HERENCIAS.
1.-P: Se pregunta por los requisitos y forma de inscripción de las herencias en que estuvieren implicados herederos declarados en situación legal de ausencia.
R: En primer lugar, se señala que es necesario citar a la partición al representante del ausente -artículos 181 del Código Civil y 89-1 del Reglamento Hipotecario-; en caso de existir conflicto de intereses entre el ausente y su representante, deberá nombrarse un defensor judicial -artículos 163 y 299 del Código Civil-, y, en todo caso, deberá formarse el inventario de la herencia con intervención del Ministerio Fiscal.
Los derechos del ausente en la sucesión mortis causa , vienen recogidos en el artículo 191 del Código Civil que establece que la parte del ausente acrecerá a los coherederos al no haber persona con derecho propio para reclamarla , lo que es interpretado por algunos como una afirmación, es decir, que no existen personas con derecho propio para reclamarla porque al no poderse acreditar ni que el ausente vivía en el momento del fallecimiento del causante (salvo que la ausencia se produzca sólo al hacer la partición) ni que se encuentra fallecido, ni se pueden adjudicar las fincas a él ni se puede abrir su sucesión. Para esta tesis, las fincas se adjudicarían siempre a los coherederos (es la decisión del legislador, dicen, como pudo adoptar otra distinta), pero debiéndose reservar los bienes correspondientes a dicha parte, los cuales se reservarán hasta la declaración de fallecimiento .
Otros compañeros opinan, basándose que la redacción original del artículo -recogida en la Gaceta de Madrid de 28 de octubre de 1888-, que utiliza la expresión a no haber persona con derecho propio para reclamarla , que ello implica que si existen esas personas, ellas heredarían y a ellas deberían adjudicarse los bienes del ausente, con la misma obligación de reservar. Es decir, que no se produce el acrecimiento, en el caso de existencia de legitimarios o sustitución hereditaria, existiendo más dudas en el caso del derecho de representación -el artículo 929 del CC, la excluye respecto de personas vivas-, aunque también la admiten por entender que no se trata de representar a una persona viva sino a una persona que puede resultar viva, pero que normalmente no lo resultará.
Por su parte, el artículo 192 del Código Civil dispone que en la inscripción que se haga en el Registro de los bienes inmuebles que acrezcan a los coherederos, se expresará la circunstancia de quedar sujetos a la citada reserva a favor del ausente. Es decir, a dichos coherederos se les adjudicarán bienes, por su parte, como libres y, por la parte que les acrece, como sujetos a la indicada reserva. Este artículo es usado por los partidarios de la primera tesis para reforzar su postura.
Sin embargo, los partidarios de la segunda postura, alegan que, en principio la inscripción se debe practicar, si hay personas con derecho propio para reclamar la herencia a que estaría llamado un ausente, a favor de dichas personas con la misma reserva, y sólo en caso de operar el acrecimiento se aplicaría la norma del artículo 192. Observan que el artículo 191 utiliza la expresión " los unos y los otros, en su caso, .. deberán hacer inventario de dichos bienes ..... ", lo que no puede entenderse sino referido a las personas con derecho propio, si las hay, o a los coherederos, en su defecto, por lo que no importa si todavía no se puede abrir el abintestato del ausente, ni abrir anticipadamente su testamento; en ningún caso se llama a los herederos de éste, sino a las personas a las que se llamaría partiendo del presupuesto de que el ausente está muerto ya.
Pero frente a este criterio se alega que al ausente no puede serle conferida la herencia abierta cuando la ausencia ya ha sido declarada judicialmente, salvo que se demuestre que vivía en el momento de la delación (art.190 del CC), y que tampoco puede serle conferido a ningún presunto heredero pues mientras no fije la fecha de fallecimiento del ausente y se acredite que vivía en ese momento sólo tienen una expectativa (art.195 y 196 del CC). Es por ello, continúan diciendo los partidarios de la primera postura, que el artículo 192 del CC deja a salvo las acciones de petición de la herencia y demás derechos del ausente y de sus causahabientes, lo cual, dicen, no tendría sentido si las fincas se inscribieran a su favor.
Siguen diciendo estos compañeros, que si la sucesión en concreto a que está llamado el ausente es intestada, tiene que haber una declaración de herederos (judicial o notarial) y una de dos, o se llama al ausente o se llama a sus herederos. Si se llama a sus herederos (el Juez o el Notario interpretan ellos la ley y declaran herederos del causante directamente a los herederos del ausente) no hay problema registral, porque el ausente ya no es persona llamada a la partición. La declaración estará bien o mal hecha, pero para el registrador es eficaz y le aparta el problema. Pero si la declaración dice que el heredero es el ausente no es posible aplicar el mecanismo de la representación ( se presume que el ausente esta vivo y no es posible representarlo) ni abrir la sucesión del ausente (solo se puede abrir con la declaración de fallecimiento). Por lo tanto en la sucesión intestada no hay ninguna posibilidad de que existan personas con derecho a reclamar los bienes que pudieran corresponder al ausente, así que tendrá que aplicarse el precepto legal y acrecer los bienes a los coherederos.
Si la sucesión es testamentaria caben tres posibilidades: a) que el testamento simplemente nombre al ausente, b) que el testamento prevea la sustitución para los casos de incapacidad, renuncia o premoriencia, y c) que el testamento prevea una sustitución especial para el caso de ausencia. Así si el testamento se limita a nombrar al ausente sin prever casos de sustitución, entonces estamos exactamente igual que en la sucesión intestada, ni se puede aplicar el mecanismo de la representación (el ausente se presume vivo) ni se puede abrir anticipadamente la sucesión. Los herederos del ausente (aunque sean legitimarios del ausente y a su vez éste lo sea del causante) no adquieren su derecho hasta la muerte o declaración de fallecimiento del ausente.
En caso de sustitución, si la misma está prevista para los supuestos de renuncia, premoriencia o incapacidad, no ha lugar a ella, porque ni el ausente ha renunciado (las renuncias de derechos no se presumen tienen que ser expresas) ni ha premuerto, ni es un verdadero incapaz. Y si el testador ha establecido una sustitución expresa para el caso de ausencia, el sustituto podrá reclamar su derecho, pero en realidad es que en este caso el ausente, precisamente por estar en situación de ausencia legal, deja de estar llamado a la partición. Hay un sustituto condicional y se ha cumplido la condición. El llamado directamente es el sustituto, y en este caso, ni siquiera procede la reserva ya que el sustituto hereda por derecho propio.
Volviendo al asiento de inscripción de los bienes que acrezcan a los coherederos del ausente, o que se practiquen a favor de persona con derecho a reclamar la parte de éste, según el criterio que se siga, el artículo 89-2 del Reglamento Hipotecario dispone que en el asiento registral se hará constar que quedan sujetos a lo dispuesto en los citados artículo 191 y 192 del Código Civil antes indicados.
En todo caso, se indica que esta reserva implica una prohibición de disponer de dichos bienes hasta la aparición del ausente (art.187-2 del Cc in fine) , en cuyo caso se inscribirán a favor del mismo, o hasta su declaración de fallecimiento, en cuyo caso la misma se extenderá 5 años más -artículo 196-2 del Código Civil-, y se inscribirán los bienes a favor de sus propios herederos o de los coherederos en la sucesión con el primer causante, según proceda. En este último caso de declaración de fallecimiento, deberá tenerse en cuenta la fecha del mismo, que debe constar en el auto, pues si es posterior a la del causante del ausente, los bienes pasarían a sus herederos por derecho de transmisión (podría originar una modificación de la titularidad registral), mientras que si es anterior, operaría el repetido derecho de acrecer -artículo 190 del Código Civil-, a salvo las legitimas, la representación o las sustituciones.
Por último, se indica que debe distinguirse entre la citada situación de ausencia legal ( art. 182 y ss del CC) y la simple no presencia en ignorado paradero (art. 181 del C.C.), en que la única especialidad es que, conforme a ese articulo, si se llama a la partición a una persona que no se sabe donde está y no hay apoderado, además de poder acudir al juicio de testamentaria, es posible solicitar al juez que nombre un representante para este caso concreto. Nombrado el representante éste interviene en la partición, en la cual se adjudicarán los bienes sin reserva ni limitación alguna. Esta partición en principio parece que ni siquiera tiene que ser aprobada judicialmente. No se trata de supuestos de menores, ni incapaces. El precepto no contiene limitaciones según el tipo de actos por lo tanto parece que, solicitado el nombramiento de un representante de la persona que está en ignorado paradero para hacer la partición, habrá que atender al concreto contenido de la resolución judicial para saber cuales son las facultades del representante.
2.-P * : A fallece con testamento abierto, instituyendo herederos a sus cuatro hijos con cláusula de sustitución vulgar, sin expresión de casos, a favor de sus respectivos descendientes legítimos.
Posteriormente, en la escritura de partición de herencia, uno de los hijos renuncia gratuitamente y por partes iguales a favor de sus tres hermanos. ¿Es posible la inscripción?.
R: Existen dos posibles soluciones opuestas:
A) La minoritaria, consistente en interpretar que, conforme al artículo 1000-3 in fine del CC, dado que renuncia gratuitamente y a favor de quienes debería acrecer la herencia, no se entenderá aceptada la herencia, y en consecuencia entraría en juego la sustitución.
B) La mayoritaria que interpreta que hay aceptación y, por tanto, no entra en juego la sustitución, porque, en realidad, no existe renuncia sino aceptación y simultánea donación a favor de quienes acrecería la herencia, y que la expresión efectuada lo es sólo para intentar evitar costes fiscales.
Se trataría una renuncia traslativa que tendría por finalidad modificar el cauce sucesorio, es decir, no existe una repudiación pura y simple de la herencia, que es el supuesto determinante de la sustitución vulgar, sino que se produce una cesión a favor de los hermanos, previa la aceptación ex lege del renunciante.
Efectivamente, como señala José Manuel García: el artículo 1000.3º del Código Civil regula la renuncia gratuita a favor de los coherederos "a quienes debe acrecer la porción renunciada". Ahora bien, en este caso, la porción renunciada no se hace a favor de los coherederos a los que deba acrecer la porción renunciada, pues la vocación o llamamiento de sustitución vulgar excluye el derecho de acrecer. No hay derecho de acrecer. Luego se renuncia gratuitamente a favor de los coherederos a quienes NO DEBE acrecer la porción renunciada. Y ese supuesto implica aceptación ex lege por parte del que renuncia.
Una vez argumentado así, se puede decir, a continuación, que, una vez realizada la aceptación ex lege (pero no antes) tampoco hay sustitución vulgar porque ésta se extingue. Excluido el derecho de acrecer (previamente, por la vocación testamentaria de la sustitución vulgar) y extinguida la sustitución vulgar (por el acto posterior de aceptación "ex lege"), los coherederos adquieren no en virtud de un llamamiento hereditario, sino por acto inter vivos de cesión gratuita y traslativa y no por título de herencia. A efectos de liquidación del Impuesto de Sucesiones, habrá dos liquidaciones: una a cargo del heredero renunciante, por herencia, y otra a cargo de los coherederos por donación.
Alguien a lo mejor piensa: ¿qué es antes el huevo o la gallina? Pero no creo que el derecho de sustitución y el de acrecer sean el huevo o la gallina en este caso. Y no lo creo, porque la vocación testamentaria no funciona de ese modo. Aquí hay una vocación testamentaria inicial de sustitución que excluye por definición y por principio, la vocación testamentaria del derecho de acrecer. Existe vocación de sustitución y no existe vocación de acrecimiento. Después de la vocación, que es la que es, está la delación y luego la fase de aceptación. Cuando se realiza aquí la fase de aceptación o repudiación, en ese momento hemos visto que no existe la vocación de derecho de acrecer y bajo ese presupuesto hay que leer el 1000.3º CC. Antes del acto de aceptar, hay vocación de sustitución. En el instante siguiente al acto de aceptar y como consecuencia del mismo, se extingue la sustitución, pero ya no renace ninguna vocación de acrecimiento, pues como la aceptación se hace simultáneamente con la cesión gratuita los coherederos adquieren por acto inter vivos y no por acrecimiento. Claro que si previamente a la aceptación, se hubiera extinguido la vocación de sustitución por otra causa distinta, entonces se hubiera dado el caso el caso de cesión gratuita a los coherederos con derecho de acrecer (por inexistencia previa de la sustitución). Pero aquí cuando se hace la cesión simultánea con la aceptación hay todavía vocación de sustitución y no de acrecimiento .
3.-P: ¿Cabe el ejercicio de ius transmissionis por legatario de cosa cierta?. Supuesto:
-- Existe inscrita una vivienda propiedad de los causantes A y B (hermanos) por mitad y en proindiviso.
--Los dos causantes son solteros y fallecen sin descendientes ni ascendientes. El causante A designa heredera universal en testamento a la causante B, y la causante B fallece sin aceptar ni repudiar la herencia de A.
-- En el testamento de B se nombra herederos a tres sobrinos, y se lega la vivienda en forma específica, con facultad de tomar posesión por sí misma del legado. Dice así: " Lega en pleno dominio la casa propiedad de la testadora..."
--Ahora se presenta una escritura en la que la legataria, como tal, acepta el legado de la causante B. Textualmente: " Doña . . , como legataria de ... ACEPTA el legado establecido por la causante . . . y toma posesión del mismo". Nada más.
-- Hay otros bienes en la herencia de B pero no consta que ésta haya sido aceptada.
Para inscribir todo el piso es precisa la inscripción de la mitad de A a favor de B, pero ¿no debería aceptarse la herencia de A? y, en ese caso, ¿puede el legatario de cosa específica - art 1006 CC- aceptar él la herencia a la que fue llamado el causante o deberían hacerlo los herederos en todo caso? O, alternativamente, ¿legar la vivienda entera equivale a aceptación tácita por parte de B en la escritura que es el testamento?.
R: Aunque algún compañero estimó, que parece algo forzado viendo los artículos 999 y 861 CC y la doctrina de la Resolución de la DGRN de 22 de enero de 1998, mayoritariamente se consideró que si como es el caso, el testamento de B es posterior a la muerte de A, estaríamos no ante un legado de cosa ajena -artículo 861 del CC-, sino ante un legado de cosa propia por aceptación tácita de la herencia, porque así lo supone el legar la vivienda entera por parte de B en la escritura que es el testamento, supuesto que se considera plenamente encuadrable en el artículo 999 del CC y, por tanto, si ya se ha aceptado la herencia de A, el problema estaría resuelto y la escritura presentada sería inscribible.