PRIORIDAD.

1.-P * : Se encuentran presentados los siguientes documentos:

1.- Compraventa presentada telemáticamente, con asiento caducado por no haber acreditado el pago del impuesto.

2.- Novación modificativa del préstamo -ampliación- que grava la finca, entre la sociedad que compró y el banco, suspendida por falta de previa, con asiento vigente.

3.- Embargo contra el vendedor.

4.- La escritura de compraventa, esta vez liquidada, que es el previo de la novación modificativa.

R: Se trata de una cuestión bastante dudosa, que ya ha sido tratada otras veces, y respecto de la cual se plantean las siguientes soluciones:

1ª.- Entender que el documento presentado en primer lugar gana la prioridad para sí y para los que, aun presentados después, sean necesarios para su despacho y lo subsanan (aun a costa de saltarse los intermedios que resulten contradictorios). Aplicando esta doctrina el orden de despacho sería el siguiente: venta, novación de hipoteca y denegación del embargo.

Pero se señala que la aplicación de la doctrina de que pueden tenerse en cuenta en la calificación títulos presentados con posterioridad, está orientada a evitar asientos inútiles, no a resolver cuestiones de prioridad. Y que la compraventa no es, en técnica jurídica estricta, un documento de subsanación de la escritura de novación de hipoteca, por cuanto, da lugar a un nuevo asiento de presentación.

2ª.- Estimar que ha de seguirse un riguroso orden de despacho -prioridad-, en función de lo que se pueda hacer al calificar cada documento independientemente, y entonces habría, según unos que seguir el siguiente orden: suspender la ampliación de hipoteca por falta de título previo, despachar el embargo, después la venta y finalmente la novación de hipoteca.

Pero, en realidad, la aplicación del artículo 17 de la LH, excluiría el despacho del embargo por existir un documento previo contradictorio presentado.

3ª.- Considerar, como señala Pedro Ávila y Constancio Villaplana, partiendo, también, de la aplicación estricta del mismo principio de prioridad, que el orden debe ser el siguiente: primero, suspender la novación de hipoteca por no estar inscrita la finca a nombre del deudor; luego, suspender el embargo por estar presentada previamente la novación y ser contradictorios; y suspender, también, la compraventa por estar presentado el embargo y ser contradictorios.

Es cierto, se dice, que esta solución conduce a un circulo vicioso, que sólo se romperá con la caducidad del primer asiento de presentación -el de la novación-, en cuyo caso se despacharán el embargo y la compraventa, por ese orden, y la novación de hipoteca si se vuelve a presentar. Antes, si los interesados quieren alterar ese orden y romper el círculo vicioso, pueden ponerse de acuerdo, acudir a un procedimiento judicial, recurrir, utilizar la tercería de dominio en el procedimiento ejecutivo, etc.

4ª.- Entender, con Vicente García Hinojal, que el orden correcto sería: primero tomar anotación preventiva de suspensión, por defecto subsanable en cuanto a la novación (si el presentante lo solicita -artículo 42 LH-, lo que se le podría sugerir), a continuación, se anota el embargo (artículos 432 RH y 17 LH), después se inscribe la compraventa, y, por último, se convierte la anotación de suspensión de la novación en inscripción definitiva (una vez inscrita la compraventa), con lo que los títulos quedan trasladados a los libros de inscripciones del Registro, por el mismo orden en que están presentados en el diario, sin que quede excluido el embargo (a salvo de posibles tercerías que se planteen con posterioridad judicialmente), y protegido así también el acreedor embargante.

Pero esta solución, que parece la ideal, se señala que pasa, sin embargo, por la solicitud expresa del acreedor hipotecario, y que a falta de la misma con carácter inicial, el Registrador no puede tomar partido y, además, no se entiende porque no se aplica el artículo 17 de la LH y se despacha el embargo, dado la suspensión del título previo contradictorio.

5ª.- Siguiendo parecido criterio, Vicente Carbonell opina, en aplicación del artículo 105 del RH, que el orden debería ser el siguiente: primero, practicar anotación preventiva por defecto subsanable de la novación de hipoteca; luego, suspender -no despachar como en el caso anterior- la práctica de la anotación de embargo hasta que la previa anotación por defecto subsanable o bien caduque, y se despachará el embargo, o bien se convierta en inscripción, en cuyo caso se denegará el embargo; posteriormente, en este caso concreto, inscribir la venta y convertir en inscripción la anotación por defecto subsanable; y finalmente, denegar la práctica de la anotación de embargo.

Se señala que José Manuel García García, en el Tomo III de su Derecho Inmobiliario Registral -págs 937 y ss- de la 1ª edición, dice que: " Hay base para entender que el título, con falta formal de tracto, que accedió primero al Registro, no sólo es preferente por la prioridad de su propio título, presentado antes, sino que, además, permite, a través de la anotación de suspensión, una reserva de rango para el título que falta para completar el tracto".

6ª.- Por último, opinar, como Fernando Canals, que se debe despachar la novación modificativa haciendo constar en el asiento, en una especie de "tracto abreviado", quienes son los sujetos que la pactan por lo que los principios civiles de validez y tracto se cumplen, ya que consta en el Registro el título transmisivo y cabe, a los sólos efectos de la novación modificativa, anticipar su despacho; luego despachar la anotación del embargo y, finalmente, despachar la compra.

Ésta podría ser la mejor solución, pues no sólo salvaguarda todos los intereses en juego sino que, además, no retrasa la protección registral de ninguno de ellos, pero choca con la concepción tradicional del principio de prioridad, por lo que crea reparos.

En cuanto a cuál es la postura de la Dirección General, según Constancio Villaplana, la única Resolución que se ocupa de un caso parecido, es la de 18 de marzo de 1972, en la que siguió el criterio de aplicar a rajatabla el principio de prioridad (solución "3ª" anterior). El caso era: constando la finca inscrita a nombre de B, se presentan por este orden: mandamiento de embargo contra A (que en su día la había transmitido a B), ejecutoria por la que la finca volvía a ser propiedad de A, y transmisión por éste a C. La Dirección dio por buena la actuación del registrador, que había inscrito la ejecutoria y la transmisión, y denegado el embargo.

En Resoluciones posteriores, que no tienen que ver exactamente con el caso, pero cuya doctrina puede servir para resolverlo, la Dirección General sentó la doctrina de que, con el fin de lograr un mayor acierto en la calificación y evitar la práctica de asientos inútiles, el registrador debía tener en cuenta los documentos presentados con posterioridad.

Pero ya a partir de la Resolución de 7 de enero de 1999 y en otras muchas posteriores (21-9-2001, 23-10-2001, 8-11-2001, 8-5-2002, 9-4-2003, 23-6-2003, 3-8-2004, 2-1-2005, 24-10-2005, 27-2-2006, 26-6-2006 y 5-6-2007) volvió, a la doctrina de la del 72, matizando, de forma reiterada, que esa toma en consideración de documentos posteriores en ningún caso puede llevar al registrador a desnaturalizar el principio de prioridad, y que, por tanto, la calificación de cada documento ha de hacerse en función exclusivamente de la situación tabular existente en el momento en que se presentó el documento a que se está calificando, sin tomar en cuenta otros, presentados después, que lo contradigan; actuar en forma contraria, señalan, supondría menoscabar la seguridad jurídica y provocar indefensión al presentante.

El seminario de Madrid se inclina por la 3ª solución, salvo que exista petición expresa de anotación de suspensión por defectos subsanables, en cuyo caso opta por la 5ª.