CONCURSO.
1.-P: Se pregunta sobre si el seminario está de acuerdo con el dictamen de la Comisión nacional de criterios de calificación sobre consulta relativa a la constancia registral de la declaración del concurso de acreedores ; en particular acerca del asiento de inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración firme del concurso, y de la no constancia en todas las fincas inscritas del concursado no mencionadas en el mandamiento.
R: Respecto del contenido de dicho dictamen nos remitimos a la sección correspondiente de este mismo número.
En general se está de acuerdo con el informe, incluso en el criterio de que es preferible buscar otra interpretación del artículo 24 LC que permita fundamentar la conveniencia de hacer constar la declaración del concurso mediante un asiento de inscripción, de vigencia, por tanto, indefinida, cuando conste ya la firmeza del auto de declaración, reservando el asiento de anotación preventiva, exclusivamente para el caso de ordenarse la constancia registral de la declaración cuando todavía no es firme el auto, anotación que se convertiría en inscripción cuando se acreditara la firmeza del auto , por las mismas razones en él aludidas (arts 524 LEC y 2 LH).
Sin embargo, se discrepa en el criterio de que el asiento se extenderá, exclusivamente, en la hoja registral de los bienes indicados en el mandamiento judicial. Si se ordenara tomarla en todos los bienes del deudor, se tomará en la hoja registral de todos los que aparezcan inscritos a favor del concursado e, incluso, en los que se inscriban a su nombre con posterioridad si así lo dispusiera el mandamiento (artículo 73 LH) , porque tomándose anotación o inscripción en el Libro de Incapacitados, la situación del concurso habrá de ser tenida en cuenta a la hora de calificar los negocios sobre todas las fincas, por lo que siendo el mismo el resultado y manifestándose así expresamente el párrafo 1º del artículo 73 de la LH, no existe razón alguna para no extender el asiento en la hoja registral de los bienes del concursado no indicados en el mandamiento judicial.
2.-P: Una constructora en concurso vende unas fincas con la correspondiente autorización judicial, ¿Se debe cancelar la anotación del concurso?.
R: Sí, porque la venta de las fincas del concursado efectuada conforme a las normas del concurso o del convenio son válidas y levantan el mismo respecto de ellas, por lo que la respectiva anotación carece de virtualidad alguna, y deberá cancelarse, bien porque lo hace implícitamente el propio juez al conceder la autorización, bien porque la parte o los comisarios cumplen los requisitos establecidos por éste para lograr ese efecto.
3.-P: EJECUCIÓN DE HIPOTECA. Existe una finca hipotecada con anotación posterior de concurso de acreedores. Llega mandamiento solicitando la certificación prevista en el artículo 688 LEC para un procedimiento de ejecución hipotecaria iniciada en determinado Juzgado.
Salvo que constara de algún modo en el Registro, en virtud de algún mandamiento expedido por el Juez del concurso, que la finca en cuestión está afecta a la actividad profesional o empresarial del concursado o a una unidad productiva de su titularidad (supuestos que impiden iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta la aprobación del convenio o transcurra un año desde la aprobación del concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación, artículo 56 LC) , se entiende por la mayoría de lo contertulios, que lo procedente es expedir la certificación de cargas y extender la nota al margen de la hipoteca de que se trae.
Al notificar a los titulares de asientos posteriores habrá que tener especial cuidado en notificar al Juzgado de lo Mercantil donde se sigue el procedimiento concursal, el hecho de la expedición a los efectos de lo dispuesto en los artículos 56 y 57 de la Ley Concursal. Y en la propia certificación que se expida constará la situación concursal en que se halla el titular de la finca.
Por el contrario, si consta en el Registro la declaración del juez del concurso de que la finca está afecta a la actividad empresarial de la entidad concursada, y que tiene carácter necesario para la actividad de la misma, la ejecución de la hipoteca ha de paralizarse (art. 56 de la Ley Concursal), por lo que no procede expedir la certificación de dominio y cargas prevista en el art. 659 LEC. Así lo resolvió la Resolución D.G.R.N. 06-06-2009, BOE 20-7.
En este punto hay que tener en cuenta además que, según Resolución de 28-11-2007, en todo caso, debe primar una interpretación estricta de la paralización de la ejecución de garantías reales impuesta por el art. 56 de la Ley Concursal; y que la cuestión de si existe o no la afección del bien a la actividad profesional o empresarial del deudor, queda fuera del alcance de la calificación del registrador, al tratarse de un hecho que depende de factores extrarregistrales cuya consideración sólo puede apreciarse en sede jurisdiccional, en base a posibles recursos interpuestos por la administración.
Si la nota de expedición de la certificación de cargas es anterior a la propia anotación del concurso en la finca, una vez practicada ésta deberá notificarse tal hecho al Juzgado donde se está siguiendo la ejecución hipotecaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 135 LH, también a los efectos de lo dispuesto en los artículos 56 y 57 de la Ley Concursal.
4.-P: Se presenta mandamiento solicitando anotación de concurso sobre determinadas fincas. Las fincas están inscritas a nombre de persona distinta del concursado, ya que éste las enajenó en virtud de determinados contratos de compraventa, parte de cuyo precio quedó aplazado y garantizado con condición resolutoria, único derecho del que la entidad concursada es titular. ¿Se puede anotar?.
R: Mayoritariamente se entiende que es anotable el concurso en la hoja abierta a dichas fincas, sobre los derechos de que es titular el concursado. Y ello no sólo porque según la teoría clásica los bienes transmitidos sujetos a condición resolutoria implican una doble titularidad, una actual sujeta a posible resolución; y otra futura o expectante, caso de que la misma se lleve a efecto, sino también por lo que resulta de la propia legislación concursal.
Así, tanto si el auto ha declarado que el concursado conserve las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad, como si se ha suspendido su ejercicio por el deudor, siendo sustituido por los administradores concursales, se entiende que la anotación de concurso es instrumento eficaz para poder calificar en su día lo que pueda acontecer con el desenvolvimiento de la condición resolutoria, tanto su posible cancelación, que exigiría, salvo caducidad pactada, el consentimiento del concursado, o la posible eficacia de la resolución por el impago.
Además, en la nota de despacho de mandamiento debe aclararse cuáles son los derechos que ostenta el concursado sobre las fincas a efectos de facilitar al Juez del concurso la determinación de la masa activa (Artículo 76 Ley Concursa. Principio de universalidad. Constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento); así como del eventual ejercicio de las acciones de reintegración (Artículo 71 Ley Concursal. Acciones de reintegración. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.)
5.-P: ¿Estando anotado un concurso, es posible practicar una prórroga de anotación preventiva de embargo?.
R: Según el artículo 55 de la Ley Concursal, declarado el concurso no podrán iniciarse ejecuciones judiciales con las salvedades que en el mismo se indican y, las actuaciones que se hallaran en tramitación, quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.
Pues bien, la prórroga de la anotación del embargo no constituye un trámite posterior de ejecución, sino una mera medida de aseguramiento de los resultados del procedimiento, tanto más necesaria, cuanto la ejecución se ha suspendido, por lo que se considera posible la anotación de la prórroga..
6.-P: Se pregunta sobre la anotación preventiva de concurso de una persona física sobre bienes gananciales.
R: Según se desprende de los artículos 77 y 82 de la Ley Concursal se integran en la masa activa del concurso los bienes o derechos propios o privativos del concursado. También se incluyen los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado.
Ello sin perjuicio de que, en la formación del inventario que elaborará la administración del concurso se incluyan, en el caso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, además de los bienes privativos del deudor concursado, los bienes y derechos gananciales o comunes, con expresa indicación de su carácter (artículo 82 de la Ley Concursal).
Es decir, los bienes gananciales o comunes se incluyen en la masa activa sólo cuando deban de responder de las deudas del concursado, correspondiendo al Juez del concurso la determinación de tal responsabilidad.
En este caso el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso. Se deja a la libre voluntad del cónyuge del concursado la decisión de pedir, entonces, la liquidación de la sociedad conyugal.
Hay que tener en cuenta que en el derecho común no existe una presunción de ganancialidad pasiva, como reverso de la presunción de ganancialidad del artículo 1.361 CC. La DGRN, coincidiendo con la mayoría de la doctrina científica, ha rechazado decididamente que pueda presumirse que las deudas contraídas por uno sólo de los cónyuges sean, además, de cargo de la sociedad de gananciales. Parece que igual solución habría que aplicar al consorcio conyugal, dados los términos del artículo 43 Ley de régimen económico matrimonial de Aragón. La sociedad de gananciales, como ocurre con el consorcio conyugal aragonés, carece de personalidad jurídica. Por eso las deudas tienen siempre por sujeto pasivo a los esposos; serán deudas de uno u otro cónyuge, o de ambos, y podrán ser consideradas, además, de cargo del patrimonio común o propias de cada uno de ellos.
Según Fernando Curiel ( Concurso de acreedores y Registro de la Propiedad ), se aplica en este caso -bienes gananciales o comunes que deban responder de las obligaciones del concursado-, un régimen análogo al establecido para el embargo de los bienes gananciales por deudas de uno sólo de los cónyuges en el artículo 1.373 Código Civil. Según el mismo autor en todo caso, y en lo que a la publicidad registral se refiere, la anotación del concurso deberá extenderse, cuando el deudor se encuentre casado bajo el régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad, además de sobre los bienes propios del deudor, sobre los bienes comunes, dado que éstos quedan indirectamente afectados por el concurso, y que la intervención o suspensión de las facultades del deudor se extiende también a las que le correspondan en la sociedad o comunidad conyugal (artículo 40 Ley Concursal).
Siendo una situación análoga a la prevista por el artículo 1.373 CC, parece lógico que sea de aplicación lo previsto en el artículo 541 LECiv, que no es más que el desarrollo procesal de aquel precepto. Y así entender que, para practicar el asiento solicitado por el Juez del concurso sobre bienes comunes o gananciales, es necesaria la notificación al cónyuge del concursado.
Esta notificación al cónyuge del concursado es también exigencia del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 24 de la Constitución, ya que sólo de este modo podrá éste último tomar su libre decisión de solicitar o no la disolución de la sociedad o comunidad conyugal, o, en su caso, la de impugnar la inclusión del bien común en la masa activa del concurso por considerar que no debe responder de las obligaciones del concursado.