FONDOS DE INVERSIÓN.
1.-P * : Se pregunta por los requisitos de la inscripción de bienes a favor de Fondos de Inversión Inmobiliaria extranjeros (país comunitario).
R: En nuestro ordenamiento la propia Ley de IICC en su artículo 3º los define como: "Patrimonios separados sin personalidad jurídica, pertenecientes a una pluralidad de inversores..., cuya gestión y representación corresponde a una Sociedad Gestora, que ejerce las facultades de dominio sin ser propietaria del Fondo, con el concurso de un depositario, y cuyo objeto es la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos."
De entre las muchas posturas doctrinales en torno a la naturaleza jurídica de estas Instituciones, la ley de 2003 parece decantarse por la de considerar al Fondo como sujeto titular en sí mismo, atribuyéndole subjetividad aunque no personalidad jurídica como patrimonio afecto a un fin, centro de imputación jurídica, totalmente separado del patrimonio de sus partícipes.
Esta postura encuentra respaldo en la posibilidad de su inscripción en el Registro Mercantil, Art. 10-6 LIIC y Art. 8 RIIC, al establecer que La inscripción de los fondos de inversión en el Registro Mercantil será potestativa así como la sanción legal de que los inmuebles que constituyen su patrimonio deban inscribirse en el Registro de la Propiedad a nombre del Fondo, art. 38-3 de la LIIC y Art. 56 del RIIC al establecer : La inscripción de los bienes inmuebles pertenecientes al Fondo en el Registro de la Propiedad se efectuara a su nombre .
La regulación vigente en nuestro derecho de la constitución y régimen de los Fondos de Inversión Inmobiliaria como una modalidad de institución de Inversión Colectiva, viene constituida por: la ley 35/2003, de 4 de noviembre, reguladora de Instituciones de Inversión Colectiva, que acaba con la dispersión legislativa existente anteriormente, y lleva a cabo la transposición de las Directivas comunitarias 2001/107CEE y 2001/108/CEE; y su Reglamento de desarrollo aprobado por RD 1309/2005 de 4 de noviembre.
Hay que tener en cuenta la DISPOSICION TRANSITORIA UNICA del Reglamento de 2005 que expresamente establece la vigencia de todas las normas dictadas en desarrollo del anterior Reglamento de 1990, en todo cuanto no se oponga a lo previsto en la ley de 2003 y en su Reglamento de 2005.
Por lo tanto ha de entenderse vigente la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 24 de septiembre de 1993que reguló toda una serie de cuestiones particulares en atención a la naturaleza inmobiliaria de los bienes que componen el patrimonio de las Instituciones de Inversión Colectiva Inmobiliarias.
En cuanto a su AMBITO DE APLICACIÓN, según resulta del Art. 2 de la LIIC, la vigente legislación española resulta que se aplica a:
-- Las IIC que tengan en España su domicilio en caso de sociedades, o que se hayan constituido en España con sociedad gestora también domiciliada en España en el caso de los Fondos
-- Las IIC autorizadas en otro Estado miembro de la UE de acuerdo con la directiva 85/611 CEE del Conejo, que comercialicen en España; pero solo en cuanto a las normas de conducta y régimen disciplinario de su título VI
a las IIC autorizadas en otro Estado miembro de la UE no sometidas a la directiva 85/61, y a las IICC autorizadas en Estados no miembros de la UE, que comercialicen en España.
De dicha reglamentación resulta en cuanto a l a constitución de su patrimonio se ha eliminado la rigidez de la regulación anterior en cuanto a las limitaciones relativas a los inmuebles susceptibles de inversión por tales entidades. Así frente a la regulación anterior, el Art. 56 RIIC permite ( tanto para las SII como para los FII) permite:
--Que se adquieran inmuebles no solo destinados a viviendas, incluidas las de Protección pública, sino también " asimilados" como son las residencias estudiantiles o de la tercera edad , manteniendo los beneficios fiscales establecidos para estas Entidades.
--Cabe también la adquisición de otro tipo de bienes inmuebles de naturaleza urbana pero en este caso no gozarán de los beneficios fiscales establecidos para los anteriores.
-- Que los Fondos puedan adquirir no solo edificios terminados y en propiedad, sino que pueden adquirir inmuebles en sus diferentes fases de construcción, incluso aunque estén solo sobre plano, siempre que al promotor o constructor le haya sido concedida la autorización o licencia para edificar Art. 56 b) RIIC, y que no representen más del 40% de su patrimonio
--También pueden adquirir Opciones de compra sobre bienes inmuebles siempre que el valor de la prima no supere el cinco por ciento del precio de ejercicio del inmueble, así como los compromisos de compra a plazo de inmuebles, siempre que el vencimiento de las opciones y compromisos no supere el plazo de dos años y que los correspondientes contratos no establezcan restricciones a su libre transmisibilidad. La inversión en opciones de compra no podrá superar el 10% de su patrimonio
-También pueden adquirir Derechos Reales inmobiliarios distintos del dominio siempre que les permita su objetivo de ser arrendados., como pueden ser el derecho de usufructo y el de superficie.
- También pueden adquirir Concesiones Administrativas que permitan el arrendamiento de inmuebles.
Existen, sin embargo, dos importantes limitaciones:
1.- Apartado 4 del Art. 56 , en ningún caso las IIC podrán explotar el negocio y servicios anexos a los inmuebles integrantes de su activo, más halla del arrendamiento del local.
En base a lo dispuesto en este Art. 56-4 del RIIC, parece deducirse que subsiste en nuestro ordenamiento la limitación que supone entender excluida de la actividad de nuestros FII, la actividad de promoción inmobiliaria, puesto que su actividad debe limitarse a adquirir bienes construidos o en construcción para su exclusiva explotación mediante su arrendamiento.
2. - A partado 5 del Art. 56, los bienes inmuebles que integren el activo de las IIC inmobiliarias no podrán enajenarse hasta que no hayan transcurrido tres años desde su adquisición, salvo que medie con carácter excepcional, autorización expresa de la CNMV
Importante es la previsión del artículo 56 apartado 3 del Reglamento, recogiendo lo ya dispuesto en el Art. 38 de la Ley de 2003, que especialmente sancionan la necesidad de que las inversiones en inmuebles que integren el activo de estas instituciones habrá de ser inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad.
Esta expresa previsión legal salva las reticencias a la inscripción registral de los bienes de los Fondos en el Registro de la propiedad derivada del tenor literal del Art. 11 Reglamento Hipotecario al establecer en su párrafo 1º que no serán inscribibles los bienes inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad jurídica .
La reforma del Reglamento Hipotecario de 1998, incluyó en un apartado 4º de este artículo la posibilidad de inscribir bienes inmuebles a favor de los fondos de pensiones, de inversión y titulización hipotecaria o titulización de activos. Sin embargo este apartado fue anulado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 por falta de cobertura legal.
La previsión legal expresa que el Art. 38 de la ley de Entidades de Inversiones colectivas, reiterada en el Art. 56 de su Reglamento, salva dicha ausencia de previsión legal, y ampara la inscripción de los bienes a favor del propio Fondo en el Registro de la Propiedad, pese a su ausencia de personalidad jurídica.
Por último, cabe señalar, en materia de enajenaciones de bienes del patrimonio del Fondo , el art. 59 del Reglamento en su apartado 4º establece la prohibición absoluta de venta de inmuebles de su patrimonio a las personas o entidades de su mismo grupo o del grupo de su Sociedad Gestora
Respecto a los Fondos de Inversión Inmobiliarias Extranjeros, se estará a lo que disponga la Legislación de su país y sería aplicable lo establecido en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, en cuanto a la acreditación de la misma.