en que se entiende realizada la notificación electrónica.

Existen básicamente dos posibles soluciones respecto de la fecha en la que se debe entender practicada la notificación cuando se utilizan medio electrónicos: 1º.- Bien esperar a que el notario nos envíe el acuse de recibo de la notificación y, caso de no hacerlo, esperar diez días naturales para dar por rechazada la notificación y entender realizado el trámite; 2º.- o bien dar como notificada la nota de calificación en el momento en que tengamos constancia de su recepción -fecha de remisión-, independientemente de que se accediera o no a su contenido, e independientemente de que el notario nos enviara el acuse de recibo.

El Colegio Nacional, así como el seminario de Madrid en comunicación 12/2009, adoptó la primera solución de las citadas. Además, se alega por algún contertulio que, si de deber de atención activa del notario se habla, a éste le podría ser de aplicación la normativa general de procedimiento administrativo -art.58.2 de la LRJAP y PAC-, y tendría, en consecuencia, 10 días para abrir la notificación y contestar (igual que el registrador para remitir la práctica del asiento de presentación, la inscripción o la nota de calificación negativa), por lo que el resultado, aunque por otro artículo (el citado 58.2 frente al 59.3 de la LRJAP), sería el mismo a efectos de la fecha de la notificación, es decir, 10 días desde la recepción.

Pero, otros compañeros, no consideran aplicable ese argumento porque la contestación notarial de la recepción de la notificación negativa, no es un acto o resolución administrativa como la nota registral y, además, consideran razonable pensar que quizás debe adoptarse la segunda solución, pues las razones que justifican la validez de la notificación por telefax desde el momento de la recepción, se dan con muchas más garantías en las notificaciones electrónicas.

Sin embargo, razones de prudencia y de la conveniente uniformidad en estas materias tan importantes, aconsejaron finalmente no modificar de momento el criterio de la referida comunicación 12/2009 hasta que por el Colegio, o por la Comisión Nacional de Criterios de Calificación se de solución definitiva a esta cuestión.