HIPOTECAS.

1.-P: ¿Es posible que se modifique al alza el diferencial del interés en una hipoteca, existiendo titulares de derechos inscritos con posterioridad?

R: Para algunos compañeros, si bien la Ley 41/2007 ha establecido que para que no se altere el rango de la hipoteca, en el caso de existir titulares de derechos inscritos con posterioridad, como ocurre en el presente, es imprescindible que la modificación no implique un incremento de la responsabilidad hipotecaria (art. 4.3. L. 2/94 reformado por aquella); en el presente supuesto sí se produce un incremento de la responsabilidad hipotecaria, el de la partida correspondiente a intereses ordinarios (y como consecuencia los de demora), puesto que se ha incrementado el diferencial de cálculo para su devengo.

No puede de ninguna manera pensarse, según estos compañeros, que dicho incremento viene cubierto por el hecho de que se haya fijado un máximo de garantía para los intereses, al establecerse un tope máximo dada la variabilidad de los mismos; porque tal tope sólo puede ser referido al elemento que en el momento de la constitución de la hipoteca era susceptible de variación, que no es otro que el Euribor, pero no puede utilizarse la necesidad de fijar un máximo para cumplir con el principio de especialidad en el caso de que el tipo de referencia sea variable, para ampliar la obligación garantizada estableciendo obligaciones nuevas no contempladas en el acto de constitución de la hipoteca, como ocurre en el caso del nuevo pacto por el que se incrementa el diferencial a favor del Banco.

Existe, dicen, pues una circunstancia objetiva que el Registrador de la propiedad no puede desconocer. Resulta, por lo tanto, difícil encontrar la solución al supuesto dada la existencia de terceros posteriores (no parece razonable pensar que los mismos prestarán el consentimiento a la conservación de rango como establece la Ley, lo cual desde luego resolvería todo el problema). Habría que pensar en la posibilidad de la constitución de una nueva hipoteca para garantizar la ampliación de los intereses (semejante al art. 115 LH) que tendría su propio rango a contar desde su inscripción, o también en la renuncia por parte del acreedor a que la hipoteca actual cubra los nuevos incrementos de responsabilidad, de tal manera que sin perjuicio de la inscripción de la modificación (y de la nueva obligación asumida por el deudor), ésta no perjudicaría a los terceros posteriores, al menos en cuanto al contenido de la garantía, único extremo que al Registrador de la propiedad es dable controlar.

Pero mayoritariamente se considera que en el querer de la Ley 41/2007, podrá inscribirse aunque existan terceros posteriores titulares de derechos inscritos, cualquier modificación de las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente, que no supondrán alteración o perdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de su responsabilidad hipotecaria , y esa cifra de responsabilidad hipotecaria -aunque el artículo esté pensado fundamentalmente en la que garantiza el capital-, es concebida como la cuantificación de una hipoteca de máximo que constituye la reserva de un derecho de realización de valor hasta un importe determinado.

Así concebida, la cifra de responsabilidad hipotecaria por intereses es una cuantía abstracta que se independiza de la fórmula utilizada para su cálculo -sin perjuicio que ésta debe tenerse en cuenta a la hora de determinar la cantidad a cobrar del remate, existiendo terceros-, y si no se sobrepasa la misma -más años de garantía, subir el tope a efectos hipotecarios, etc-, deberían admitirse todas las modificaciones de las condiciones del tipo de interés, fueren cuales fueren las mismas: cambio de tipo de referencia o de diferencial, periodicidad de la variablidad, bonificaciones, paso de fijo a variable o a la inversa, etc; y ello sin perjuicio, de que, en algún caso, como consecuencia de esa modificación debe exigir una reducción de la responsabilidad hipotecaría (ej. antes variable hasta el 10%, hoy fijo al 6%), por exigencias de los principios de accesoriedad y determinación.

Siguiendo ese criterio se entiende que debería admitirse el supuesto planteado y otros semejantes, como si antes la cifra se calculaba partiendo de la garantía de 5 años hasta un tope del 4% y ahora se quieren garantizar 4 años al tope del 5%. Es cierto que la ampliación del diferencial, supone una ampliación objetiva de la obligación garantizada, pero lo mismo ocurre con la ampliación del capital y, si no se supera la cifra de la responsabilidad hipotecaria, teniendo en cuenta la cantidad amortizada, se puede inscribir sin perdida de rango aun con la existencia de terceros posteriores.

Además, qué ocurriría si simultáneamente se modifica el tipo de referencia o se elevan las bonificaciones: puede ocurrir que subiendo el diferencial, el tipo efectivo baje, y los Registradores no pueden a entrar a enjuiciar si la modificación es más favorable o no para el deudor.

Razones prácticas deben llevar también a esta solución, pues hoy es frecuente, y hasta lo más habitual, ante las bajadas del EURIBOR que hoy se encuentra por lo suelos, que en las escrituras de modificación y subrogación hipotecarias -refinanciaciones-, se conceda esperas en las que no se paga capital, ampliaciones del plazo e incluso pequeños aumentos de capital, precisamente a cambio de subir un poco los intereses, lo que sólo se puede garantizar mediante la subida del diferencial. Si exigimos en estos casos nueva hipoteca, para que pierda rango la hipoteca original, ¿no estaremos cargándonos la única posibilidad de salvar el cuello de mucha gente y aún más, de la salida de la crisis?.

2.-P: Se presenta una escritura de subrogación de hipoteca en que el banco agredido notificó por fax al notario el día 6º, su intención de ejercitar el derecho de enervar (en el acta de notificación se incorpora copia del fax). Al presentarse el día 14 a ratificarla en la notaria, el notario le señala que como no ha presentado certificado del saldo dentro de los 7 días no tiene derecho de enervar y que la notificación del fax no vale, porque no es fehaciente, que ya ha otorgado la escritura de subrogación y que si quiere que la impugne judicialmente. ¿Se puede inscribir la subrogación?

R: Como ya se ha indicado en otras reuniones de este seminario, el derecho a enervar de la entidad crediticia agredida no depende del conocimiento del notario de la entrega de la certificación del saldo al deudor o entidad agresora que puede realizarse extranotarialmente, por lo que el notario no puede cerrar el acta hasta transcurridos 15 días naturales desde la notificación.

Por ello es indiferente, en este caso, que se admita o no la notificación de la intención de ejercitar el derecho de enervación por fax en el día 6º, pues personada la entidad agredida ante el notario el día 14 con dicha finalidad, el notario no debió autorizar la subrogación que, en consecuencia, no será inscribible.

3.-P: Estudio de la denominada estipulación US persons de algunas hipotecas, que implica el vencimiento anticipado del préstamo en caso de que el deudor -persona física o jurídica- adquiera la consideración de nacional de USA, o establezca su residencia en dicho país por un período de más de 3 meses, o concurran dichas circunstancias en la mayoría de sus miembros y otras similares.

R: Unánimemente se considera que, no obstante su condición de cláusula de vencimiento anticipado, lo que implicaría su inscripción en base al artículo 12-2 de la Ley Hipotecaria y de no existir norma imperativa o prohibitiva en su contra; su desconexión absoluta con la esencia de la hipoteca que es proteger al acreedor contra el impago del deudor, debe llevar a rechazarla.

4.-P: Se presenta una escritura de subrogación de hipoteca, en que existe certificado de saldo pendiente, en que se dice que se ha pagado el saldo pendiente y ello se ha acreditado mediante resguardo de la transferencia efectuada con finalidad solutoria. Examinada la copia, resulta que la transferencia es de 7 días después de la fecha de la escritura y, además, no se indica la existencia de ninguna diligencia de incorporación, etc.

R: En primer lugar se señala que la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, establece un mecanismo especial, basado en el art. 1211 del Código Civil (CC), de subrogación en la parte activa de los préstamos hipotecarios que, como tal, conlleva la necesidad de ajustarse estrictamente a el procedimiento legal que, por su parte, depende, como primera variante, de si media o no certificado de deuda.

Existiendo este certificado en este caso, el pago puede hacerse por transferencia bancaria, pero dado que la fecha de la transferencia es posterior a la escritura, existe un error en ésta, y al no poder haber sido aportado a la firma de la escritura, su forma de incorporación a la misma debe ser necesariamente mediante diligencia , y ese pago y su constatación en diligencia se configura como condición suspensiva de la subrogación.

En la copia presentada, como se ha dicho, no aparece ninguna diligencia de unión de ese documento solutorio y, en consecuencia, falta el acto volitivo de la entrega de tal documento y cumplimiento de la condición, por lo que la transferencia para subrogación de hipoteca que se une a la matriz no cumple los requisitos legales acreditar el pago solutorio.

Aunque en multitud de supuestos el Reglamento Notarial alude a la diligencia y no hay un concepto de la misma quizá pueda entenderse, a los efectos que nos ocupa y a la luz del Diccionario de la Real Academia Española, como un acto o trámite que el Notario extiende en un documento con cierto carácter accesorio respecto al contenido principal aunque esa accesoriedad puede ser meramente documental por cuanto puede recoger un elemento esencial del acto documentado.

Ahora bien, como señala Alfonso Ventoso, esa diligencia puede tener carácter diverso y siguiendo el esquema documental del artículo 17 de la Ley Notarial puede tener más parentesco con una escritura o con un acta, según vaya acompañada de una manifestación del compareciente -ya sea de voluntad o de un mero hecho-, se trate de una simple entrega de un documento ambas a la vez; pero, en todo caso, es necesaria su extensión para que lo incorporado cobre eficacia jurídica.

Se indica que no puede decirse en la escritura, en rigor jurídico, que el préstamo se ha pagado un día y justificarlo con una transferencia de fecha ulterior, porque los documentos no responderían a la operación formalizada en la escritura que no se ajustaría a la realidad y no cumpliría los requisitos exigidos por la Ley 2/94 en la redacción de la Ley 41/2007.

Aunque mayoritariamente se considera que, no obstante el tenor literal de la Ley, cabe que la justificación documental del pago se realice a posteriori, pero que, en tal caso, la redacción de la escritura debe ser diferente. Por ejemplo, expresar que no se ha pagado, sino que se pagará; el establecimiento de una condición suspensiva que se cumplirá con una diligencia en que se acredite dicho cumplimiento con la declaración de representante de la entidad subrogante de haber pagado y el correspondiente resguardo solutorio.

En definitiva, no es posible la inscripción porque ni la escritura se ajusta a la realidad ni se han cumplido los requisitos legales para la subrogación y las normas notariales sobre su formalización.

5.-P: En una calificación sustitutoria que versa sobre la Ley 2/2009 de Contratación con los Consumidores. En concreto, se trata de una escritura otorgada el 26 de agosto, presentada el 27 de agosto, aportada el 3 de septiembre, calificada el 17 de septiembre y presentada en este Registro para la calificación sustitutoria el 1 de octubre. El 2 de octubre vencen los 6 meses previstos por la Ley para la creación de los Registros estatal/autonómicos a los que deben acceder los profesionales del préstamo y el compañero señala como defecto el que no consta la inscripción en ese Registro, invocando la Disposición transitoria 2ª de la Ley citada. ¿Es correcta dicha denegación?.

R: Se considera que el que a día de hoy hayan transcurrido los 6 meses para la constitución de dicho Registro no es suficiente para suspender la inscripción de la hipoteca, considerándose como fecha correcta para la calificación a tener en cuenta, la fecha de otorgamiento porque el artículo 3 de la citada Ley habla de con carácter previo al inicio del ejercicio de la actividad y, además, según ha informado el Instituto Nacional de Consumo -organismo encargado de esta materia-, a fecha de hoy no se ha creado ni el Registro correspondiente en la Comunidad Autónoma de Madrid ni tampoco el Registro Estatal.

A este respecto, la normativa de referencia señala que el plazo para la constitución del Registro Estatal o Autonómico es de seis meses a partir de la entrada en vigor de la Ley, y por otra parte, una vez transcurridos esos seis meses desde la entrada en vigor de la Ley, las empresas cuyo domicilio social esté situado en una Comunidad Autónoma que, en el ejercicio de sus competencias, haya optado por no crear el registro público autonómico en dicho plazo, deberán inscribirse provisionalmente en el Registro Estatal en el plazo de tres meses desde la constitución del mismo, sin perjuicio de que posteriormente se transfieran los datos al registro autonómico competente cuando se proceda a su constitución

En consecuencia, los plazos para la inscripción serán los siguientes:

En aquellas Comunidades Autónomas que, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la norma, hayan constituido su propio registro, las empresas con domicilio social en dicha Comunidad dispondrán de un plazo de tres meses desde la constitución del mismo.

En aquellas Comunidades Autónomas que, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la norma, no hayan constituido su propio registro, las empresas con domicilio social en dicha Comunidad dispondrán de un plazo de tres meses, contados desde la expiración del plazo anterior, para inscribirse en el Registro Estatal que se cree en el Instituto Nacional del Consumo.

En cuanto a los requisitos para darse de alta en el Registro y el importe de la suma asegurada o del aval, según informa el Instituto Nacional de Consumo, actualmente se encuentra en estudio el proyecto de Real Decreto que, en desarrollo de la Ley, llevará a cabo la creación y regulación del Registro Estatal, en el que deberá darse respuesta a estas cuestiones, que aún están por determinar.

En conclusión, no debe exigirse el requisito en el citado Registro especial a las sociedades que de dediquen de manera habitual a conceder préstamos hipotecarios, hasta que transcurran 3 meses desde la constitución del mismo (Estatal o Autonómico), para lo que habrá de estarse atento.

6.-P: Es posible inscribir una hipoteca en garantía de una póliza de crédito de la que se incorpora sólo copia simple, o la que no se incorpora y luego se aporta fotocopia, pero se garantizan intereses ordinarios y moratorios que por ningún lado aparecen en la escritura de hipoteca.

R: Se distinguen dos supuestos radicalmente distintos:

a) Cuando se incorpora copia simple a la escritura, en que se considera que su contenido es ratificado o confirmado por las partes y, por tanto, ha pasado a formar parte de la escritura, por lo que la hipoteca es inscribible en su integridad.

b) Cuando no existe incorporación de documento alguno a la escritura, en que, como no es posible garantizar concepto que no se han pactado en el préstamo por el carácter accesorio de la hipoteca, no basta con acompañar una fotocopia o copia simple, sino que sólo podría ser salvado con la aportación de un testimonio de la póliza, pues sólo éste tiene la condición de documento público susceptible de producir asientos registrales.

7.-P: En una escritura de préstamo hipotecario se pacta la igualdad de rango de la misma respecto de otro préstamo hipotecario de 2.000.000 de euros, pero sólo respecto de 1.200.000 euros. ¿Es posible?.

R: Se estima que no, por impedirlos los principios de indivisibilidad y única prioridad de las hipotecas, recogido en los artículos 1860 del Código civil y 122 y 125 de la Ley Hipotecaria, que impiden que una misma hipoteca pueda tener dos rangos distintos, como ya ha puesto de manifiesto la DGRN en diversas resoluciones relativas a la ampliación de las hipotecas.

8.-P: Existen 4 hipotecas constituidas sobre una pluralidad de fincas algunas coincidentes y otras no. Ahora se presenta una escritura de modificación de los préstamos hipotecarios que se igualan en todas sus condiciones, se refunden dichos préstamos y se procede a una nueva distribución de la responsabilidad hipotecaria total. ¿Es posible?

R: Unánimemente se considera que sí es inscribible, en caso de no existir asientos posteriores, pues hoy es criterio admitido por la DGRN de que los préstamos hipotecarios se pueden dividir en varios o agrupar en uno sólo, como una novación modificativa más de los mismos.

9.-P: Se pregunta por el plazo y requisitos para ejercitar el derecho a enervar en la subrogación de acreedor hipotecario, a la luz de la reciente resolución de la DGRN que precisamente lo ha sido contra una nota de un Registrador de Madrid.

R: Como es sabido, el B.O.E. de 2 de noviembre de 2009 publica dos Resoluciones, de 23 y 24 de septiembre de 2009, en la que la D.G.R.N. resuelve algunas dudas suscitadas sobre el plazo que tiene la entidad agredida para enervar la subrogación. Es cierto que existen también sólidos argumentos jurídicos para entender la postura contraria, pero al tratarse de una controversia estrictamente jurídica merece la pena que se siente un criterio uniforme:

1º.- Entiende que la entrega de la certificación del importe de la deuda es presupuesto para el ejercicio del derecho de enervación. Sigue, pues, una interpretación literal de la norma Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación...

2º.- En consecuencia, si pasan siete días naturales sin que se haya entregado la certificación del importe de la deuda por la entidad agredida, se puede cerrar el acta y seguir el proceso de subrogación, puesto que no cabe enervación. Según la D.G.R.N., esta interpretación se hace en interés del deudor y, aún cuando es cierto que la ley no ha regulado la forma en que debe acreditarse la entrega de la preceptiva certificación, es igualmente cierto que una exigencia derivada del marco de lealtad entre las entidades financieras y de la buena fe (que se presume que existe entre las entidades financieras, según la E.M de la Ley 2/1994) exigiría que la entidad agredida responda a la notificación notarial por la misma vía, es decir, ante el mismo notario que hizo la notificación, con la entrega de la certificación del importe del débito si pretende enervar la subrogación.

3º.- Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificación y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante.

4º.- El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, con la finalidad de hacer más eficaz la protección del deudor hipotecario (vid. su Exposición de Motivos), ha añadido algún nuevo requisito para la subrogación. Así:

a) desde el punto de vista de la entidad agresora, tiene el deber de incluir en la notificación que ha de realizar a la entidad agredida, la oferta vinculante aceptada por el deudor, en los términos previstos en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos o créditos hipotecarios.

b) desde el punto de vista de la entidad agredida, si ésta quiere ejercer su derecho a enervar deberá comparecer ante el notario que le ha hecho la notificación manifestando, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo o crédito que igualen o mejoren la oferta vinculante. A tal efecto la entidad acreedora deberá trasladar, en el plazo de 10 días hábiles, por escrito al deudor una oferta vinculante , en los términos previstos en la Orden de 5 de mayo de 1994, en la que, bien iguale en sus términos las condiciones financieras de la otra entidad, o bien mejore las condiciones de la oferta vinculante de la otra entidad.

Las dudas que nos planteaba este nuevo plazo de diez días hábiles y la forma de acreditar la entrega de la oferta vinculante, o bien el incumplimiento de este nuevo requisito, deben ahora resolverse según la doctrina que emana de las resoluciones citadas. Y así entender, con la D.G.R.N., que el marco de lealtad entre las entidades financieras y de la buena fe exige que el traslado por escrito al deudor por parte de la entidad agredida de su nueva oferta vinculante se haga por la misma vía notarial por la que se le hizo la notificación y requerimiento. En definitiva, para que puedan perjudicar al deudor, todas las comunicaciones que deban realizarse las entidades financieras en el marco de un proceso de subrogación deben practicarse por conducto del mismo notario autorizante del acta de notificación inicial. La lealtad y buena fe que se presume existe entre las entidades financieras así lo exige.

Conclusiones tras la doctrina D.G.R.N.:

1.- Para ejercer el derecho de enervar debe entregarse por la entidad agredida la certificación del saldo pendiente en el plazo de siete días naturales por conducto del mismo notario autorizante del acta inicial. Si no se entrega tal certificación de saldo pendiente por esa vía notarial en el plazo de siete días naturales se cierra el acta y sigue el proceso de subrogación.

2.- Entregada la certificación por vía notarial, para que se pueda ejercitar el derecho de enervar deberá comparecer la entidad agredida en el plazo de quince días naturales desde la notificación inicial ante el mismo notario y manifestar con carácter vinculante su voluntad de formalizar la novación. Si no se manifiesta tal voluntad por vía notarial en el plazo de quince días naturales a contar desde la notificación inicial se cierra el acta y sigue el proceso de subrogación.

3.- Finalmente, entregada la certificación de saldo por vía notarial y manifestada por vía notarial y con carácter vinculante la voluntad de formalizar la novación, para que se pueda ejercitar el derecho de enervar la entidad acreedora agredida deberá trasladar, en el plazo de diez días hábiles, por escritoal deudor una oferta vinculante, también por conducto del mismo notario. Si no se traslada al deudor por escrito y por la misma vía notarial la oferta vinculante en el plazo de diez días hábiles, a contar desde la manifestación de su voluntad formalizar la novación, se cierra el acta y sigue el proceso de subrogación.

10.-P: ¿Se puede inscribir una subrogación de hipoteca entre bancos al amparo de la ley 2/94, cuando el préstamo que se ha concedido al deudor ES INFERIOR a la cantidad que se dice acreditada por la entidad agredida y que coincide con lo que se la ha pagado por transferencia? Es decir, no parece que haya habido amortizaciones hasta la fecha de subrogación, porque lo que se paga es la misma cantidad certificada por el otro banco -según dice la escritura, porque no se incorpora la certificación-. Sin embargo, el préstamo es por cantidad inferior. Además, novan el tipo de interés, pero atendiendo a la condición de empleada del deudor con alternativas para el caso de que deje de serlo.

R: Se considera que sí es posible la inscripción porque la transferencia efectuada puede haberlo sido parte con el préstamo y parte con cantidades que el deudor ya tenía en la cuenta de cargo o que ingreso al efecto de otra procedencia; y porque la expresión del artículo 1211 del Código Civil y de la Ley 2/1994 que exigen para la subrogación que el deudor tome prestado el dinero , no debe ser entendida en su literalidad, de tomar prestado todo el dinero, sino que se entiende que es suficiente que tome prestado una cantidad significativa, pues en caso contrario se llegaría al absurdo de forzarle a efectuar previamente una amortización o cancelación parcial del préstamo.

11.-P: Se presenta una escritura de modificación de préstamo hipotecario que contiene la siguiente estipulación: Cláusula de Efectos Retroactivos:Se establece expresamente por las partes que las nuevas condiciones modificativas establecidas en la presente escritura se aplican con efectos retroactivos desde el día 31 de enero de 2009 -bastante anterior al otorgamiento de la escritura, en cuyo fecha ya ha vencido el plazo del préstamo-. La presente novación modificativa queda sujeta a la condición suspensiva consistente en que sea inscrita por el Sr. Registrador la presente escritura con el efecto retroactivo expresado en el párrafo anterior. Practicada la inscripción con el efecto retroactivo expresado, la condición suspensiva se considerará automáticamente cumplida. Para el supuesto de denegación de inscripción con el efecto retroactivo contemplado anteriormente, ambas partes contratantes solicitan expresamente del Sr. Registrador de la Propiedad que devuelva este documento al representante. Si en el supuesto contemplado en el párrafo anterior, La entidad X, sin perjuicio del carácter suspensivo de la condición contemplada en esta estipulación, hubiere anticipado, de alguna manera, los efectos prácticos de la novación del préstamo hipotecario a que se refiere la presente escritura, queda expresa e irrevocablemente autorizada por el CLIENTE para reponer en todos sus aspectos, la situación contractual al mismo estado en que estuviere en el momento anterior a la fecha de otorgamiento de la presente escritura, sin que ello dé lugar a indemnización ni compensación económica alguna a favor del CLIENTE, el cual vendrá obligado a reintegrar a IBERCAJA las cantidades que, en su caso, le hubiera podido entregar como consecuencia de la presente .

R: Se señala que es una cláusula relativamente habitual en este tipo de documentación, y que es inscribible, como ya se ha tratado en otra reunión del seminario, si no existen terceros intermedios o, aunque lo existan si sólo se contienen modificaciones afectantes al plazo o al interés.

La cláusula, en concreto, no se debe hacer constar en la inscripción si resulta la escritura inscribible según el criterio anterior, y si no se produce el supuesto de admisión, es decir, si no se admite el efecto retroactivo, implicaría el no despacho de la escritura.

12.-P: Examen acerca de la posibilidad de una hipoteca flotante por cuotas, pero variables. Se adjunta borrador.

Planteamiento de la cuestión: 1.1.- El supuesto de hecho de que parte la consulta es la garantía hipotecaría de las obligaciones resultantes de la reestructuración de la deuda financiera de índole bancaria que una concreta empresa tiene con un sindicato de acreedores, con el objetivo de asegurar la viabilidad económico financiera de la misma, y con el manifiesto propósito de evitar la situación concursal. Este objetivo define una determinada organización de los intereses concurrentes de acreedores y deudor en una situación de crisis y dota de unidad a la refinanciación.

1.2. Se parte de la premisa de que todos los acreedores son entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y que la refinanciación cumplirá todos los requisitos previstos en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal.

1.3. La garantía que se quiere constituir se encuentra en el ámbito de las hipotecas de máximo que ha regulado específicamente la Ley 41/2007, de 7 diciembre, de Reforma del Mercado Hipotecario, mediante la introducción del nuevo artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria y, por tanto, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones garantizadas hasta el total importe de lo debido por el deudor bajo cada una de ellas con el límite de la garantía real -responsabilidad hipotecaria-, y, por tanto, sin necesidad de distribuir ésta entre cada una de dichas deudas.

1.4- Otras características de la hipoteca analizada, comunes con casi todas las que garantizan refinanciaciones preconcursales, son:

a)Que existe una pluralidad de acreedores y de obligaciones garantizadas y, además, todas ellas, aunque de diversos tipos -préstamos novados, nuevos préstamos, confirming de pagos a proveedores, coberturas de tipo de interés, avales financieros, etc-, son obligaciones ya contraídas.

b)Que el valor de las fincas gravadas en el momento de la constitución de la hipoteca y, por tanto, la responsabilidad hipotecaria, y ello es fundamental en el desenvolvimiento de la misma, no alcanza a garantizar el importe total de las obligaciones contraídas y garantizadas.

c)Que la escritura habrá de inscribirse en más de cien Registros de la Propiedad y afecta a un número cuantioso de fincas.

) El nombramiento de un acreedor como Agente de la Deuda, con facultades para ejercitar las distintas acciones derivadas de la hipoteca.

1.5.- Como característica propia de esta hipoteca destaca la especial configuración del pago de las distintas obligaciones garantizadas, de tal manera que respecto del préstamo novado se concede una espera, mientras que el préstamo nuevo -tramo A-, concedido sólo por algunos acreedores y necesario para impedir la apertura del concurso, es objeto de una amortización acelerada, preferente en caso de venta de activos y con ciertas implicaciones en caso de ejecución: la posibilidad de que se ejecute parcialmente la hipoteca para el cobro de dicho tramo A por acuerdo únicamente de sus acreedores.

1.6.- Esa característica especial se intenta configurar a través de una fijación de cuotas en el derecho real de hipoteca no coincidentes con los porcentajes de participación en las obligaciones garantizadas (mayor para los acreedores que conceden nuevo capital -preferentes- y menor para los que no lo hacen -no preferentes-), y de un pacto de redistribución de dichas cuotas en caso de renuncia a la hipoteca de algún acreedor, o de pago, condonación o extinción por cualquier causa -salvo por ejecución parcial- de alguna obligación garantizada, de tal manera que, en tales supuestos, subsiste la total garantía pero cubriendo otros créditos de la misma clase a prorrata y, sólo en defecto de ellos se garantiza a los del otro grupo.

RESPUESTA: Como premisas de la solución a adoptar debe partirse de los siguientes criterios:

2.1.- En la hipoteca de máximo del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, los principios de accesoriedad y determinación hipotecaria, aunque mitigados, siguen aplicándose, lo que implica que siendo todas las obligaciones garantizadas presentes, la titularidad en el derecho real de hipoteca deberá corresponderse con el porcentaje de titularidad de cada acreedor en cada una de dichas obligaciones -la titularidad del derecho de hipoteca queda determinada por la titularidad del crédito-, no siendo admisible, en consecuencia, la fijación de una cuota distinta en el derecho real de hipoteca, ni siquiera, salvo a los efectos que se dirán, la refundición en la cuota hipotecaria de la titularidad de cada acreedor en el conjunto de las obligaciones garantizadas.

2.2.- Ahora bien, esa fijación de cuotas por accesoriedad no implica que, en este tipo de hipotecas denominadas flotantes, mientras el nominal del conjunto de los créditos pendientes de pago sea superior al importe de la garantía real -responsabilidad hipotecaria- , cada acreedor u obligación disponga de una cuota o porcentaje de la responsabilidad hipotecaria propio y excluyente del resto, antes al contrario, mientras la citada situación se mantenga, todos y cada uno de las acreedores y todas y cada una de las obligaciones garantizadas se encuentran aseguradas hasta el total importe de lo debido por el deudor bajo cada una de ellas con el límite de la total garantía real -responsabilidad hipotecaria-, y, por tanto, sin necesidad de distribuir ésta entre cada una de dichas deudas y acreedores.

2.3.- La organización de esta sindicación o colectividad de acreedores, exige la regulación de los distintos aspectos de derecho real de hipoteca -inspección, acción de devastación, acción ejecutiva, etc-, los cuales pueden regirse por distintas mayorías y es aquí donde tiene sentido -en la formación de las distintas mayorías- la denominada redistribución o recálculo de las cuotas en el derecho real de hipoteca.

Fuera de esa consecuencia, el recálculo de los porcentajes en la hipoteca y en cada finca respecto a cien, sólo implicará la rebaja de las cantidades debidas (no existe derecho a la recarga), pero no una reducción de la responsabilidad hipotecaría total mientras, como ya se ha expuesto, el nominal del conjunto de los créditos pendientes de pago sea superior al importe de la garantía real -responsabilidad hipotecaria- .

Toda esta configuración jurídica, en la que existe un amplio margen a la autonomía de la voluntad, tiene, sin embargo, como consecuencia, la innecesariedad, a efectos de garantía hipotecaria y cobro en caso de ejecución, de la fijación de esas cuotas no proporcionadas con el crédito en el derecho real de hipoteca y de la citada redistribución de las mismas.

2.4. Respecto de la ejecución hipotecaria -estipulaciones 7.9; 7.10 y 7.11- deben hacerse las siguientes precisiones, partiendo del criterio de que los aspectos procesales de la ejecución hipotecaria están sustraídos de la disponibilidad de las partes por lo que el margen de maniobra de la autonomía de la voluntad está limitado a aquellos aspectos expresamente admitidos por la Ley.

a) En primer lugar, al ser el objeto de la ejecución una pluralidad de obligaciones, por no tener efecto novatorio la cuenta en que se instrumentan las obligaciones garantizadas con la hipoteca flotante -art.153 bis LH-, determinable por su conexión con el acto jurídico básico del que deriva la garantía hipotecaria, se abre la posibilidad de la ejecución parcial, es decir, respecto de algunas de esas obligaciones, permaneciendo vigente la hipoteca, en una determinada cuantía, respecto del resto de las obligaciones garantizadas, porque, en realidad, la regla en caso de pluralidad de créditos garantizados (artículos 154, 155 y 157 de la LH) es la subsistencia de la hipoteca respecto de las obligaciones no ejecutadas en los términos del artículo 227 del RH, es decir, como hipoteca de igual rango.

Si no existen más pronunciamientos legales en este sentido es porque la regla general en nuestro derecho ha sido que una hipoteca sólo podía garantizar un préstamo, crédito u obligación, pero en los casos en que ha existido pluralidad de obligaciones o supuesto similar, se ha inclinado, como queda dicho, por la posibilidad de ejecución parcial. Tampoco se puede argumentar que el artículo 693-1 de la LEC exige para permitir la ejecución parcial convenio expreso en las obligaciones a plazo, porque para poder ejecutar totalmente las misma, también es necesario dicho convenio expreso por imposición del propio artículo 693 de la LEC en su párrafo 2º .

El problema radica en la determinación de esa cuantía de responsabilidad hipotecaria subsistente y de las concretas obligaciones en las que se subroga el rematante, pues sólo si es posible determinar a priori cuál será la responsabilidad subsistente, será factible la ejecución parcial. Así, con base en este principio, se argumenta que tan sólo en el caso de que la hipoteca flotante garantizará una pluralidad de obligaciones determinadas y existentes, como ocurre en el presente supuesto, podría aplicarse analógicamente las disposiciones del artículo 693-1 de la LEC respecto de las obligaciones de capital e intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, y permitir la ejecución parcial respecto de alguna o algunas de las obligaciones con subsistencia de la hipoteca en garantía de las obligaciones no ejecutadas.

En este caso, al suponer normalmente la cifra de la responsabilidad hipotecaria, la suma de los principales de cada obligación garantizada, la responsabilidad remanente será la suma de los principales de los préstamos no ejecutados con carácter flotante entre ellos. Y si, como en el presente supuesto, la cantidad debida es superior a la responsabilidad hipotecaria, la cantidad que debe restarse a la responsabilidad hipotecaria debe ser la cantidad reclamada en la ejecución parcial, pues es aplicable el artículo 227 del RH al existir cuotas en la titularidad de la hipoteca, si bien, como ya se ha señalado, dichas cuotas, hasta que el capital pendiente sea igual a la cifra de la responsabilidad hipotecaria no deberán entenderse como porcentajes estancos en ésta.

b) Admitida la ejecución parcial, el problema específico que plantea esta hipoteca es de si es posible el pacto de ejecución de la obligación del tramo A sólo con el consentimiento de los acreedores titulares de la misma, y que no se podrá ejecutar la hipoteca flotante para el cobro del resto de las obligaciones hasta que el tramo A se haya amortizado totalmente.

En este sentido debe indicarse que, en estas hipotecas constituidas en garantía de una reestructuración de deuda financiera con el objetivo esencial de asegurar la viabilidad económico financiera de una empresa, la existencia de una multiplicidad de acreedores con ese destino vinculante , impone la necesidad de una "organización colectiva" que, a través de sus órganos de representación, controle, administre y decida sobre todas las circunstancias del crédito "unitario", e, incluso, llegado el caso, proceda a la ejecución total o parcial de la garantía, de tal forma que la regulación de todos esos aspectos de la operación conjunta dependa, en cada caso, de las circunstancias concretas de la reestructuración financiera pactada; lo que justifica, en este supuesto, los pactos de referencia, pues sin ellos no se hubieran aportado nuevo numerario y, consecuentemente, no se podría obtener la finalidad conjunta aludida.

Además, el hecho de que previamente deban ser pagados los acreedores del tramo A -preferentes- no excluye la naturaleza hipotecaria del crédito de los no preferentes, que gozan de todas las acciones hipotecarias (inspección y devastación) propias del derecho real de garantía, aunque no puedan (provisionalmente) actuar su derecho de realización de valor (como ocurre por lo demás en todo supuesto de obligación futura o condicional).

Sin embargo, se considera necesaria, en el presente supuesto, la fijación y constatación en el Registro de la Propiedad, que por la extinción de determinados créditos (normalmente los preferentes), la cifra de responsabilidad hipotecaria es ya suficiente para cubrir total o parcialmente los no preferentes y cuál sean en ese momento los porcentajes. Esa fijación se considera que debe tener lugar por la acuerdo conjunto de ambos Agentes pues tanto la deuda preferente como la no preferente se ven concernidas.

c) Por otra parte, al existir una multiplicidad de fincas gravadas, se señala que los acreedores podrán obtener el cobro total de sus créditos instando la ejecución de una sola, de varias o de todas las fincas gravadas, ya exceda o no la Obligación u Obligaciones Garantizadas por la(s) que se realiza la responsabilidad hipotecaria de la Hipoteca y ya el precio del remate exceda o no del nominal de la Obligación u Obligaciones Garantizadas por la(s) que se ejecuta, puesto que la hipoteca no genera una afección individualizada de cada una de los las fincas hipotecadas respecto de todas y cada una de las Obligaciones Garantizadas, en la proporción pertinente, sino sólo una vinculación global de aquéllas, en favor de todas las Obligaciones Garantizadas en su conjunto, de modo que los acreedores podrán hacer valer íntegramente su derecho sobre cualquiera de las fincas hasta donde alcance su específica responsabilidad hipotecaria.

En consecuencia, la ejecución de la Hipoteca ante el incumplimiento de la deuda denominada preferente -o cualquiera si así se pacta-, cuando la cantidad debida y reclamada por la deuda ejecutada exceda de la responsabilidad hipotecaria de las fincas ejecutadas, determinará la cancelación de la Hipoteca respecto de las mismas y, si no se ejecutaren todas las fincas hipotecadas, la subsistencia de la Hipoteca respecto del resto de las Obligaciones Garantizadas sobre el resto de las fincas hipotecadas.

13.-P: Acuerdo sobre la calificación de las hipotecas relacionadas con la transmisión del patrimonio del BBVA. Se adjunta propuesta.

R: En las citadas escrituras se observan los siguientes defectos:

Aparte de la falta de acreditación de la valida constitución de una serie de entidades bancarias extranjeras y de la insuficiencia de la reseña de los poderes especiales de las misma, que ya han sido tratado en otros casos semejantes, se señalan los siguientes defectos:

1.- No consta el N.I.F. de la entidad extranjera D B L - Agente - (artículos 9.4 y 254 de la Ley Hipotecaria; 51.9 del Reglamento Hipotecario; 156, 157, 161, 163 del Reglamento Notarial).

2.- No se corresponden exactamente los porcentajes indicados en la estipulación 1.(i) y en el cuadro a que se remite la estipulación 4.3, la participación que corresponde a cada acreedor en el préstamo garantizado y en la hipoteca misma (artículos 392 del Código Civil; 12 de la Ley Hipotecaria; 54 del Reglamento Hipotecaria). De los preceptos citados se deduce la necesidad no sólo de citar la porción ideal de cada comunero sino de fijarla con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente y de que ambos guarismos se correspondan; de suerte que, en este caso, han de suministrarse un número de decimales suficiente en el porcentaje (cinco, al menos) cuya aplicación al principal garantizado se aproxime al máximo a la cuantía del préstamo que corresponda a cada comunero.

3.- El cuadro incorporado por testimonio a la escritura calificada, no permite calcular si la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las fincas hipotecadas es uniforme e íntegra; ni siquiera apreciar con claridad las responsabilidades de la/s finca/s radicante/s en este distrito hipotecario, ni su valor a efectos de subasta -estipulaciones 4.2 y 9.8- (artículos 119 de la Ley Hipotecaria; 216 del Reglamento Hipotecario).

4.- La operación aprobada por la C A B , según certificación incorporada por testimonio, difiere de la formalizada en la escritura calificada ya que según aquélla el préstamo sindicado lo es por importe total y la participación de dicha entidad de crédito superior al que finalmente se firma; siendo que las facultades de los apoderados se limitan a las de formalizar en escritura pública operaciones previamente aprobadas por el órgano competente de la entidad (cfr. artículos 1259 del Código Civil; 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre; 18 y 33 de la Ley Hipotecaria; 145 y 164 del Reglamento Notarial; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13.05.09; Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12.04.02) y a que es probable que, en las operaciones de este tipo, la concesión de los crédito esta condicionado a que todas las entidades involucradas acudan a la refinanciación.

5.- Existe una contradicción ya que en la escritura calificada se dice que a su otorgamiento compareció representada la entidad D B SUCURSAL EN LONDRES , mientras que en el cuerpo de dicha escritura -distribución de responsabilidad, etc-, únicamente se hace referencia a D B SUCURSAL EN ESPAÑA (cfr. artículos 9.4 de la Ley Hipotecaria; 51.9 del Reglamento Hipotecario; 145, 164, 165 del Reglamento Notarial).

6.- No se fija un tope máximo de intereses ordinarios ni a efectos personales ni a efectos reales, lo que determina que la responsabilidad hipotecaria por dicho concepto exceda de los máximos legales aplicando el cálculo con base en el interés inicial (artículos 114 de la Ley Hipotecaria y 220 de su Reglamento)

7.- No se incorpora el contrato de crédito garantizado, necesario según el artículo 12-2 de la Ley Hipotecaria, aunque se considera mayoritariamente salvado por la manifestación del notario de que en lo omitido de dicho contrato no existe nada que contradiga o límite lo incorporado a la escritura o debe tener acceso a la inscripción. Es objeto de dura polémica.

8.- La incorporación de las comisiones y de cualesquiera otros importes debidos en virtud de las Obligaciones Garantizadas que constan en el contrato de financiación a la responsabilidad por costas y gastos judiciales, porque según el principio de determinación y la doctrina de la DGRN no pueden ser garantizados dentro de este concepto sino que deben ser objeto de garantía especial, y los segundos gastos, además, por no constar reflejados en la escritura de hipoteca.

En cuanto a la solicitud de anotación de suspensión (cfr. estipulación 16.5), no se accede a la misma dada la vigencia del asiento de presentación una vez notificada la presente (cfr. artículo 323 de la Ley Hipotecaria); de manera que si, pese a ello, se persiste en dicha solicitud, debe ratificarse expresamente al tiempo de recibir esta notificación antes de que concluya la prórroga de vigencia del asiento de presentación.

14.-P: ¿Es posible la ampliación del plazo de una hipoteca -inscripción 6ª- igualada en rango con otra hipoteca, -inscripción 7ª-, sin que el titular de la última -inscripción 7ª- intervenga ni consienta, máxime si el plazo de la hipoteca de la inscripción 7ª era el que tenia anteriormente la hipoteca de la inscripción 6ª ahora novada.?

En la hipoteca de la inscripción 7ª se dice expresamente que el plazo de duración de la hipoteca será el mismo que el que sea el de la hipoteca de la inscripción 6ª , siendo éste condición de la igualdad de rango.

En la escritura de novación cuya inscripción ahora se pretende de la inscripción 6ª se modifica el tipo de interés y se amplia el plazo en 4 años más, con la consiguiente modificación de las cuotas de amortización.

En la indicada escritura de novación se dice que queda condicionada a la eficacia de la misma a que no existan cargas posteriores a la hipoteca de la inscripción 6ª y existe la hipoteca de la inscripción 7ª. ¿Se puede inscribir la ampliación del plazo?.

R: Como ya se ha estudiado en otras reuniones del seminario, la simple ampliación del plazo de un préstamo hipotecario, sin simultánea ampliación del capital, se puede inscribir sin necesidad del consentimiento de los titulares de derechos inscritos de rango posterior a que se refiere el artículo 4-3 de la Ley 2/1994.

Por otra parte, tampoco sería necesario dicho consentimiento en este caso, por haberse pactado la igualdad de rango y, por tanto no es posterior, en términos de prioridad la hipoteca de la inscripción 7ª, dado que, por aplicación del artículo 227 del Reglamento Hipotecario, subsistirá en caso en caso de ejecución de la inscripción 6ª. No tiene efectividad, en consecuencia la condición suspensiva pactada en la novación.

No obstante lo anterior, dado que, en este caso, se pactó como condición de la igualdad de rango, la igualdad de plazo entre ambos préstamos hipotecarios, no se podrá inscribir la modificación del mismo respecto del recogido en la inscripción 6ª, si el titular de la 7ª no consiente o, el titular del recogido en la inscripción 6ª que se nova, no consiente la posposición del mismo, pues no se puede alterar el rango de una hipoteca sin el consentimiento de su titular.

15.-P: Al margen de una hipoteca consta la nota de expedición de la certificación de cargas. Ahora se presenta un mandamiento en que se indica que por resolución ejecutable -no firme- se ordena su cancelación. ¿Se puede practicar?.

R: En primer lugar se señala que la regla general para la cancelación de asientos ordenados por los Tribunales es la necesidad de resolución firme -artículos 83-1 de la LH, 174-3 del RH y 524-4 de la LEC-; pero también se indica como importante que los artículos 83-1 de la LH y 174-3 del RH sólo se refieren a las inscripciones y anotaciones lo que, en principio, excluiría de la regla a las notas marginales que no fueran sucedáneas de dichos tipos de asientos, lo que no ocurre en este caso.

Con base en estos artículos se manifiestan dos posturas: la primera, que considera posible la cancelación por la interpretación estricta de dichos artículos ya que se trata de una nota marginal y, además, porque la cancelación no va a producir un perjuicio irreparable para el titular del asiento de hipoteca -acreedor-, porque la hipoteca no se cancela y, en todo caso, siempre sería posible volver a practicar la nota marginal y expedir la certificación.

Una segunda, mayoritaria que, sin embargo, rechaza la cancelación, porque la referida nota marginal tiene unos efectos jurídicos de notificación a terceros que hipotéticamente podrían resultar perjudicados (revocación de la resolución sin que el Juzgado vuelva a solicitar expedición de certificación de cargas y consiguiente falta de notificación a los terceros posteriores a la cancelación de la nota marginal), lo que las equiparía a las inscripciones y anotaciones en el sentido de los artículos citados.

En apoyo de este criterio se alude la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de enero de 2008, dictada en un recurso de amparo, que concede una trascendental importancia a la comunicación a los terceros del inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, considerando que es necesario incluso a los titulares de los asientos de presentación -en virtud del pro actione- , y estimando que su falta es una vulneración del derecho de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

16.-P: Un notario ha hecho una consulta genérica sobre la hipoteca unitaria sobre todo un edificio dividido en Propiedad Horizontal en que todos los indicados pisos pertenecen a A y B en proindiviso.

¿Es posible al existir varios propietarios?, si una vez constituida la hipoteca se produce la transmisión de algún o algunos elementos privativos a un tercero que no se subrogue ni acepte expresamente la hipoteca con el carácter de unitaria, ¿sería necesario exigir en ese momento la distribución hipotecaria?.

R: Unánimemente se considera que esa hipoteca es posible si así se constituye expresamente por todos los propietarios del edificio, en este caso los dos señalados, pues el artículo 218 del Reglamento Hipotecario es claro al respecto y permite dicha hipoteca, sin necesidad de la previa distribución entre los pisos de la responsabilidad hipotecaria, exigiendo sólo que de ser varios los propietarios del edificio, lo acuerden todos ellos. El único problema que se ve es en caso de subcomunidades horizontales en que sólo se constituya la hipoteca sobre uno de los edificios que lo componen, en cuyo caso, se entiende que debe estarse a los estatutos de la comunidad matriz y a si realmente se trata de dos Comunidades diferenciadas o de una sola Comunidad constituida por dos edificios.

En cuanto a la segunda cuestión, tampoco se ve problema alguno, el adquirente sabe la situación de cargas del piso -responde del total del principal de la hipoteca- y, por tanto, asume las consecuencias de la compra como en cualquier otro supuesto. Podría antes de la compra poner como condición de la misma, la cancelación de la hipoteca en cuanto a ese piso o la distribución de la responsabilidad, pero una vez efectuada la compra, debe estar al devenir de la hipoteca.