HIPOTECAS.
1.-P: ¿Es posible prorrogar el plazo de una hipoteca después de su vencimiento si existen cargas posteriores?
R: Algún compañero entendió que transcurrido el plazo señalado para el pago del préstamo hipotecario, sin que el prestatario haya amortizado el mismo, deben surgir las condiciones naturales derivadas del contrato, que, al estar ligado a la garantía hipotecaria, será la posibilidad de su ejecución mediante subasta.
Estas obligaciones contractuales, entienden, que sólo pueden modificarse, mientras el contrato esté vigente, mediante su novación. Pero la novación no puede producirse cuando el contrato ha concluido por transcurso del tiempo. Una cosa es que el acreedor no haya ejercitado sus derechos, para lo que dispone de un plazo diferente, y otra que, bajo el nombre de novación, se esté celebrando un contrato nuevo. No se puede prorrogar lo que no está vigente.
El periodo de tiempo transcurrido desde la fecha en que debió cumplirse la obligación del prestatario y el de otorgamiento posterior de una escritura (que se llama de novación y cuyos efectos se retrotraen a la fecha anterior) sería una especie de tácita reconducción, que la ley sólo prevé en el caso del arrendamiento y por un periodo concreto de quince días (artículo 1566 del Código Civil). Pero esta solución, prevista para un contrato determinado y no para ningún otro, no puede extenderse por analogía al préstamo hipotecario, por aplicación del artículo 4 del Código Civil.
En defensa de esta tesis se señala, en el campo registral, el ejemplo de las anotaciones preventivas, que, como regla general, tienen una duración de cuatro años. El artículo 86 de la Ley Hipotecaria admite la posibilidad de prórrogas sucesivas por periodos iguales de tiempo, pero siempre que la prórroga (el documento que la solicita) se presente en el Registro mientras la anotación se encuentre vigente. De lo contrario, aunque sólo se presente un día después de los cuatro años, debe denegarse la prórroga.
Pero por abrumadora mayoría se entiende que, el criterio de que la mera ampliación del plazo del préstamo, por sí sola o en compañía de otras modificaciones que no supongan una ampliación del capital o de la responsabilidad hipotecaría no afectara al rango de la hipoteca inscrita, existan o no terceros titulares de derechos inscritos, es aplicable también a la ampliación del plazo del préstamo que tenga lugar con posterioridad al vencimiento de la obligación garantizada y ello porque las siguientes razones:
a) El vencimiento del plazo de la obligación garantizada no produce la extinción de misma sino su exigibilidad y, por tanto, dado el principio de accesoriedad, tampoco produce la extinción de la hipoteca.
b) Que dicho vencimiento de la obligación sólo afecta a la hipoteca a los efectos de su prescripción y caducidad -arts 128 y 82 LH- porque la duración de la hipoteca, a salvo la flotante, no es un elemento esencial del derecho real de hipoteca y, por tanto, hasta que tenga lugar la extinción del asiento de hipoteca, el préstamo sigue existiendo y las partes podrán tanto ejecutar la hipoteca como conceder moratorias, quitas o modificar las condiciones del mismo.
En este sentido, se indica que el artículo 144 de la LH permite la constancia registral de la espera de la obligación garantizada, lo cual sólo es aplicable a las obligaciones vencidas, pues en pura técnica es un concepto distinto del de prórroga del plazo.
Es decir, la inscripción de hipoteca entra en situación de caducidad, pero mientras ésta no se produzca, se pueden hacer constar respecto de la misma, todas aquellas modificaciones de la obligación garantizada permitidas por la Ley, y en los términos y con el alcance que la misma señale.
c) Esta doctrina, también, es aplicable a la nueva hipoteca recargable, dado que en la misma, el plazo, aunque adquiere mayor relevancia que en la hipoteca ordinaria, no llega a la categoría de esencial de la hipoteca sino sólo de elemento estructural meramente condicionante de la posibilidad de la recarga o ampliación del capital y, por tanto, para que produzca la perdida de rango de la hipoteca inscrita, debe ir asociado a un aumento del capital.
Por su parte, la resolución de la DGRN de 27 de noviembre de 1999, aun admitiendo su posibilidad inter partes, no permite inscribir la prórroga del plazo de vencimiento de un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente garantizada con hipoteca, pactada después del vencimiento del plazo inicialmente fijado, y existiendo en el Registro cargas posteriores, porque al constituir el objeto de la garantía el saldo que arroje la cuenta corriente el día inicialmente determinado, es indudable que la modificación de éste que, por ende, puede implicar la de la cuantía exigible al alza, constituye una alteración esencial de la obligación garantizada.
Pero, por esa misma razón, esa doctrina no puede generalizable ni aplicarse a las hipotecas ordinarias, por las razones ya expuestas, ni tampoco a las hipotecas recargables, pues en éstas, como se ha indicado, la existencia de una ampliación del plazo de duración de la hipoteca, impide la ampliación del capital debido -como puede ocurrir en la hipoteca en garantía de cuenta corriente-, y la existencia de una ampliación de capital -aunque no implique un aumento de la responsabilidad hipotecaria-, impide la posterior ampliación del plazo de vencimiento.
2.-P: ¿Es posible una dación en pago de una deuda hipotecaria a favor de un fondo de participaciones hipotecarias, habiéndose aportado los Certificados de Transmisión de Hipoteca del banco -titular registral- a favor de la misma?.
R: No obstante las dudas motivadas por un cierto desconocimiento de la materia, se considera que no es posible la inscripción de esta dación en pago por el defecto de no poder constituir el inmueble cedido parte del patrimonio del Fondo de Titulación de Activos X pues, de acuerdo con el artículo 1 del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, regulador de los Fondos de Titulación de Activos, estos fondos son patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, integrados, en cuanto a su activo, por los activos financieros y otros derechos (en este caso Certificados de transmisión de hipotecas) que agrupen y, en cuanto a su pasivo, por los valores de renta fija que emitan y por préstamos concedidos por entidades de crédito.
Por su parte el artículo 2 del citado Real Decreto establece que podrán incorporarse a un fondo de titulización de activos, activos de naturaleza homogénea que pertenezcan a alguna de las categorías siguientes: derechos de crédito que figuren en el activo del cedente; y derechos de crédito futuros que, constituyendo ingresos o cobros de magnitud conocida o estimada, su transmisión se formalice contractualmente, probando, de forma inequívoca, la cesión de la titularidad.
Por otra parte se señala que, al ser la normativa reguladora de las Participaciones Hipotecarias, la que regula el régimen de los Certificados de Transmisión de Hipoteca, en el caso de que el crédito participado fuese reembolsado anticipadamente, la Entidad emisora debe rembolsar la participación (artículo 28,3 del Real Decreto 716/2009, coincidente con el artículo 68,3 del anterior Reglamento de 25 de marzo de 1.982, de desarrollo de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario). Por tanto, al extinguirse el crédito hipotecario por confusión de derechos (pues la dación en pago supone la extinción de la deuda, y dado el carácter accesorio de la hipoteca, la extinción de ésta), lo que procede es el reembolso del Certificado de Transmisión de Hipoteca correspondiente al citado préstamo.
Además, según el artículo 33 del Real Decreto 716/2009 al extinguirse el préstamo o crédito hipotecario participado, el titular de la Participación conservará acción contra el emisor hasta el cumplimiento de sus obligaciones, en cuyo momento procederá su rescate. Es decir, el derecho de la Sociedad Gestora lo es frente al emisor del Certificado, sin que esté prevista por la legislación que en lugar del reembolso, se produzca una adjudicación en pago, especialmente a favor de una entidad sin personalidad jurídica, cuyo activo se limita a derechos de crédito.
En consecuencia, se concluye que un inmueble no puede integrar el activo de dicho fondo, dado el carácter homogéneo y cerrado del mismo, y dada la necesidad de que el activo esté constituido por derechos de crédito, presentes o futuros; en el presente caso, Certificados de Transmisión de Hipoteca, es decir, participaciones hipotecarias, cuya esencia se encuentra precisamente en la cesión del crédito que conllevan, no el la titularidad de la hipoteca.
También se alega, en contra de la posibilidad de inscripción, que existe un problema de tracto al figurar en el Registro la hipoteca inscrita a favor del banco y no del Fondo.
Por su parte, el artículo 15 de la Ley 2/1981 del mercado hipotecario establece que el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora, que en caso se impago por el deudor, concurrirá a la subasta en igualdad de condiciones con el acreedor hipotecario, cobrando a prorrata de su respectiva participación, y que puede compeler a éste para que inste la ejecución; lo que prueba que sólo tiene un derecho de cobro, pero que el verdadero acreedor del deudor sigue siendo la entidad crediticia.
3.-P: Se pregunta por la interpretación de la nueva norma del artículo 2 de la Ley 2/1994 de subrogación en los préstamos hipotecarios (introducida por el RD de 24 de abril de 2009) en que se impone al acreedor que ejerce el derecho de enervación la presentación de una oferta vinculante al interesado en el plazo de 10 días hábiles , es decir, si se puede inscribir la subrogación de un nuevo acreedor en la hipoteca cuando el acreedor primitivo ha manifestado en plazo que va a ejercitar el derecho de enervar la subrogación, con la sola manifestación del deudor en la escritura de que el primitivo acreedor no ha formalizado en el plazo de 10 días hábiles oferta igualando o mejorando las condiciones ofrecidas por el nuevo acreedor.
R: Mayoritariamente se considera que, al no exigir el artículo la presentación de dicha oferta vinculante ante el Notario autorizante del acta de notificación, el paso de los indicados 10 días hábiles, no permite cerrar el acta y autorizar la escritura de subsanación, si se manifestó la decisión irrevocable del ejercicio del derecho a enervar, porque dicha notificación pudo hacerse al interesado y la mera manifestación de éste de que no la ha recibido, no se estima suficiente para impedir el ejercicio de este derecho.
Algún compañero señala que si no se admite la simple manifestación del deudor, se estaría dificultando la subrogación, en contra de la finalidad de la reforma, pero frente a esto se argumenta, que el legislador debió redactar claramente la norma, pues habiendo tenido el derecho de enervación el reconocimiento del Tribunal Supremo, cualquier limitación del mismo debe tener un fundamento concluyente.
Como solución se sugiere que el interesado señale al Notario que, a su vez, indique al banco agredido, en el momento de la indicación de la intención de ejercitar el derecho a enervar, que a efectos de la notificación de la oferta vinculante, la Notaria se considerara como el domicilio a efecto de notificaciones.
Algunos compañeros estiman que esa es de suyo la interpretación que debe sacarse del contexto de la Ley, aunque mayoritariamente se considera que la literalidad de la norma contradice ese criterio y propugnan la citada conveniencia del comportamiento activo del Notario.
4.-P: Se presenta una escritura de hipoteca en garantía de deudas tributarias futuras, ¿Es ello posible?.
R: Se señala que és ta, es la cuestión más problemática que plantea la hipoteca flotante tributaria, pues si se compara la dicción de la letra b) del artículo 153 bis de la LH, en contraste con la letra a), se aprecian dos diferencias fundamentales: la letra a), respecto de las entidades financieras, permite garantizar una pluralidad de obligaciones, de cualquier naturaleza, incluso futuras y sin necesidad de pacto novatorio; mientras que la letra b), respecto de las administraciones públicas, sólo recoge la primera y la última posibilidad, pero se limita la garantía a las deudas tributarias y de la Seguridad Social, y no se prevé que puedan ser futuras.
Ello propicia una tesis negativa a dicha posibilidad, que se funda en los siguientes argumentos: 1º) la mencionada dicción literal de la expresada letra b) del artículo 153 bis de la LH que no las menciona expresamente al contrario que la letra a) en relación con las entidades bancarias. Y 2º) la norma tributaria general, recogida en los artículos 81 y 82 de la LGT, que parece impedir la constitución de garantías a favor de la Administración más que deudas tributarias liquidadas o, al menos, devengadas, no pudiendo constituirse, en consecuencia, hipotecas en seguridad de obligaciones futuras que, aunque tengan un carácter periódico, aún no se han devengado.
Y otra positiva que, aún admitiendo que en principio la citada letra b) parece excluir la posibilidad de garantizar créditos tributarios futuros, argumenta: 1º) que el párrafo siguiente del artículo 153 bis, que estiman de aplicación común a ambos tipos de hipoteca flotante -bancaria y tributaria-, admite la garantía de obligaciones futuras con sólo indicar su denominación, al referirse a los actos jurídicos básicos de los que ......., puedan derivarse en el futuro las obligaciones garantizadas . 2º) que la necesidad de que la deuda tributaria esté liquidada o, al menos devengada, es aplicable a las medidas cautelares del artículo 81 de la LGT, pero no a las garantías del artículo 82 de la misma Ley. Y 3º) que la inclusión de la garantía de la hipoteca flotante, no puede tener otra finalidad que la de permitir asegurar deudas tributarias futuras.
No obstante todo lo anterior, en relación con las deudas de la Seguridad Social parece que sería posible que la hipoteca flotante pueda constituirse en garantía de deudas futuras, al entender que el artículo 153 bis de la LH viene a conceder a la hipoteca flotante, los mismos efectos que disfruta el llamado aval genérico , respecto del cual el artículo 29 del RGRSS dispone que con el mismo se podrán garantizar todas y cada una de las deudas presentes y futuras que mantenga el sujeto responsable con la Tesorería General de la Seguridad Social .
En la normativa tributaria no existe la posibilidad de dicho aval genérico , pero existen otras figuras como la cuenta corriente tributaria recogida en el artículo 71-3 de la LGT y 138 a 143 del RGIT, que permite la compensación de futuras deudas tributarias con los créditos que el obligado tenga reconocidos formalmente en cada momento, por el concepto de devoluciones tributarias con la Administración, y, e n sede de deuda aduanera, los artículos 190-2 y 192-1 del Código Aduanero -Reglamento CEE 2913/92-, permiten la garantía de las deudas aduaneras que ya existan o que puedan originarse en el futuro , que podrían avalar esa posibilidad.
Como fórmula intermedia, sí se considera claramente admisible que en la escritura de constitución de la hipoteca flotante se señale que lo que se garantiza es, no sólo las deudas tributarias existentes en ese momento, sino también aquellas de la misma naturaleza pactada que, no existiendo en la fecha de la constitución, ya se hayan devengado en el momento del pago de una de las garantizadas, cuyo puesto ocuparían, pues no serían futuras en el momento de su inclusión bajo la cobertura hipotecaria.
Está fórmula, sin embargo, no llega a resolver todas las necesidades que la Hacienda Pública tiene en la actual situación de crisis económica, primero, porque puede ser que las respectivas cuantías no coincidan y, segundo, porque es probable que, por ejemplo, si se aplaza a una empresa una deuda tributaria en tres años, el impuesto correspondiente al ejercicio siguiente tampoco se pueda pagar y sea conveniente su garantía anticipada.
Se concluye, sin embargo mayoritariamente, que no obstante la conveniencia de una reforma legislativa -quizás meramente reglamentaria como la recogida en el RGRSS-, que prevea de forma expresa la posibilidad de garantizar deudas tributarias futuras; sí sería posible, en la situación legislativa actual, la garantía de dichas deudas tributarias futuras, si la misma es ofrecida por el sujeto pasivo, pero sin que la Administración pueda, en ningún momento imponer su constitución.
5.-P: ¿Tiene la denominada hipoteca recargable algún efecto sobre la compra con subrogación en la parte pasiva de la relación o con retención o descuento sin subrogación?.
R: En primer debe señalarse que, la posibilidad de recarga afecta o perjudica a los futuros compradores, lleguen a tener o no la condición de terceros poseedores, porque el nuevo artículo 4-3 de la Ley 2/1994 sólo exige el consentimiento de los titulares de derechos inscritos con rango posterior -concepto que comprende tanto a los titulares de cargas como del dominio de la fincas gravadas- cuando se amplíe el capital con simultánea ampliación de la responsabilidad hipotecaria o del plazo del préstamo, pero no cuando simplemente opere la recarga.
Corrobora este criterio el inciso final del indicado párrafo que, con la intención de proteger sólo al rematante o adjudicatario en subasta, no a cualquier comprador, excluye la posibilidad de que opere la recarga si consta en el Registro la nota marginal de las cantidades pendientes de pago de gravámenes y cargas en caso de ejecución de cargas posteriores.
Por tanto, en las hipotecas recargables, en principio, el comprador no debería retener, descontar -o subrogarse- del precio únicamente la cantidad que le conste fehacientemente como debida por el vendedor-deudor sino la totalidad de la responsabilidad hipotecaria, porque dicho vendedor podría luego pactar con el acreedor, tras la venta de la finca hipotecada, la ampliación del capital del préstamo, por un importe superior al retenido o descontado por el comprador, pero por debajo de la responsabilidad hipotecaria, es decir, dentro de la posible recarga, con lo que éste se vería afectado, aunque en el Registro constaré una amortización parcial.
Se entiende que el único medio de evitar este problema, que puede perturbar gravemente el tráfico jurídico, es admitir la posibilidad de la renuncia unilateral del deudor a la recarga, tanto en el momento de la constitución de la hipoteca como con posterioridad -ej. venta de la finca gravada-, pues no existe ninguna norma que lo impida y debe entenderse que la recarga es una facultad del deudor a refinanciarse a bajo coste, más que un derecho del acreedor.
Esta facultad del deudor se asemeja en gran medida a la de subrogar a un acreedor recogida en el artículo 1211 del Código Civil, así ocurre en la reforma francesa, pues, además, de otro modo, se dificultaría en gran medida esa posibilidad de subrogación, encadenando al deudor al primer acreedor.
Además, se debería facilitar la constancia registral de esa renuncia y, en este sentido se estima posible, por aplicación analógica combinada de los artículos 238 y 232 del RH, su inscripción con la simple presentación de una instancia privada de renuncia -documento que acredita que la obligación no llegará a contraerse- con firmas legitimadas o firmadas ante el Registrador, acompañada de la notificación fehaciente al acreedor.
En el ámbito de la compraventa, la renuncia podría verificarse en la propia escritura de venta y solicitud de notificación al acreedor por parte del Notario autorizante de la misma, como única forma de que el comprador tenga seguridad acerca de la cantidad en la que realmente se está subrogando, y ese documento sería suficiente para la constancia registral.
El acreedor, en ningún momento se va a ver perjudicado por esa renuncia, pues partiendo de que el nuevo artículo 4 de la Ley 2/1994, exige la constancia registral de toda modificación del préstamo hipotecario, y de la posibilidad -obligación notarial salvo renuncia- que tienen las entidades crediticias, de conocer el estado de titularidad y cargas de la finca gravada, antes de otorgar la escritura de la recarga y de la entrega efectiva del nuevo capital, si en el Registro constare esa renuncia, aunque la notificación no hubiere sido efectiva, dicha entidad quedaría enterada de la misma antes de la concesión de la ampliación a que ha renunciado el deudor.
6 .-P: En una hipoteca de máximo constituida en garantía del saldo de una cuenta de crédito ¿es necesario señalar expresamente el número (los datos bancarios) de la cuenta?.
R: Ya se ha tratado otras veces esta cuestión en el seminario, y la opnión mayoritaria -aunque no unánime- ha sido la afirmativa, por exigencias del principio de especialidad o determinación, que impone la exacta determinación de la obligación garantizada, salvo en el supuesto de la hipoteca flotante.
No debe olvidarse que en las hipotecas en garantía de cuentas corrientes de crédito no hay, como en los préstamos, fungibilidad de la cantidad debida. Es decir, que en ellas, no se garantiza la devolución de otro tanto de lo prestado, sino que se garantiza exactamente el saldo de una determinada cuenta, no de cualquier otra que el deudor pueda tener abierta con el acreedor. Se pueden citar a favor de este criterio, los artículos 9.2ª, 12.1ª y 104 de la Ley Hipotecaria y las Resoluciones de la DGRN de 27 de julio de 1999 y 27 de septiembre de 2000.
7.-P: ¿Es posible la hipoteca del derecho del arrendatario de un leasing?.
R: Algunos compañeros entendieron que dado que el leasing es un negocio jurídico complejo en el que, en principio, la persona del arrendatario es parte esencial del mismo, el derecho de éste tendría la consideración de personalísimo e intransmisible, por lo que será necesario para constituir la hipoteca, el consentimiento del dueño del bien, salvo que no se haya pactado la habitual estipulación de la necesidad de dicho consentimiento para cesión de la posición jurídica del arrendatario financiero.
Pero la mayoría de los asistentes consideraron que ese carácter intransmisible, sólo es predicable de aquellos derechos en que la Ley lo impone expresamente -ej. uso y habitación-, por lo que la necesidad del consentimiento del dueño del bien sería una mera obligación entre partes que no impediría ni la cesión de la posición jurídica del arrendatario financiero ni su hipoteca, si bien se reconoce que si la cesión sin consentimiento se hubiere configurado como condición resolutoria del negocio, ello supondría una circunstancia desincentivadora para las entidades financieras, si bien no la impediría como resulta del artículo 107-10 de la Ley Hipotecaria.
Por lo demás, se indica que es generalmente admitido por la doctrina tanto la hipoteca del derecho de arrendamiento de local de negocio como del derecho de opción por aplicación analógica de los números 2 del artículo 106 y 1 y 8 del artículo 107 de la Ley Hipotecaria, y por la posibilidad de incluir el arrendamiento del local de negocio en la hipoteca de establecimiento financiero recogida expresamente en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento; lo que es también aplicable con mayor razón en favor del leasing, pues en éste la contraprestación no es por el simple uso y existe una cierta vocación a la adquisición del dominio.
Finalmente, se indica por algún compañero que esta hipoteca ha sido reconocida expresamente por la DGRN en resolución de 26 de octubre de 1998, pero otros alegan que ello no es así, porque el argumento básico de la DGRN en la indicada resolución, para admitir la inscripción de la hipoteca, fue que en el supuesto concreto no existía un verdadero arrendamiento financiero inmobiliario sino una figura atípica pactada por las partes que implicaba un cierto efecto traslativo de la propiedad de una forma gradual o fraccionada al denominado arrendatario, que se constituía en el titular formal de las facultades dominicales.
8.-P: Se pregunta sobre la posibilidad de inscribir unas hipotecas que se están autorizando últimamente y en las que, ya sea a través de un préstamo hipotecario o de una hipoteca en garantía de cuenta corriente, se garantían los impagos de todo o parte de las cuotas durante un período de tiempo -2 o 3 años- de un préstamo hipotecario anterior, unas veces, gravando la misma finca que lo garantizaba y, otras, una finca distinta sin distribuir la responsabilidad hipotecaria.
Todas ellas contienen una cláusula del siguientes estilo: La cantidad prestada será indisponible por el deudor, y quedará retenida por el acreedor para el exclusivo fin de pagar las cuotas del préstamo hipotecario garantizado que resulten impagadas .
R: Unánimemente se considera que no, porque, aun cuando el artículo 119 de la Ley Hipotecaria parece proscribir la solidaridad de la hipoteca, al exigir la distribución de responsabilidad hipotecaria cuando se gravan varias fincas, y la DGRN entiende que ello también es aplicable a la solidaridad sobrevenida cuando se amplia la garantía con una nueva finca; el indicado rechazo a la solidaridad de las hipotecas no es un elemento esencial del derecho real de hipoteca en cuanto a tal, sino más bien una consecuencia del reforzamiento del crédito territorial, como lo prueba el artículo 123 de la Ley Hipotecaria, que en caso de división de la finca gravada no exige la distribución de la responsabilidad hipotecaria.
Además, esa indica solidaridad sería, en todo caso, meramente formal, pues, aparte de no coincidir íntegramente ambas obligaciones en cuantía y en destino total, al tener forzosamente la entidad acreedora la necesidad de invertir la cuantía del segundo préstamo o crédito en el pago de las cuotas del primero, nunca podría reclamar éstas simultáneamente respecto de las dos obligaciones, lo que excluye de facto la indica solidaridad.
9 . -P: Extendida la nota expresiva de haberse expedido certificación para procedimiento de ejecución hipotecaria, se presenta escritura de cesión del crédito hipotecario ¿es aplicable la doctrina sobre la imposibilidad de despachar la escritura de cancelación en idénticas circunstancias del artículo 688-2 de la LEC?.
R: Algunos compañeros considera que sí, porque la expedición de la certificación de dominio y cargas y su nota marginal, excluye la hipoteca de la disponibilidad del acreedor y su sometimiento a las normas procesales, entre ellas los artículos 17 y 540-2 de la LEC que exigen -con posibilidad de oposición del deudor- la previa estimación judicial de la suficiente acreditación de la sucesión del ejecutante para poder despachar la ejecución a favor del sucesor.
Pero mayoritariamente se considera que la cesión es inscribible sin el previo consentimiento o aprobación judicial, porque los artículos 17 y 540 de la LEC, regulan el cambio o sucesión del ejecutante a efectos procesales, pero a efectos sustantivos, a los que debe atenerse el Registrador.
10.-P: Se presenta una escritura de ampliación de un préstamo hipotecario respecto de una finca en que existen otras hipotecas posteriores de la misma entidad, sin que en la escritura se consienta expresamente la ampliación como titular de las mismas, ¿se puede inscribir manteniendo el rango de la hipoteca?.
R: Se señala que la resolución de la DGRN de 11 de diciembre de 2008, considera que el mero de la aceptación de la ampliación por la entidad crediticia -el Estado en el supuesto concreto-, no puede entenderse como un supuesto de aceptación tácita al mantenimiento del rango, pues en el ámbito del Registro de la Propiedad el registrador no puede operar con inducciones o presunciones , por lo que exige expresamente el consentimiento de la entidad titular de las hipotecas intermedias, aunque sea la misma que efectúa la ampliación.
No obstante ello, mayoritariamente se estima que siendo el mismo el titular de todas las hipotecas afectadas y el del otorgamiento de la ampliación, sobre todo si se mencionan la hipotecas intermedias en el apartado cargas de la escritura de ampliación, la necesaria fluidez del tráfico jurídico y la inexistencia de perjuicio alguno, debe llevar a entender que sí existe un consentimiento explícito y mantener el rango de la hipoteca ampliada. Y ello es así, porque el acreedor, conociendo la existencia de todas sus hipotecas, amplia una de ellas conscientemente y, además, suele añadir en las escrituras, que es condición suspensiva de la ampliación el mantenimiento de su rango, y ello, en conjunto, constituye una manifestación clara de cuál es su voluntad.
11.-P: Se está observando que son numerosos los notarios que cierran el acta de notificación de la subrogación de un nuevo acreedor en la hipoteca el día 15, indicando en el mismo acta o en diligencia posterior que lo hacen así por haber cerrado al oficina al público y que, por tanto, el día quince a estos efectos a concluido. ¿Está bien cerrada el acta?
R: Unánimemente se considera que no porque el computo de los quince días, a falta de norma expresa, debe hacerse con arreglo a las norma generales administrativas y, por tanto, la notificación del ejercicio se puede hacer, formalmente, hasta las 24 horas del citado decimoquinto día.
En realidad, la notificación podría presentarse en otra oficina pública en plazo -ej. correos- para su remisión al Notario, y sería válida aunque al Notario le llegará posteriormente. Pero, por razones prácticas, dado que no es posible esperar indefinidamente esa eventualidad, el legislador ha optado por indicar que el día 16 ya se puede cerrar el acta, pero ese plazo debe ser respetado con todo rigor, sin que el mayor o menor horario de apertura al público de la Notaría en concreto pueda condicionar el ejercicio del derecho de enervación.
A este respecto, se pone de manifiesto que en ciertos casos la escritura de subrogación se ha firmado el mismo día quince en que se dice que el acta se cerró después de las horas de oficina, lo que es contradictorio pues si la subrogación se debe firmar después de cerrar el acta, y ésta se cerró después del horario de apertura al público, cómo se ha podido después en el mismo día firmar aquella.
12.-P: Se presenta un préstamo hipotecario concedido por el banco A, existiendo inscritas otras dos hipotecas a favor de la misma entidad crediticia B, y en el mismo se pacta: a) Que será causa de vencimiento anticipado si existen cargas de mejor rango. b) Se pacta con B la igualdad de rango de las dos hipotecas anteriores y la nueva.
¿Se puede inscribir?.
R: A primera vista y sin una lectura más detallada de las cláusulas, debe entenderse que la causa de vencimiento por existencia de cargas preferentes no opera ni impide, en consecuencia, la inscripción, pues las mismas son reconocidas expresamente por la entidad A y, además, se pacta la igualdad de rango con las mismas.
Lo que plantea más dudas es la necesidad o no que la entidad B pacte expresamente la igualdad de rango -y la liquide del impuesto- entre sus propias hipotecas, pues la hipoteca 3ª no puede tener simultáneamente el mismo rango que la 1ª y 2ª, si previamente no se ha igualado el rango de las mismas. La mayoría estimó que sí era necesario ese negocio de igualdad de rango, aunque un reducido grupo de compañeros consideró que una interpretación integradora del negocio, permitiría considerar que esa igualdad de rango, al ser el titular de las hipoteca 1ª y 2ª el mismo, se encuentra implícitamente pactada.