REPRESENTACIÓN.
1.-P: Se presenta en el Registro escritura de liquidación de sociedad conyugal y adjudicación de la herencia de un señor. La viuda interviene representada por sus dos hijas en virtud de una escritura de poder otorgada el día 2 de Julio de 2007.
La viuda (poderdante), según se indica por manifestación de los apoderados, fue incapacitada judicialmente por sentencia de 22 de noviembre de 2007, sin que se acredite, y el Notario autorizante da juicio de suficiencia al exhibírsele copia autorizada de la escritura de poder (no dice nada de que haya tenido a la vista la sentencia). ¿Es posible la inscripción?.
R: No, porque, según el artículo 1732 del Código Civil: "...El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor."; no considerándose suficiente con que el Notario dé juicio de suficiencia del poder para entender que dicho mandato/poder subsiste, más aún sin hacer referencia alguna al contenido de la sentencia de incapacitación ni indicación de haber tenido a la vista la misma.
Además, en el hipotético supuesto de que subsistiera ese apoderamiento, se plantearía un problema de conflicto de intereses que el Notario, respecto del cual el Notario no ha efectuado juicio de suficiencia, y se considera, también, necesaria la aprobación judicial de la partición de la herencia por estimarse aplicable analógicamente el artículo 272 del Código Civil que prevé dicha aprobación judicial cuando sea el tutor quien realice la partición, y el apoderado, en este caso, no podría tener más facultades que aquél.
2.-P * : Una UTE formada por dos sociedades A y B nombran como Gerente a X. La sociedad B ha sido declarada en concurso de acreedores. ¿Por el Concurso de B quedaría revocado el nombramiento de X como gerente?, y en caso afirmativo, ¿cómo sigue funcionando la UTE?, ¿tendrían A y la administración concursal que nombrar un nuevo GERENTE para la UTE?.
R: C onforme al artículo 1732 del CC, tras la declaración de concurso quedan revocados los poderes otorgados por el concursado y, como el Gerente de una UTE no es un órgano social porque la UTE no tiene personalidad jurídica, en realidad, sería un apoderado general y, por tanto, en principio, su representación se extinguiría.
Pero también se afirma que si bien la UTE no tiene personalidad jurídica, tampoco se puede considerar un condominio ordinario. La Resolución de 25 de marzo de 1993 dice que es un sistema de colaboración entre empresarios -por tanto un contrato asociativo- que, aunque no tiene personalidad jurídica, va a estar sometida a Estatutos específicos, un Gerente único y un fondo operativo común. Y añade, que en cuanto al régimen de sus bienes ha de estarse, antes que a las normas del condominio, a las normas propias de las UTE y, en cuanto sean compatibles, las reglas de las sociedades anónimas.
También le reconoce un cierto grado de personificación el Tribunal Supremo en materia de capacidad para contratar con la Administración (S.16/11/93), vinculación laboral (S.12/2/90 y 28/2/90) y capacidad procesal para la defensa de sus derechos (S. 26/3/99).
En consecuencia se entiende -Bartolome Nieto-, que frente al mero carácter de apoderado del gerente, debe primar el aspecto contractual, entendiendo que el cargo de gerente es una derivación de la asociación. Habría que estar, pues, en mi opinión, al artículo 61.2 de la Ley Concursal y que, en todo caso, sean los administradores concursales los que pidan, si lo estiman conveniente, la resolución del contrato de gerencia.
Por su parte Fernando Curiel opina que el artículo 1.732 del Cc se refiere, directamente, al contrato de mandato, no al otorgamiento unilateral de poderes y, respecto del concurso, que los poderes strictu sensu del concursado siguen vigentes, pero con la misma limitación que se imponga al concursado, es decir, con la concurrencia de los administradores concursales en caso de intervención. Si a ello se añade que, en este caso concreto, el gerente tiene facultades respecto de la UTE, no sólo respecto de la sociedad concursada, se debe llegar a la conclusión de que no deba entenderse ineficaz el cargo del gerente.
3.-P: Se presentan unas escrituras de venta de una nueva promoción, autorizadas por distintos -3- notarios, en que el representante es el mismo apoderado. Se da la circunstancia de que el poder reseñado en las autorizadas por cada notario es distinto. ¿Se deben inscribir todas sin más?.
R: Se señala que seguramente se trata de un error de alguno de los Notarios y que el poder debería ser el mismo, por ello se considera que lo más adecuado, dado que formalmente todas las escrituras cumplen los requisitos del artículo 98 de la Ley 24/2001, es consultar el Flei y susbsanar de oficio las escrituras cuya reseña de la representación estuviere equivocada, aplicando la doctrina de las recientes sentencias judiciales que lo permiten.
4.-P: Se presenta una escritura de préstamo hipotecario de 250.000 euros, en que el Notario, en la reseña de la representación indica que las facultades del apoderado son solidarias hasta 180.000 euros y que se complementa con un certificado bancario firmado -sin legitimación de la firma- por otro apoderado -director de zona-, respecto del cual ni se reseña su poder ni se acredita su personalidad. ¿Se puede inscribir?.
R: Se trata de un supuesto ya planteado en otras ocasiones en este seminario y respecto del cual se indicó lo siguiente:
[Se considera en que ese supuesto existen dos defectos en la escritura, la primera que falta la reseña notarial identificativa del documento (fecha de la escritura y Notario autorizante) del que deriva el poder del Director de zona, que le permita completar la capacidad del compareciente, complemento sin el cual el negocio no puede celebrarse, así como, también falta la constancia de la exhibición al Notario de copia autorizada de dicha escritura y el juicio de suficiencia de facultades por parte de este apoderado.
El segundo, que falta la legitimación de la firma del indicado señor, respecto de la que consta en la certificación del acuerdo de concesión del préstamo tomado por el mismo, pues ni consta legitimada en la certificación incorporada ni el Notario autorizante la legitima en el cuerpo de la escritura.
El fundamento de derecho, en cuanto al primer defecto, tiene su apoyo en la resolución de la DGRN de 3 de marzo de 2000 según la cual, "la voluntad negocial en estos casos (poderes completados con certificación) es el resultado de la acción combinada del "dominus negotii" y del apoderado compareciente, de ahí que dicha participación del "dominus negotii", en cuanto integra necesariamente y de manera decisiva la voluntad negocial de una de las partes del contrato, haya de revestir plena fehaciencia ......". Por ello, igual que en los supuestos de apoderados o administradores mancomunados se reseñan los datos del nombramiento de ambos representantes, y se exhiben y se emite juicio de suficiencia de ambos poderes, igual debe ocurrir en el presente supuesto.
Esta solución es la prevista, también, para un supuesto similar como es el de sustitución de poder, respecto del cual la resolución de 11 de junio de 2004 señala en relación con la figura del subpoderdante que "de suerte que no puede considerarse suficiente una indicación como la ahora debatida que ni siquiera contiene el nombre del Notario autorizante y fecha de la escritura originaria del poder, ..........................................., y el Notario debe recoger , tomándolos de la escritura de sustitución, los particulares del poder originario relativos a la justificación documental de la existencia de la representación"; constando por lo demás la exhibición y juicio de suficiencia en la propia escritura de subapoderamiento como efectuadas por el Notario autorizante de la misma, circunstancia que no concurre en el presente caso.
Y es que como viene reiterando la DGRN ya desde la resolución de 30 de septiembre de 2002, "la necesaria calidad técnica de los documentos públicos y la transcendencia que la Ley atribuye hoy a la valoración notarial de la suficiencia de la representación, imponen que las mismas sean redactadas con el máximo rigor. Por ello, ha de entenderse que la exigencia legal no queda cumplida con esas expresiones genéricas, sino que al juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas, exigido por la ley, debe dotársele de cierta autonomía y concreción, más allá del hecho de acceder el Notario a la autorización de la escritura que otorgan las partes".
Dicho de otro modo, el Notario debe cumplir rigurosamente los requisitos de la reseña identificativa del documento del que nace la representación, del juicio notarial de suficiencia de la misma y de congruencia de éste con el contenido del título presentado; sin que por el hecho de la autorización de la escritura deban entenderse cumplidos sin más, pues sólo para las autoridades y funcionarios públicos o supuestos de paternidad puede el Notario manifestar que el cargo o parentesco le consta por notoriedad (artículo 168-3 del Reglamento Notarial). Notoriedad que por otra parte no se predica por el Notario autorizante respecto del poder de la persona que certifica.
De todo lo expuesto resulta, en conclusión, que supuestos especiales de representación, exigirán, normalmente, una reseña identificativa especial, y respecto de todas las personas que prestan el consentimiento o ejercen un cargo indispensable para la conclusión del negocio.
En cuanto al segundo defecto, relativo a la necesidad de legitimar las firma del que rubrica el certificado complementario a la representación, conviene repetir, en primer lugar, la necesidad de revestir de plena fehaciencia a la actuación del "dominus negotii" proclamada por la antes citada resolución de 3 de marzo de 2000, lo que, se entiende que sólo puede lograrse mediante una escritura pública de ratificación o, al menos, mediante la legitimación de las firmas.
En este sentido, una de las principales funciones y obligaciones notariales, es la de garantizar la autenticidad de todos los consentimientos que conforman la voluntad negocial, y ello puede producirse, en este caso, bien porque las partes firman la escritura en su presencia o bien porque están legitimadas las firmas correspondientes por alguno de los procedimientos legalmente previstos; sin que, como se ha dicho antes, tampoco pueda entenderse cumplido esté requisito por la mera autorización de la escritura, pues los documentos privados -y menos si no consta acreditada la identidad de los firmantes- no constituyen, como regla general, documento inscribible.
Es necesario, por tanto, que el Notario de fe de haberse asegurado de la identidad de todas la personas cuyo consentimiento es necesario para la perfección del negocio jurídico (artículo 23 de la Ley del Notariado), fe de conocimiento que como establece con carácter general el artículo 156 del Reglamento Notarial debe indicarse expresamente en las escrituras, sin que la misma pueda presumirse.
Este criterio es aplicable también a la legitimación de firmas, pues la misma implica la identificación de las personas que firman un documento, en este caso fundamental, y no debe olvidarse que como señala la resolución de 27 de diciembre de 1960, "es la fe de conocimiento el acto más trascendental de todo cuanto emite el Notario, por ser el presupuesto básico para la eficacia del instrumento público el que quede fijada con absoluta certeza la identidad de los sujetos que intervienen"].