LA EJECUCIÓN JUDICIAL DE LA HIPOTECA FLOTANTE: PROBLEMAS PRÁCTICOS. Por Ángel Valero Fernández-Reyes

ÍNDICE: 1.-Introducción. 2.-Especialidades de la hipoteca flotante con repercusión en su ejecución: a) los posibles acreedores, b) la obligaciones aseguradas, c) la pluralidad de acreedores. 3.-Principales problemas de su ejecución directa: a) las previsiones del artículo 153 bis de la LH, b) el título ejecutivo, c) el documento fehaciente, d) la constancia registral de la existencia de la obligación futura, e) la ejecución parcial. 4.-Conclusiones.

1.-INTRODUCCIÓN.

Una de las novedades más destacadas de la reforma llevada a cabo por la Ley 41/2007, ha sido la introducción de la llamada hipoteca flotante o global, cuya finalidad inicial era la de favorecer la financiación de nuevos proyectos empresariales. La actual coyuntura económica ha determinado que la primera y más frecuente utilización de la hipoteca flotante haya sido, sin embargo, la de posibilitar la refinanciación de las empresas en dificultades para evitar un proceso concursal y, además, mediante la concurrencia de múltiples acreedores con créditos de distinta naturaleza. Ello justifica, a mi juicio, su estudio en estas jornadas

Pues bien, con la introducción de la denominada hipoteca flotante o global se pretende posibilitar la utilización de una figura jurídica hipotecaria, de coste más barato y funcionamiento más flexible que las otras vigentes en el derecho español, y que es habitual en la práctica bancaria de nuestro entorno.

Así, el Preámbulo de la Ley 41/2007 señala que "lo que se pretende mediante esta reforma es generalizar la posibilidad de garantizar con hipoteca de máximo otras muy diversas relaciones jurídicas -diversas obligaciones garantizadas sin novación o con mezcla de obligaciones presentes y futuras-, si bien se ha considerado conveniente limitarlo a las entidades de crédito y no a cualquier acreedor, dada la especial normativa de supervisión a la que están sometidas aquéllas", para lo cual se procede a flexibilizar el régimen jurídico de las hipotecas.

Esa flexibilización tiene lugar, fundamentalmente, por la doble vía de debilitar tanto el principio de accesoriedad de la hipoteca, que gana autonomía respecto de la obligación u obligaciones garantizadas que no van a necesitar de una novación extintiva; como el principio de determinación hipotecaría, pues esas obligaciones garantizadas sólo se van a identificar por la descripción general de los actos jurídicos generadores de las mismas, cuyos pactos van a permanecer ajenos al Registro de la Propiedad.

Es decir, que para este tipo de hipoteca, se sigue una vía opuesta a la marcada para la hipoteca común bancaria, respecto de la cual se exige en el nuevo artículo 12-2 de la LH que "las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades de crédito, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización" y en su nuevo artículo 130 que "el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, y sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo".

Esa posibilidad de ejecución de la hipoteca flotante sin que las cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas consten en el Registro de la Propiedad porque ni siquiera constan en el título constitutivo, unido a la pluralidad, variedad e independencia de las obligaciones garantizadas, así como la exclusividad de los posibles acreedores hipotecarios, influyen fundamentalmente en la virtualidad ejecutiva de la escritura de pública de constitución de la flotante y, en consecuencia, en los requisitos para la realización de la misma.

En este contexto, debe señalarse que, superada la admisión conceptual de la figura, el principal problema que plantea la hipoteca flotante es el de su ejecución, por lo que precisamente al análisis de las peculiaridades y requisitos de la misma va a circunscribirse esta ponencia, análisis que se fundamenta en los siguientes principios inspiradores:

a) Admitida expresamente la figura de la hipoteca flotante, y siendo la intención del legislador el éxito de la reforma, todo estudio de la misma, debe intentar posibilitar el logro de todas la potencialidades que encierra, en tanto no sean contrarias a los principios básicos de nuestro sistema civil, registral o procesal.

b) Para ello se utiliza como argumento, en ocasiones favorable y en ocasiones adverso, más que la aplicación analógica de determinados artículos, cuya trasposición puede considerarse discutible al referirse a supuestos de hecho diferentes, la de los principios fundamentales que subyacen bajo los mismos, y que se consideran también aplicables o no a esta nueva figura, según el supuesto concreto.

c) La pluralidad de combinaciones que pueden converger sobre la hipoteca flotante, hace que no sea posible el estudio en profundidad de todas ellas, por lo que me limitaré a analizar los supuestos previsiblemente más frecuentes, lo que exige, a su vez, una previa exposición de las especialidades principales que puedan tener repercusión en su ejecución.

2.-ESPECIALIDADES DE LA HIPOTECA FLOTANTE CON REPERCUSIÓN EN SU EJECUCIÓN.

Como ya se ha indicado, tres son las características de estas hipotecas que pueden tener repercusión en la ejecución de la hipoteca: que sólo puede constituirse a favor de las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981 de regulación del mercado hipotecario; la posibilidad de garantizar con ella una pluralidad de obligaciones, presentes o futuras, que no pierden su individualidad y que se identifican sólo con su denominación; y las consecuencias derivadas de la propia flotabilidad o indiferenciabilidad de la responsabilidad hipotecaria respecto de las obligaciones garantizadas.

a) Los posibles acreedores. El artículo 153 bis de la LH, a salvo los supuestos especiales a favor de la Administración Tributaria y de la Seguridad Social, sólo permite constituir la hipoteca flotante en garantía de obligaciones cuyos acreedores sean cualquiera de las entidades financieras indicadas en el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, es decir, bancos, cajas de ahorro y sociedades de crédito hipotecario.

En consecuencia, no serán inscribibles, las hipotecas flotantes constituidas ab initio en favor de un acreedor no bancario ni tampoco la cesión de las mismas a favor de acreedores de este tipo.

Este privilegio a favor de las entidades de crédito,1 es una constante en el devenir del mercado hipotecario y, así, podemos señalar como especialidades en este ámbito registral, aparte las de carácter concursal -artículo 10 de la LMH de 1981-, que sólo son aplicables a las entidades de crédito, las siguientes:

1.-El artículo 153 de la Ley Hipotecaria de 1946 que establece que "en las cuentas corrientes de crédito abiertas por Bancos, Cajas de ahorro y Sociedades de Crédito debidamente autorizadas, podrá convenirse que, a los efectos de proceder ejecutivamente, el saldo pueda acreditarse mediante una certificación de la entidad acreedora. En este caso, para proceder a la ejecución se notificará judicial o notarialmente al deudor un extracto de la cuenta, pudiendo éste alegar en la misma forma, dentro de los ocho días siguientes, error o falsedad".

2.-El artículo 1 de la Ley 2/1994 sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios que señala que "las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la ley 2/1981 del Mercado Hipotecario, podrán ser subrogadas por el deudor en los préstamos hipotecarios concedidos por otras entidades análogas, con sujeción a lo dispuesto en esta Ley" y el artículo 6 de la misma Ley, según el cual el título ejecutivo en caso de subrogación hipotecaria de entidades de crédito será "además de su primera copia auténtica inscrita de la escritura de subrogación, el título de crédito, revestido de los requisitos que la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para despachar ejecución. Si no pudiese presentar el título inscrito, deberá acompañar, con la copia de la escritura de subrogación, certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca" (aplicable también a los créditos según doctrina de la DGRN).

3.- Los artículos685-4 y 695-1-2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 19992 que respectivamente disponen que "Para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles a favor de una entidad de las legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se complementará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial, comprendiendo tan sólo la finca o fincas objeto de la ejecución" y que "No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora , pero el ejecutado deberá expresar con la debita precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad".

4.-La disposición adicional primera, nº-2 de la Ley 41/2007 de regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del Sistema Hipotecario y Financiero, que sólo permite, a salvo las entidades aseguradoras, la constitución de hipotecas inversas especiales a las entidades de crédito.

5.-El artículo 4 nº 2 y 3 de la Ley 2/1994 sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, en la redacción dada por la Ley 41/2007, que permite a las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la ley 2/1981 del Mercado Hipotecario la posibilidad de modificar los préstamos hipotecarios bajo la figura de la mal denominada hipoteca recargable.

6.-El artículo 12-2 de la Ley hipotecaria en la redacción de la Ley 41/2007, que establece la constancia registral de las cláusulas financieras de las escrituras de préstamo hipotecario de las entidades de crédito, aunque carezcan de trascendencia real y en los mismos términos que consten en ésta.

7.- El artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por la Ley 41/2007, que como ya se ha indicado, permite constituir, también sólo a favor de las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la ley 2/1981 del Mercado Hipotecario, con las excepciones señaladas, las denominadas hipotecas flotantes, y dispone expresamente que "podrá pactarse en el título que la cantidad exigible en el caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura. Al vencimiento pactado por los otorgantes, o al de cualquiera de sus prórrogas, la acción hipotecaria podrá ser ejercitada de conformidad con lo previsto en los artículos 129 y 153 de esta Ley y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

8.-Por último, la reciente Ley 2/2009 sobre contratación con los consumidores de préstamo y créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, en su artículo 1 número 2, excluye expresamente de su ámbito de aplicación las actividades prestadas por las entidades de crédito o sus agentes.

Todos estos privilegios que, desde el punto de vista hipotecario, se conceden a las entidades financieras autorizadas, tienen su fundamento en la especial normativa de supervisión y control administrativo a la que las mismas están sometidas (Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, Orden Ministerial sobre trasparencia de las condiciones de los contratos de 12 de diciembre de 1989 y concordantes), y llevan a concluir que las hipotecas bancarias tanto en su constitución, como en su devenir y en su ejecución, son y están sujetas a un régimen distinto del aplicable a las hipotecas que se puedan constituir a favor de otros acreedores.

Esta circunstancia es importante puesto que estas excepciones a favor de las entidades financieras, en realidad, tienen un alcance de generalidad porque esas instituciones de crédito acaparan la casi totalidad de las concesiones de crédito en nuestro país.

Asimismo, en el ámbito que estudiamos, ese privilegio bancario lleva a plantearse la pregunta, de si el mismo implica también especialidades en la ejecución directa de las hipotecas flotantes dado que el titular de las mismas será, salvo los supuestos de deudas tributarias o de la Seguridad Social, una de las indicadas entidades de crédito.

b) La obligaciones aseguradas. El nuevo artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria permite la constitución de hipotecas globales, para garantizar una serie de obligaciones distintas (generalmente operaciones propias de la actividad bancaria o mercantil), ligadas normalmente a través de una cuenta corriente, sin que entre ellas exista un nexo causal y ni siquiera se funden o reúnan en una nueva obligación resultante de una novación, que conservan su exigibilidad aislada y en que la selección de las deudas que a la postre resulten garantizadas la efectúa el acreedor.

Característica esencial de este tipo de garantía hipotecaria es la variabilidad e indeterminación del importe asegurado, de manera que en el Registro, en el momento de la constitución de la garantía, sólo se hace constar una cantidad máxima (por principal, intereses y costas) de la que responderá el bien hipotecado, con independencia de cuál sea finalmente el importe de la obligación garantizada.

Así, podrá constituirse esta hipoteca en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas -ni nexo causal-, siempre que figure su denominación o la descripción general de los negocios jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas.

En cuanto a la determinación en la constitución de las obligaciones garantizadas basta que éstas queden perfiladas en sus líneas generales para que los terceros puedan hacerse cargo de la posible existencia de responsabilidades y para que los tribunales puedan en su día declarar qué obligaciones se hallan cubiertas por la garantía. La novación de las obligaciones garantizadas se produce, en todo caso, en el momento del cierre de la cuenta o el de exigibilidad por incumplimiento de una de ellas, pero nunca con ocasión del apunte contable.

La selección o determinación de las deudas que al final resulten garantizadas y las que no, como ya se ha indicado, corresponde exclusiva y unilateralmente al propio acreedor -de acuerdo con las bases y criterios previamente pactados- según se infiere de la finalidad de la Ley, pero esa misma finalidad hace aconsejable, a mi entender, el pacto relativo a que la inclusión de una partida de cargo, debe ser notificada al deudor, y ello porque de mediar este requisito o pacto, éste vería imposibilitado el ejercicio de su derecho de subrogación en estos créditos hipotecarios y el de amortización anticipada.

Igualmente entiendo que el acreedor flotante puede extender, salvo pacto en contrario, la cobertura hipotecaria a los créditos derivados de una subrogación por pago del acreedor hipotecario a otro acreedor y a los créditos contra el deudor cedidos al acreedor hipotecario por tercero, con tal de que unos y otros créditos quedan amparados en la descripción general de negocios u obligaciones garantizadas por la flotante y se admita expresamente la generación del crédito garantizado por cualquiera de estas vías.

Por otra parte, es característica esencial de la hipoteca flotante, según la doctrina dominante, que vencida alguna o algunas de las obligaciones garantizadas, pueda el acreedor a su libre arbitrio, realizar el bien hasta su total responsabilidad hipotecaria, para la satisfacción de todas, algunas o alguna de las obligaciones garantizadas vencidas, o incluso de sólo una parte de ellas. Es lo que se ha venido a denominar "la indeferenciabilidad o flotabilidad" de la responsabilidad hipotecaria de la hipoteca flotante entre los créditos garantizados, que permite que no deba obligatoriamente especificarse en la constitución qué parte de la responsabilidad hipotecaria total es la que garantiza cada obligación y que el acreedor pueda dirigirse contra el bien, hasta el límite de la responsabilidad hipotecaria atribuida en conjunto, ante el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones garantizadas.

Pues bien, esa pluralidad de situaciones que se puede dar en la hipoteca flotante respecto de la obligación garantiza, dado que se puede garantizar una sola obligación -presente o futura-, o varias presentes, varias futuras o una pluralidad de ambos tipos sin que pierdan su propia identidad e incluso aunque no exista al tiempo de la constitución de la hipoteca la relación jurídica de la que deriven, el hecho de que las obligaciones puedan ser préstamos puros o créditos de cualquier clase y la propia flotabilidad de la misma; influyen indudablemente en la ejecución de la flotante, especialmente si se trata de una ejecución parcial.

c) La pluralidad de acreedores. Enlazando con el epígrafe anterior, cuando a la existencia de una pluralidad de obligaciones garantizadas se une también la concurrencia de una pluralidad de acreedores, la indicada "flotabilidad" de la responsabilidad hipotecaria, genera la posibilidad de que cualquiera de los acreedores pueda dirigirse contra la finca hipotecada, también hasta el límite de su responsabilidad hipotecaria conjunta, ante el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones garantizadas, sin que sea tampoco necesario especificar en la constitución qué parte de la responsabilidad hipotecaria total es la que garantiza el crédito, préstamo u obligación de cada acreedor. Entiendo que esta posibilidad de realización por parte de cualquiera de los acreedores, al faltar la distribución de responsabilidad, existe incluso en caso de extinción, por pago u otra causa -salvo la ejecución- del crédito de uno o varios de los otros acreedores.

El problema que plantea la hipoteca flotante con pluralidad de acreedores consiste en dilucidar cuál es la naturaleza de la titularidad de los mismos sobre el derecho real de hipoteca, lo que va repercutir inevitablemente en su ejecución. En principio, en virtud del principio de accesoriedad de la hipoteca respecto de la obligación garantizada, que en estas hipotecas subsiste aunque algo matizada, si se garantiza un único crédito o varios en que cada acreedor ostenta el mismo derecho, no existe problema pues cada acreedor tendría en la hipoteca la misma titularidad que en el crédito, ya fuera ésta, solidaria, parciaria o en mano común.

Pero, si los derechos de los distintos acreedores variaran de un crédito a otro -tanto en cuanto a cuantía como respecto a su naturaleza-, o si concurrieren acreedores distintos en cada crédito asegurado, al implicar la "flotabilidad" de la responsabilidad hipotecaria de la flotante, la inexigibilidad de la distribución de la misma entre los varios créditos garantizados, no es posible el traslado automático de la titularidad del crédito a la hipoteca, salvo que las partes voluntariamente pacten dicha distribución. En tales supuestos se hace necesario, a mi entender, que las partes determinen con claridad el tipo de titularidad que pactan respecto de la hipoteca flotante -vida y ejecución-, sin que pueda presumirse que la misma sea en "mano común", como sostiene algún autor3, porque la existencia de titularidades separadas en los créditos impide la solidaridad y porque la no obligatoriedad -imposibilidad para algunos- de especificar qué parte de la responsabilidad hipotecaria total es la que garantiza el crédito de cada acreedor, determina que la falta de fijación de cuotas excluye la parciariedad de la hipoteca.

El principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código civil y el principio de determinación hipotecario -vigente, aunque matizado, también en la hipoteca flotante-, imponen la necesidad de que las partes expresen con toda claridad la naturaleza y extensión del derecho que se inscribe (artículos 9 de la LH y 51 de su Reglamento), y sólo si los pactos no dejan lugar a dudas sobre dichos extremos, puede el Registrador determinar de oficio cuál es el tipo de su titularidad. De hecho en la mayoría de los supuestos que han accedido a los Registros, de hipoteca flotante con pluralidad de acreedores, se ha pactado expresamente la parciariedad o comunidad por cuotas.

Por la misma razón, si las partes pactan expresamente una titularidad "en mano común", ninguna objeción debe existir a su inscripción si los pactos acordados se ajustan a la naturaleza de la misma. La ventaja de esta titularidad radica en que, por un lado, impide la ejecución autónoma de la hipoteca por un solo acreedor en perjuicio de los otros -solidaridad- y, por otro, permite aprovechar todas las potencialidades de la hipoteca flotante, pues la parciariedad implica la existencia de una pluralidad de hipotecas -artículo 1138 del Código Civil- con los efectos del artículo 227 del Reglamento Hipotecario de subsistencia las hipotecas de igual rango no ejecutadas, lo que impide que los acreedores puedan realizar el bien, en caso de vencimiento de un crédito cualquiera, hasta el máximo de la responsabilidad hipotecaria global.

Esta titularidad "en mano común" cuya principal característica es que el ejercicio de la acción de ejecución corresponde conjuntamente a todos los acreedores, se encuentra insuficientemente regulada en el Código civil -únicamente existe una referencia en los artículos 1139 y 1150- y, según Diez Picazo, es posible, bien porque exista una objetiva indivisibilidad del crédito, o bien porque los acreedores lo acuerden así expresamente. El derecho o proporción último de cada acreedor vendrá determinado por la cantidad que cada uno haya prestado, pero ello es indiferente a la hipoteca, pues sólo afectará a las relaciones internas entre los acreedores.

A falta de pacto expreso se suele entender aplicable, como régimen supletorio, las normas que regulan la comunidad de bienes ordinaria o romana en cuanto a los actos de administración y disposición -mayoría y unanimidad respectivamente- (artículos 392 y ss del Código Civil). Pero nada impide que, en aplicación del principio de autonomía de la voluntad, las partes regulen el funcionamiento de esa titularidad conjunta y se aparten de esas normas supletorias en cuanto no son imperativas para este tipo de titularidad, como tiene reconocido la DGRN para supuestos similares (ej. resolución de 4 de diciembre de 2004 respecto de una comunidad ordinaria con reglas de funcionamiento especial, o de 22 de mayo de 2000 respecto de la comunidad de usufructo simultáneo y sucesivo que no es ni ganancial ni proindiviso), o tiene lugar en los supuestos de Sociedad Civil (resolución de la DGRN de 14 de febrero de 2001), de estatutos de la propiedad horizontal (artículo 5 de la Ley 49/1960 de PH) o de régimen económico conyugal especial pactado en capitulaciones matrimoniales (artículo 1305 del Código Civil).

Por otra parte, la posibilidad de la inscripción de un derecho real de hipoteca sin fijar las cuotas en su titularidad que exige el artículo 54 del Reglamento Hipotecario ha sido reconocida por la DGRN, entre otras, en las resoluciones de 23 de marzo de 1994, 28 de julio de 1998 y 15 de febrero de 2000, siempre que de una manera precisa e inequívoca se determine el contenido y extensión del derecho que se pretenda inscribir; resoluciones que aunque referidas a una titularidad solidaria, son plenamente aplicables también a los supuestos de titularidad conjunta "en mano común".

Es decir, que ante esa insuficiente regulación legal y su falta de adecuación a las características de esta nueva figura, así como la concurrencia de titularidades de diversa naturaleza en los créditos garantizados, es conveniente, e incluso necesario, que las escrituras de constitución de hipoteca flotante "en mano común", en realidad en cualquiera de los supuestos de sindicación, contengan unos pactos que regulen su funcionamiento y que son principalmente: los de ejecución conjunta o aislada y reparto del remate, los de vencimiento cruzado o no de los distintos créditos, de asunción o no de los compromisos incumplidos de los otros acreedores y los de régimen de mayoría o unanimidad -que pueden tener distintos quórum según los actos concretos- para los casos de cesión, extinción y modificación del crédito; así como las normas relativas a la cancelación de la hipoteca y las referentes a las facultades, en su caso, del Agente, ya sean éstas autónomas o previo acuerdo del colectivo de los acreedores.

En otro ámbito, considero también conveniente la regulación del régimen de disposición de la "posición jurídica" -no de una cuota inexistente a estos efectos- de cada acreedor en la titularidad conjunta de la hipoteca flotante, que deberá, como es lógico, ir unida a la cesión de uno o más créditos garantizados, presentes o futuros y total o parcialmente, manteniendo, en su caso, el cedente los restante créditos garantizados de que fuera titular y la "posición jurídica" correspondiente a los mismos. Pero el estudio detallado de esta cuestión excede de la presente ponencia.

Por último, debería convenirse expresamente la existencia o no del derecho de adquisición preferente a favor de los demás acreedores, pues a falta de pacto expreso, es dudoso, dada la especial naturaleza del derecho real de hipoteca en general, que sigue a la obligación garantizada, y las particularidades de la flotante, que dicho derecho exista con base en la aplicación analógica del artículo 1522 del Código Civil.

En definitiva, las consecuencias de la ejecución de una obligación garantizada con hipoteca flotante, serán distintas según que la responsabilidad hipotecaria se encuentre o no distribuida entre las distintas obligaciones o entre los distintos acreedores, y a falta de la misma, de la naturaleza de la titularidad de cada acreedor o de los pactos que a este respecto se hayan convenido entre los mismos.

3.- PRINCIPALES PROBLEMAS DE SU EJECUCIÓN DIRECTA.

a) Las previsiones del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria. Respecto de la ejecución de la hipoteca flotante, la Ley 41/2007 no recoge disposiciones específicas sino que el artículo 153 bis de la LH sólo contiene dos previsiones. la primera que al vencimiento de alguna o algunas de las obligaciones garantizadas, la acción hipotecaria podrá ser ejercitada de conformidad con lo previsto en los artículos 129 y 153 de esta Ley y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, de acuerdo con lo previsto para las hipotecas en garantía de cuentas corrientes de crédito, siempre que se hubiere previsto, como veremos, la validez de la certificación bancaria.

Se reconoce pues expresamente la ejecutividad de la hipoteca flotante mediante el ejercicio de la acción directa hipotecaria, zanjando así la antigua discusión doctrinal, y es que, como señala acertadamente Fernando Azofra4, la LEC suministra suficientes garantías al deudor para defenderse de una ejecución injustificada, como el sobreseimiento del expediente para el caso de cancelación de la hipoteca (artículo 688 y 6951-1ª LEC), la oposición por error en la determinación de la cantidad exigible (artículo 695-1-2ª LEC), la prejudicialidad penal por falsedad del título (artículo 697 LEC) o la posibilidad de retención de todo o parte de la cantidad que haya de entregarse al acreedor a las resultas del declarativo posterior (artículo 698 LEC).

La segunda previsión es aquella que permite pactar en el título constitutivo que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura. Es evidente que, sin este pacto, la determinación del saldo final exigible exigirá un previo acuerdo entre las partes o una resolución judicial en juicio declarativo, a salvo lo dispuesto en el artículo 573-3 de la LEC, que exige acreditar la notificación del saldo al deudor.

La naturaleza que se confiera a ese saldo final exigible -novatorio o no-, y la fuerza probatoria y ejecutiva que se le otorgue legalmente -presunción iuris tantum de certeza o no-, es decir, si la certificación bancaria tiene la condición de título ejecutivo por sí mismo -aunque la existencia y vencimiento de la obligación ejecutada no resulta del Registro ni de otro título extrarregistral público-; va a ser fundamental a la hora de integrar el título ejecutivo del crédito garantizado con la hipoteca flotante.

A este respecto, entiendo que la atribución convencional al acreedor bancario de la facultad de liquidar la deuda fijando "el saldo final exigible" de la hipoteca flotante, incluye también, aunque el artículo no lo diga, la facultad de liquidar cada una de las obligaciones garantizadas individualmente -en la forma que se establezca- pudiendo con plena libertad integrar en dicho saldo aquella o aquellas obligaciones garantizadas vencidas que estime adecuado, que no perderán su individualidad y cuyo asiento en la cuenta especial liquidatoria global tiene lugar con simples efectos de facilitar la ejecución del saldo conjunto, del que pueden, también, excluirse por voluntad del acreedor.

Por otra parte, considero que para poder acudir, en estos casos, al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, hubiera sido conveniente la previa determinación registral del saldo final exigible, lo que debería constar previamente a la presentación del mandamiento de solicitud de certificación de dominio y cargas para la ejecución (artículos 656-1-3 y 688-2 de la LEC). A falta de esta previsión, la determinación deberá ser extrarregistral, admitiéndose, como se ha expuesto, como un medio posible de integración si se pacta, la certificación de la entidad acreedora, todo ello con los efectos que analizaremos.

Aparte de esas dos previsiones, el último párrafo del artículo 153 bis contiene una expresión preocupante al decir que "al vencimiento pactado por lo otorgantes o al de cualquiera de sus prórrogas" podrá ejercitarse la acción hipotecaria, pues si la misma se refiriera al plazo de duración de la hipoteca del párrafo segundo, el acreedor se vería constreñido a acumular las deudas vencidas e impagadas, no pudiendo ejercitar la acción hipotecaria hasta la llegada de dicho plazo, lo que desincentivaría su uso.

En realidad, dado que toda hipoteca tiene como característica esencial el conceder al acreedor el derecho de realización del bien hipotecado en caso de impago, el expresado vencimiento debe entenderse referido a la duración de la obligación u obligaciones garantizadas y, en consecuencia, podrá procederse a la ejecución, a voluntad del acreedor, en caso de impago de cualquier obligación, siempre que la hipoteca se encuentre vigente. La expresión usada, considero, que es reflejo de la contenida en el artículo 153, al que luego se remite el indicado párrafo, y que se refiere a la duración o prórrogas de la cuenta corriente -obligación- y no de la hipoteca.

Por lo demás, esta insuficiente regulación legal, plantea las siguientes cuestiones prácticas principales en la ejecución de la hipoteca flotante: a) ¿cuál será el título ejecutivo?, b) ¿es necesario en las mismas aportar el documento fehaciente?, c) ¿es necesario o conveniente la constancia registral del nacimiento de cada obligación o la cuantía reclamada? Y d) ¿es posible la ejecución parcial y, en su caso, con qué requisitos?.

b) El título ejecutivo. Es necesario distinguir a este respecto, cuál es el título ejecutivo cuando se ejercita la acción directa hipotecaria que denominaremos ordinaria por saldo en cuenta ya sea por un acreedor particular o por una entidad de crédito, y cuando lo que se ejercita es la acción directa que denominaremos flotante, pues sus diferencias son de tal importancia que, estimo, hacen necesario su tratamiento autónomo.

1.- La acción directa ordinaria por saldo en cuenta. Sin entrar en su estudio en profundidad, pues excede de los límites de esta ponencia, podemos señalar el siguiente régimen legal vigente.

Según el artículo 685-2 de la LEC en relación con el 573 de la misma ley y el 153 de la LH, en la ejecución directa sobre bienes hipotecados por saldo de cuenta, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse: a) el título o títulos de crédito revestidos de fuerza ejecutiva del que, directa o indirectamente, resulte el deber de entregar una cantidad de dinero, b) el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor -con el extracto de la cuenta partida a partida-, c) el documento fehaciente -notarial- que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y d) el documento que acredite haberse notificado, judicial o notarialmente, al deudor la cantidad exigible.

Por su parte, en lo que ahora nos interesa, del estudio coordinado de dicho artículo 685 números 2 y 4 y del artículo 517 número 2 supuestos 4º y 9º de la LEC resulta que son títulos que gozan de fuerza ejecutiva, entre otros, las primeras copias de las escrituras públicas de constitución de la hipoteca debidamente inscritas y, en caso de hipotecas constituidas a favor de entidades financieras, la certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la inscripción, contenido y subsistencia de la hipoteca complementada con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca (los documentos que por disposición de la LEC o por cualquier ley lleven aparejada ejecución del artículo 517-2-9º).

Esta es la normativa aplicable actualmente a las hipotecas ordinarias constituidas a favor de entidades de crédito en que el legislador ha optado por la integración registral del título ejecutivo5, pues el crédito deberá constar en el Registro en toda su extensión -cláusulas financieras y de vencimiento anticipado a que se refiere el artículo 12-2 de la LH- y sus modificaciones deben acceder en todo caso al Registro de la Propiedad -artículos 2 y 4 de la Ley 4/1994-, porque la Ley 41/2007 se ha inclinado por que "los derechos reales queden bajo el amparo del régimen de publicidad y seguridad jurídica preventiva, y disfruten de sus beneficios".

Es decir, que, tras la reforma, la inscripción de hipoteca delimita, más aún que anteriormente, el objeto de la ejecución en los procedimientos de ejecución directa sobre bienes hipotecados, pues según establece expresamente el nuevo artículo 130 de la LH, la pretensión ejecutiva sólo podrá ejercitase como realización de una hipoteca inscrita y sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título -o títulos en el supuesto de ampliaciones, modificaciones o subrogaciones- que se hayan recogido en el asiento respectivo, con lo que viene a hacer innecesaria por superflua y engorrosa, la presentación de esos títulos notariales del crédito.

Precisamente, para potenciar esa eficacia como título ejecutivo del contenido del asiento registral, es por lo que el artículo 12-2 de la LH ha impuesto la constancia en la inscripción de hipoteca de las cláusulas de vencimiento anticipado y de las demás financieras de las obligaciones garantizadas con hipoteca, cuando el acreedor sea una entidad de crédito, "en los términos que resulten de la escritura de formalización". La fuerza del título ejecutivo certificación registral no puede quedar condicionada por el modo en que hayan sido reflejados tabularmente el crédito garantizado, por lo que se ha querido unificar los dos títulos ejecutivos de que hablaba Montero Aroca6: del crédito y de la hipoteca, al contener la inscripción de ésta los mismos datos del crédito que la escritura pública.

Con ello se avanza en el camino ya preconizado por Roca Sastre7 para quien "la exigencia de presentar la escritura pública no se aviene con la base fundamentalmente registral del procedimiento hipotecario, unido al carácter constitutivo del derecho de hipoteca. En esta materia debería prescindirse de la referencia a los títulos de crédito revestidos de los requisitos que la ley procesal civil exige para despachar la ejecución, lo cual tiene un sabor de un juicio ejecutivo, impropio del proceso de ejecución en ejercicio de la acción hipotecaria".

Además, el actual desenvolvimiento del tráfico hipotecario con sucesivas y constantes modificaciones de las cláusulas financieras de los préstamos hipotecarios, ampliaciones de capital y subrogaciones en la parte activa, hace prácticamente imposible que se puedan obtener todas las escrituras publicas de las que resulta el contenido integro y actualizado de la obligación garantizada, mientras que la certificación registral se convierte en el medio idóneo para acreditar dichas circunstancias (artículo 6 Ley 2/1994). A este respecto, debe señalarse que la resolución de la DGRN de 29 de febrero de 2008 ha extendido la posibilidad de subrogación activa a los crédito hipotecarios, lo que posibilitaría una subrogación en la flotante, cuyo estudio dejamos para otro trabajo.

Otra cosa es que la cuantía liquida debida -p.e. obligación a plazos- y los intereses concretos devengados en las hipotecas de tráfico, o el saldo de la cuenta corriente garantizada con la hipoteca de máximo, deban acreditarse por medios extrahipotecarios -en este caso certificación bancaria-, lo que ocurrirá casi siempre. Pero ese cálculo de la cantidad liquida sólo será válido a efectos ejecutivos si se ajusta a las determinaciones obligacionales inscritas y, en todo caso, no se tratará del título ejecutivo propiamente dicho sino de un título ejecutivo secundario o complementario del mismo.

En conclusión, de lege ferenda, por tanto, el título ejecutivo debería ser en todas las hipotecas bancarias, exclusivamente la certificación de dominio y cargas del Registro de la Propiedad, y de lege data, también será dicha certificación el verdadero título ejecutivo, constituyendo la segunda copia notarial sin nota de inscripción o la escritura de subrogación, meros documentos complementarios y hoy, en realidad, superfluos.

2.- La acción directa flotante. Este sistema de ejecución expuesto, sin embargo, se altera en el artículo 153 bis8 que establece la innecesariedad de que consten en el Registro, como requisito de ejecutabilidad de la acción directa hipotecaria, las condiciones del crédito o créditos susceptibles de ejecución, pues no es necesario que conste en la inscripción más que la simple "denominación y, si fuera necesario, una descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas".

De esta redacción, es posible extraer la conclusión de que en la hipoteca flotante no es necesario la posterior constancia registral de esas obligaciones futuras que las partes contraigan, por lo que al no constituir la inscripción del título de crédito un requisito para su ejecutividad, bastará que las obligaciones consten reflejadas en la hipoteca de tal manera que permitan al juez apreciar si las contenidas en el título o títulos ejecutivos caen dentro de su ámbito de cobertura. Se produce, en consecuencia una integración totalmente extrarregistral del título de crédito hipotecario.

Por ello, en las hipotecas flotantes, frente a las hipotecas en garantía del contrato de apertura de cuenta corriente o de cuentas corrientes novatorias, se plantea la cuestión de si el "certificado del saldo final líquido garantizado" de la hipoteca flotante es suficiente para completar la escritura de constitución de hipoteca -o la certificación registral en su caso- como título ejecutivo o es necesario aportar el título concreto del que resulte la existencia y cuantía de cada préstamo o crédito cuya ejecución se pretende.

La respuesta a la cuestión planteada exige distinguir si el saldo final bancario citado tiene o no virtualidad novatoria. Si el mismo es novatorio, es decir, si constituye por sí misma una obligación nueva, entiendo que gozaría de la eficacia como título ejecutivo que el artículo 695-2ª de la LEC y el 153 de la LH reconocen a la certificación de las entidades de financiación, al atribuirles la presunción iuris tantum de la acreditación de la concreta responsabilidad del deudor.

Por el contrario, si dicho saldo final carece de virtualidad novatoria, lo que implica que lo que se ejecuta no es una obligación nueva y autónoma, sino la simple reunión o cuantificación contable de las diversas obligaciones garantizadas que se pretendan cobrar en un momento determinado, deberán acompañarse los títulos ejecutivos de los que resulten todas y cada una de dichas obligaciones y, si la obligación resultante es ilíquida, los documentos complementarios a que se refieren los artículos 572 y 573 de la LEC, es decir, lo saldos de cada uno de los créditos vencidos integrados en el saldo final.

A favor de la necesidad de la aportación de estos títulos ejecutivos, Ignacio Paz-Ares argumenta9 que con arreglo al artículo 517 de la LEC, dicha "presentación constituye el fundamento de la tutela judicial privilegiada inherente a los procesos ejecutivos" que se extiende a la consideración de que las operaciones deben estar formalizadas en escritura pública o póliza intervenida (articulo 572-2 LEC) porque son los únicos títulos que, a estos efectos, llevan aparejada ejecución. La autonomía contractual, sigue diciendo el indicado autor "no es competente, ni para convertir a los documentos liquidatorios en título ejecutivo, ni tampoco para conferir virtualidad ejecutiva a ningún otro documento distinto de los fijados legalmente".

También se alega, para negar esa eficacia a la certificación bancaria de sustitutiva de la presentación del o de los títulos de crédito10, que el notario, para poder desempeñar su trabajo de adveración respecto de la certificación del saldo conforme a los artículos 572 y 573 de la LEC, necesita la presentación de todos esos títulos de crédito; pero es que, como se analiza en el epígrafe siguiente, es discutible que ese documento notarial sea necesario para la ejecución de la flotante.

En sentido contrario, algunos autores como Carrasco Perera y Cordero Lobato11 entienden que con la referencia del artículo 153 bis de la LH a "la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado" y su remisión expresa al artículo 153 de la LH, la reforma ha querido extender a la hipoteca flotante la fuerza ejecutiva propia de la certificación por el saldo propia de la hipoteca de máximo del 153 LH y que, en consecuencia, debería ser suficiente para la ejecución aportar la certificación registral de dominio y cargas o la escritura de hipoteca flotante inscrita, y una certificación bancaria del saldo final exigible, sin aportar además el título constitutivo de creación de cada deuda por la que se procede a la ejecución.

Por su parte, el borrador original del anteproyecto de ley12, respondiendo a la idea de que el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados es un procedimiento de esencia registral (cfr artículo 130 LH), imponía la previa determinación registral del saldo final exigible por nota la margen de la inscripción de hipoteca, y así añadía un nuevo número 3 al apartado 1 del artículo 656 de la LEC que recogía ·3.Importe del principal reclamado o del saldo final exigible en caso de hipoteca de máximo" y proponía modificar el primer párrafo del apartado 2 del artículo 688 de la LEC que pasaría a tener la siguiente redacción: "el registrador hará constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se ha expedido la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha, la existencia del procedimiento a que se refiere y el importe del principal reclamado o del saldo final exigible en caso de hipoteca de máximo".

La supresión final de esta modificación, motivada, en mi opinión, por la prevalencia en este tipo de hipotecas de una concepción errónea del criterio de la determinación extrarregistral de la cantidad reclamable -existencia y cuantía del crédito-, se me antoja desacertada, pues desde el momento que estas hipotecas sólo se pueden constituir a favor de entidades financieras y que se permite -y es lo que habitualmente ocurre- que se pacte en la escritura de constitución que la determinación futura de la obligación garantizada y su cuantía pueda realizarla unilateralmente el acreedor, en base a los criterios y procedimientos que se convengan; dicha constancia se convierte en una información fundamental para los posibles rematantes y terceros, a semejanza de los saldos de las cargas anteriores del artículo 657 de la LEC, y con carácter tuitivo para el deudor, así como en un requisito indispensable para la posibilidad de ejecución parcial de la flotante a la que luego aludiremos.

Efectivamente, como se ha expuesto, en las hipotecas flotantes es posible -e incluso será lo habitual- que el crédito o créditos garantizados sólo consten en la inscripción registral en sus líneas generales, de manera que su determinación concreta, en este caso, sólo tenga lugar por vía extrarregistral, pero ello no impide que dicha determinación deba ajustarse a uno de los tipos de obligaciones a los que se extiende la cobertura hipotecaria ni que se cumplan las normas procesales de ejecución o de información establecidas en todo proceso de ejecución o en el directo hipotecario, en garantía de los terceros, del rematante o de los propios acreedor y deudor.

Es más, dado la existencia de suficientes garantías procesales para el deudor como las causas de oposición a la ejecución o la vía declarativa con retención de cantidad -artículos 695 y 698 de la LEC-, no se ve inconveniente jurídico alguno a que se conceda plena eficacia ejecutiva propia, sin necesidad de completarse con otros títulos con fuerza ejecutiva, al indicado certificado de saldo final, incluso aunque no se le reconozca efectos novatorios; ni a la posibilidad de utilizar las ventajas que la publicidad registral pueda reportar a efectos de integración del título ejecutivo con la constancia tabular del nacimiento y cuantía de las obligaciones o, en su caso, del saldo final exigible, pues todo ello facilitaría la ejecución al no tener que aportar el ejecutante toda una cadena de títulos y trasladar la carga de la prueba al deudor.

Pero, en mi opinión, de los términos de la reforma no parece que pueda otorgarse esa fuerza ejecutiva propia al certificado del saldo final exigible, por los siguientes argumentos:

-- La naturaleza certificación del saldo final exigible en las hipotecas en garantía de cuentas corrientes de crédito y en las hipotecas flotantes es distinta, pues en éstas últimas no se produce un efecto novatorio ex lege, como lo prueba el párrafo primero del artículo 153 bis que indica expresamente que no existe necesidad de "pacto novatorio de las obligaciones" y ese viene siendo el criterio reiterado por la DGRN que sólo atribuye al saldo de la hipoteca global el carácter de mera reunión contable de partidas.

-- La propia dicción del párrafo tercero del artículo 153 bis que señala que "podrá pactarse en el título que la cantidad exigible en el caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura, en términos exactamente iguales que la del artículo 572-2 de la LEC respecto de liquidaciones de saldos efectuadas por cualquier acreedor; mientras que el artículo 153 de la LH indica que "podrá convenirse que, a los efectos de proceder ejecutivamente, el saldo pueda acreditarse mediante una certificación de la entidad acreedora", expresión que no sólo tiene un significado más categórico de medio de acreditación y no mero medio de liquidación, sino que, además, no debe ajustarse a una "forma" pactada en la escritura.

No obstante, debe reconocerse que la remisión expresa al artículo 153 de la LH y concordantes de la LEC, es decir, al 695-1-2ª, resulta contradictoria con los términos utilizados en el citado párrafo, y puede servir de fundamento a la tesis contraria. Se trata de un ejemplo más de la imprecisión terminológica de la reforma.

-- Las circunstancias de no haberse derogado en cuanto a la hipoteca flotante, la general exigencia (artículo 685-2-1 LEC) de que a la demanda ejecutiva se acompañen el título o títulos de crédito revestidos de fuerza ejecutiva, y de no haberse admitido la reforma del artículo 688 de la LEC, que habría conferido al certificado bancario la fuerza ejecutiva que atribuye la constancia registral, si bien este efecto se puede obtener de manera indirecta por la vía del artículo 143 de la LH,

Por tanto, hemos de concluir que de lege data será necesario aportar, además del certificado registral de dominio y cargas, los títulos ejecutivos de los que resulten todas y cada una de las obligaciones y, en su caso, lo saldos de cada uno de los créditos vencidos integrados en el saldo final, aunque la ejecutividad de las hipotecas flotantes parece exigir la exclusión de esta necesidad. Pero, creo, que esta conclusión rige, salvo que las partes hayan acordado expresamente dar al certificado efecto novatorio, pues esa posibilidad se infiere de la expresión del artículo 153 bis "sin necesidad de pacto novatorio de las obligaciones", cuyo ejercicio quedaría al arbitrio del acreedor.

c) El documento fehaciente. Como ya se ha indicado, el artículo 685-2 de la LEC al señalar los documentos que han de acompañarse a la demanda de ejecución sobre bienes hipotecados, señala "el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley", y entre éstos se encuentra, en el caso de demanda ejecutiva por saldo de cuenta, "el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo", planteándose doctrinalmente la polémica de si éste último documento es exigible en el caso de ejecución directa sobre bienes hipotecados por hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito -artículo 153 de la LH- o hipoteca flotante -artículo 153 bis de la LH- constituidas a favor de entidades de crédito, o si sólo es exigible en las ejecuciones -hipotecarias o no- sobre el saldo de una cuenta cuando el acreedor no es una de esas entidades.

A favor de la necesidad del documento fehaciente en todos los supuestos de ejecución por saldo de cuenta se argumenta13 la remisión expresa del artículo 685-2 de la LEC al 573 de la misma sin distinción alguna; que el antiguo artículo 1435 de la LEC sólo exigía el documento fehaciente cuando no se trataba de ejecuciones hipotecarias a favor de las entidades de crédito, respecto de las cuales se remitía expresamente a la Ley Hipotecaria, mientras que su homónimo actual, el artículo 685-2, no contiene dicha remisión expresa a la Ley Hipotecaria; y que existe, además, una evidente voluntad legislativa de unificar los procedimientos de ejecución, por lo que las únicas excepciones admisibles en la ejecución hipotecaria serán las expresamente recogidas en la propia LEC. Según los defensores de esta postura, deberá entenderse derogado el privilegio de las entidades financieras que contenía el artículo 153 de la LH, y aplicables, en todo caso, los citados artículos 572 y 573 de la LEC.

En contra de la necesidad de dicho documento fehaciente en el caso de cuentas corrientes bancarias y supuestos asimilados se ha sostenido14, referente a las hipotecas en garantía de la apertura de una cuenta corriente de crédito, que el artículo 153 de la LH, que es el que regula específicamente las hipotecas que garantizan dichas cuentas, se encuentra vigente al no haber sido expresamente derogado por la LEC; y que este privilegio de las entidades de crédito recogido en el artículo 153 de la LH está implícitamente reconocido en el artículo 695-1-2ª de la LEC, antes trascrito, al admitir como causa de oposición a la ejecución en el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, el error en la cantidad exigible resultante de la certificación de entidad financiera del saldo resultante del cierre de una cuenta corriente bancaria, sin hacer alusión a la exigencia de documento fehaciente. Para los defensores de esta postura existe una contradicción entre este artículo 695-1-2ª y el 685-2, que debe resolverse a favor del primero por la no derogación del artículo 153 de la LH, y el artículo 153 de la LH sólo ha sido derogado en sus aspectos procesales relativos a la sustanciación de la oposición, pero no en lo relativo a la plena eficacia ejecutiva de la certificación bancaria sin necesidad de someterla a la comprobación de fedatario público.

En este sentido, es de señalar, otra vez, que la certificación del saldo a que se refiere el artículo 153 de la LH tiene un distinto contenido y alcance que la admitida en el artículo 572-2 de la LEC, pues mientras éste sólo se refiere a la certificación expedida por el acreedor ejecutante, sea o no entidad financiera, como medio de liquidación de la deuda -mero pacto de liquidez-; el primer artículo atribuye sólo a las entidades de crédito, el privilegio de acreditar a efectos de ejecución el importe del saldo de la cuenta. Este privilegio se justifica por la garantía y seriedad de estas entidades, por los rigurosos controles a los que están sometidas por el Banco de España y por la necesidad de favorecer el crédito territorial, y, en modo alguno, perjudica al deudor pues siempre podrá alegar el error o falsedad de la certificación.

Ello implicaría que el artículo 572-2 de la LEC y, en consecuencia, el artículo 573-1-2ª de la misma ley, que es el que establece la necesidad de aportar el documento fehaciente, no sean, en realidad, aplicables a las hipotecas constituidas a favor de las entidades financieras en garantía de cuentas corrientes de crédito. Ello se refuerza con la dicción del artículo 695-1-2ª párrafo tercero de la LEC del que se infiere que "la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en la certificación expedida por la entidad financiera", mientras que para el citado 572-2 de la LEC "la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida", es decir, como señala Ramón Chornet15, en el caso de los artículos 153 de la LH y 695 de la LEC hay acreditación del saldo y no simple operación de liquidación, porque, además, el artículo 153 de la LH sólo exige que se pacte que "el saldo puede acreditarse mediante una certificación de la entidad financiera", pero no existe ningún pacto en se convenga una forma determinada de practicar la liquidación.

De hecho el artículo 218 del vigente Reglamento Notarial, que regula las actas en que se materializa este documento fehaciente, sólo hace alusión a los certificados del artículo 572-2 de la LEC, sin hacer mención alguna a los contemplados en el artículo 153 de la LH, lo que, reconociendo su vigencia, constituye la mejor prueba de que en las certificaciones bancarias del saldo liquido exigible no es necesario el repetido documento fehaciente.

Si como indica Ramón Chornet16 "de lo única que se trata es de certificar que la liquidación se ha practicado de acuerdo con la contabilidad de la entidad financiera -que se ajustará a la normativa del Banco de España- y de que no existe ningún error de cuenta", o como señala Pretel Serrano17 "la comprobación hecha por el Notario, según la orientación jurisprudencial mayoritaria, no tiene como finalidad realizar una auténtica auditoría, sino posibilitar que se llegue al conocimiento de que lo reclamado verdaderamente está en conformidad con lo pactado", este trámite resulta ser algo superfluo en el supuesto al que nos referimos, pues no añade garantía alguna y, además, esa labor la puede y debe hacer la propia entidad bajo su responsabilidad al expedir la certificación, el deudor puede contradecir sus determinaciones alegando error en la cantidad del saldo o en la selección de las obligaciones incorporadas a el mismo, y, en último término, de existir esa alegación, será objeto de comprobación por el órgano actuante, no quedando ni el deudor ni el juez vinculados por el contenido del documento fehaciente.

La practica procesal ha sido diversa, pero el hecho que en muchos juzgados se venga exigiendo el documento fehaciente en estos supuestos, no implica que la necesidad de su aportación sea indubitada, pues ello es un mero reflejo de la tendencia a aplicar en toda ejecución, en primer término, las normas del juicio ejecutivo ordinario, como lo prueba el hecho de que en muchas ocasiones no se exija en la demanda ejecutiva hipotecaria la indicación de lo que se reclama por los distintos conceptos -principal, intereses remuneratorios, intereses moratorios, costas, gastos, etc-, ni se tenga en cuenta, al pagar al acreedor, el límite de las respectiva cobertura hipotecaria.

Así las cosas, la reforma de la Ley 41/2007 al establecer en el artículo 153 bis de la LH que "la acción hipotecaria podrá ejercitarse de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la LH", viene a reconocer la vigencia de este precepto y la especialidad que contiene, que incluye la no necesidad de documento fehaciente, que será igualmente aplicable, en consecuencia, a las hipotecas flotantes; máxime si se considera que el contenido del mismo relativo las causas de oposición ha sido modificado por la LEC y que la fuerza acreditante de la certificación, como se ha analizado, es dudoso que se pueda aplicar a las mismas.

La alegación de que precisamente en las hipotecas flotantes es donde más necesario es el documento fehaciente, por ser previsiblemente más complicada la liquidación, no es atendible porque estando destinada esta forma hipotecaria fundamentalmente a la financiación empresarial, es de presuponer en el deudor un adecuado asesoramiento técnico tanto de los riesgos de su constitución y de las probabilidades y cuantía de las operaciones futuras (razón que se alega para defender su constitución), como de las consecuencias y medios de defensa en caso de ejecución.

d) La constancia registral de la existencia de la obligación futura. Como ya se ha expuesto, la hipoteca flotante es, por un lado, una hipoteca que puede constituirse en garantía de varias obligaciones, aún con causa diferente y sin perder su propia identidad y, por otro, una hipoteca en garantía de obligaciones futuras no perfectamente identificadas en sus perfiles y que surgirán de relaciones jurídicas aún no concertadas

Estas obligaciones futuras garantizadas por la hipotecas flotante se asemejan a las garantizadas con hipoteca de tráfico en que al constituirse una y otras falta el debitum, pero difieren en que mientras en estas últimas existe desde el momento de la constitución de la hipoteca una relación jurídica básica que vincula ya al deudor -bien se haga depender de la voluntad de una de las partes el nacimiento de la concreta obligación asegurada, bien implique deberes para el deudor cuya infracción da lugar a ese nacimiento-; en las garantizadas por la flotante no existe esa relación vinculante inicial, sino la garantía de obligaciones de un tipo determinado que el futuro ex novo constituyan voluntariamente acreedor y deudor.

Pues bien, respecto del primer tipo de obligación futura, el artículo 238 del RH autoriza la extensión de la nota marginal del artículo 143 de la LH, mediante la presentación al Registro del documento público que acredite el nacimiento de la obligación o de una solicitud firmada por las partes a este efecto, ratificada ante el registrador o con firmas legitimadas.

Es evidente que en estos casos, los efectos propios de la hipoteca -la ejecución- no pueden producirse sino cuando la obligación o crédito exista, pero la hipoteca adquiere rango o prioridad desde su inscripción (artículo 142 LH). La duda radicaba, en un principio, en si podía hacerse efectiva la hipoteca mientras no estuviese extendida la nota marginal antes referida.

La cuestión fue resuelta por la DGRN en resolución de 31 de enero de 1925, en el sentido de admitir la ejecución del crédito, incluso por el procedimiento de ejecución directo -resolución de 19 de julio de 2002-, sin necesidad de previa nota marginal, siempre que la existencia, cuantía y vencimiento de la obligación garantizada se demuestre en forma adecuada al juez correspondiente.

Esta misma doctrina, entiendo, debe ser, con mayor razón, aplicada a la hipoteca flotante dado su condición de hipoteca de máximo respecto de las que es consustancial la determinación de la existencia y cuantía de la obligación por medios extrahipotecarios; aunque no faltan autores que no ven posible esa ejecución de obligaciones futuras si no consta previamente extendida la nota marginal del artículo 143 de la LH.

Paralelamente, en todos los casos en los que el nacimiento, vencimiento y cuantía de la obligación garantizada que funda la ejecución no resulte de la propia hipoteca flotante, como ocurre cuando se trata de una obligación futura, será preciso acreditar dichos extremos a la hora de la ejecución. Una primera fórmula de acreditación sería a través de la repetida nota marginal del artículo 143 de la LH -relativo a las obligaciones futuras- por aplicación analógica a la hipoteca flotante en garantía de obligación futura18. En principio, la práctica de dicha nota marginal exigiría el consentimiento del hipotecante o la constancia del nacimiento en documento público, conforme establece el artículo 238 del RH ya referido.

Otra posibilidad de acreditación, que es la normal, sería mediante la integración extrarregistral de la hipoteca, a través de cualquier título que lleve aparejada ejecución conforme al artículo 517 de la LEC. Y a este respecto, debe tenerse en cuenta el procedimiento, admitido en los artículos 572 y 573 de la LEC y en el penúltimo párrafo del artículo 153 bis de la LH, de que la cantidad líquida sea determinada por el acreedor "en la forma convenida por las partes en la escritura", con el alcance que hemos analizado en apartados anteriores.

En todo caso, aunque no se obligatoria, lo que si parece seguro19 es que, "para el caso de que las partes no quieran documentar el nacimiento de una obligación garantizada por la flotante mediante título que lleve aparejada ejecución porque, por ejemplo, no se quiere soportar los gastos e impuestos que pudieran devengarse, sí se puede utilizar la vía que habilita el artículo 238 del RH para requerir al deudor que preste esta colaboración, como condición de la extensión de un crédito llamado a quedar cubierto por la flotante", y esa constancia registral tendría plenos efectos ejecutivos.

No obstante todo lo anterior, sí se considera necesaria la constancia registral del nacimiento de la obligación futura y su cuantía en caso de ejecución de un embargo o de una hipoteca posterior, en que debe señalarse el saldo de crédito a que se refiere el artículo 657 LEC, que representará el límite de responsabilidad del adquirente de la finca en dicha otra subasta, al subrogarse en los derechos preferentes (artículo 613-3 de la LEC).

Esta realidad viene corroborada por el nuevo artículo 4 número 3 último párrafo de la Ley 2/1994, que respecto de la denominada hipoteca recargable, que pertenece como la flotante a la categoría de las hipotecas de máximo, señala que no podrá efectuarse modificaciones en el préstamo hipotecario "cuando conste registralmente petición de información -en realidad, nota marginal expresiva- sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores", es decir, que existe el principio de no poderse garantizar con una hipoteca preferente en perjuicio del rematante, obligaciones no nacidas en el momento de la subasta.

La finalidad de estas normas es garantizar al rematante la seguridad en las cantidades que asume con la compra en subasta, para que pueda así valorar adecuadamente cuál va a ser su puja, sin que exista razón alguna para no aplicarse a las hipotecas flotantes. Ello implica que, en estos supuestos, la hipoteca flotante perderá su carácter de tal, al menos respecto de las obligaciones futuras, y sólo podrá subsistir respecto de las obligaciones ya nacidas que se hubieren hecho constar en el certificado bancario, aunque con flotabilidad entre ellas, reduciéndose, en su caso, la responsabilidad hipotecaria máxima hasta la suma del principal de los crédito ya existentes y debidos, pues ese es el límite de la responsabilidad en que se subroga el rematante.

e) La ejecución parcial. En la hipoteca flotante, vencida alguna o algunas de las obligaciones garantizadas, podrá el acreedor, varios o todos los acreedores conjuntamente según el tipo de titularidad que ostenten, a su entera discreción, realizar el bien para la satisfacción de todas, alguna o algunas de las obligaciones garantizadas vencidas, o de sólo una parte de una de ellas, planteándose la cuestión de si dicha ejecución extingue la hipoteca aunque alguna o algunas de las obligaciones garantizadas aún no hayan vencido, o si es posible su subsistencia y en qué cuantía.

Pues bien, en mi opinión, y puede que peque de osado, en el ordenamiento jurídico vigente existen bases suficientes para sostener, en cualquier situación en que se encuentre, la posibilidad de la denominada ejecución parcial de la flotante, sin la admisión de la cual, la figura perdería gran parte de su utilidad y posibilidades. Analicemos los distintos supuestos posibles.

1,. Supuesto normal de acreedor único y única finca gravada. En primer lugar, debe recordarse que en nuestro sistema registral existen diversos supuestos en que se admite la ejecución parcial de la hipoteca, como el recogido en el artículo 693-1 de la LEC que prevé que, para el caso de que el deudor deje de pagar una parte del principal del crédito o de los intereses cuyo pago deba hacerse en fechas diferentes, se siga la ejecución sólo por el plazo o plazos vencidos, siempre que dicha estipulación conste inscrita, manteniéndose la hipoteca respecto de la parte del crédito no satisfecha. Otros supuestos de ejecución parcial son los recogidos en el artículo 155 de la LH respecto del ejercicio de la acción hipotecaria por impago de títulos nominativos o al portador garantizados por una hipoteca (ex art. 154 LH) cuando se mantengan pendientes de vencimiento otros títulos de la misma emisión; o en el artículo 157 de la LH, respecto de la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas.

En todos estos casos, la hipoteca sobrevive en la parte proporcional que corresponda a los importes pendientes respecto de la responsabilidad hipotecaria inicial, porque existe una perfecta correlación entre deuda y responsabilidad hipotecaria. Pero el problema de aplicar analógicamente estos preceptos a la hipoteca flotante, viene dado por la no obligación de fijar la parte de la responsabilidad máxima hipotecaria "atribuida" a cada obligación garantizada en dicha hipoteca flotante, dado que es característica esencial de estas hipotecas, como ya se ha dicho, la posibilidad del acreedor de ejecutar el bien hasta la total responsabilidad hipotecaria por cualquiera de las obligaciones garantizadas. La respuesta no puede ser unívoca, sino que dependerá de cuál sea la configuración jurídica de la hipoteca flotante de las diversas ya analizadas.

Así, indudablemente no existirá inconveniente en admitir la ejecución parcial, con los efectos expuestos, si las partes hubieran pactado la distribución de la responsabilidad entre las obligaciones garantizadas o, alternativamente, una cláusula de reparto de la responsabilidad hipotecaria entre las obligaciones pendientes después de la ejecución parcial20, fijando en la escritura de constitución claramente los criterios que deben seguirse para la atribución de la responsabilidad hipotecaria a esa obligación o esas obligaciones pendientes, pues con dicho pacto se da cumplimiento a las exigencias de los artículos 1273 del Código Civil y 144 de la Ley Hipotecaria y es posible con base en la aplicación analógica del artículo 693-1 de la LEC, en lo que no se ve inconveniente alguno.

Lo que no considero válido es el pacto que faculte al acreedor para distribuir unilateralmente la responsabilidad no consumida entre las obligaciones pendientes, porque al no constar la responsabilidad hipotecaria subsiguiente ni los criterios objetivos para calcularla, no podría afectar ni al rematante ni a los titulares registrales posteriores por aplicación de los artículos 668-3 y 670-5 de la LEC y 144 de la LH Además, dicho pacto vulneraría, no sólo la regla general del artículo 1256 del CC, según la cual el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una de las partes; sino, también, las propias normas que rigen las estipulaciones hipotecarias en general -fijación del tipo de interés, tasación para subasta, etc- y la hipoteca flotante en particular, pues si el artículo 153 bis exige el convenio expreso de las partes acerca de la forma de practicar la liquidación del saldo final, con tanta o más razón, debe exigirse también dicho convenio previo para la futura distribución hipotecaria o, en su caso, la sumisión a los efectos legales.

Pero la cuestión es de si, sin la existencia de estos pactos, por la propia naturaleza de la hipoteca flotante, es posible la mencionada ejecución parcial21. Partiendo de la idea, que debe quedar clara, que lo que se ejecuta es el crédito y no la hipoteca o una abstracta cifra de responsabilidad hipotecaria, al igual que tratábamos antes, debe distinguirse si el saldo final bancario citado tiene o no virtualidad novatoria. Así, si lo que es objeto de la ejecución es un saldo de virtualidad novatoria, nos encontramos ante la ejecución de una única obligación, por lo que no sería posible una ejecución parcial por aplicación del principio de que toda ejecución de la obligación asegurada determina la cancelación del gravamen (artículos 133 y 134 de la LH y 642, 674 y 692 de la LEC).

Al contrario, si como hemos concluido, el objeto de la ejecución es una pluralidad de obligaciones determinable por su conexión con el acto jurídico básico del que deriva la garantía hipotecaria, se abre la posibilidad de la ejecución parcial, es decir, respecto de algunas de esas obligaciones, permaneciendo vigente la hipoteca, en una determinada cuantía, respecto del resto de las obligaciones garantizadas presentes o futuras, porque, en realidad, la regla en caso de pluralidad de créditos garantizados (artículos 154, 155 y 157 de la LH) es la subsistencia de la hipoteca respecto de las obligaciones no ejecutadas en los términos del artículo 227 del RH, es decir, como hipoteca de igual rango.

Si no existen más pronunciamientos legales en este sentido es porque la regla general en nuestro derecho ha sido que una hipoteca sólo podía garantizar un préstamo, crédito u obligación, pero en los casos en que ha existido pluralidad de obligaciones o supuesto similar, se ha inclinado, como queda dicho, por la posibilidad de ejecución parcial. Tampoco puede argumentar que el artículo 693-1 de la LEC exige para permitir la ejecución parcial convenio expreso en las obligaciones a plazo, porque para poder ejecutar totalmente las misma, también es necesario dicho convenio expreso por imposición del propio artículo 693 de la LEC en su párrafo 2º .

El problema radica en la determinación de esa cuantía de responsabilidad hipotecaria subsistente y de las concretas obligaciones en las que se subroga el rematante, pues sólo si es posible determinar a priori cuál será la responsabilidad subsistente, será factible la ejecución parcial. Así, con base en este principio, se argumenta que tan sólo en el caso de que la hipoteca flotante garantizará una pluralidad de obligaciones determinadas y existentes22, podría aplicarse analógicamente las disposiciones del artículo 693-1 de la LEC respecto de las obligaciones de capital e intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, y permitir la ejecución parcial respecto de alguna o algunas de las obligaciones con subsistencia de la hipoteca en garantía de las obligaciones no ejecutadas. En este caso, al suponer normalmente la cifra de la responsabilidad hipotecaria, la suma de los principales de cada obligación garantizada, la responsabilidad remanente será la suma de los principales de los préstamos no ejecutados con carácter flotante entre ellos.

Pero qué ocurre si alguna o todas las obligaciones garantizadas son futuras. A mi juicio, también es posible, como trataré de explicar, que a priori se sepa cuál será la responsabilidad hipotecaria subsistente y, por tanto, la ejecución parcial sin necesidad de pacto previo alguno. No obstante, los problemas que pueden surgir en los Juzgados y en los Registros, por lo dudoso de la cuestión, aconsejan que, hasta que exista una confirmación legal, lo prudente sea pactar expresamente, en la escritura de constitución y por aplicación del artículo 693-1 LEC, al menos, que en caso de ejecución por el saldo parcial que en un determinado momento fije el acreedor, tendrá lugar la subsistencia de la hipoteca en cuanto al resto de la responsabilidad hipotecaria en garantía de los demás créditos o partes de créditos garantizados, en los términos del artículo 227 del Reglamento Hipotecario, sin necesidad siquiera de distribución condicionada a la ejecución, sino simplemente de conformidad con el criterio que pasamos a exponer.

Así, entiendo, que si para el pago de alguna de las obligaciones garantizadas por la flotante -ejecución parcial-, fuere necesario sacar a subasta el bien hipotecado, es posible, con el derecho vigente, transferir la finca al rematante con subsistencia de la hipoteca, previa reducción de la responsabilidad hipotecaria en las cantidades correspondientes a los importes reclamados y no de los efectivamente cobrados, que pueden ser inferiores, como consecuencia de la subasta por las siguientes razones:

-- La cantidad reclamada, opera como cifra que a efectos de liberar la finca antes de la subasta, tendría que pagar el tercer poseedor para subrogarse en la posición del acreedor -artículos 659-3, 662-3 y 693-1 de la LEC, 231 del RH-, el cual sólo podría asumir como preferente el resto de la responsabilidad de la flotante. Si en este supuesto se evita la subasta, surgiría una distribución legal de la responsabilidad hipotecaria entre tercer poseedor y acreedores de la flotante, y no se ve inconveniente para que se aplique también esta regla de distribución, si la subasta llega a celebrarse.

-- la responsabilidad atribuible a las obligaciones subsistentes de la flotante, constituye un dato que interesa a todo posible licitador al hacer su estimación de riesgos, sin que pueda admitirse que deba esperar a las resultas de la subasta para conocerla (artículos 613-3 y 657 de la LEC in fine: en cuanto a la responsabilidad en que se subroga, no a la deuda), por lo que la cifra a restar sólo puede ser la reclamada al ser la única que constaría al inicio del procedimiento.

-- Si no se siguiera este criterio, se trasladaría a los acreedores no ejecutantes en caso de pluralidad el riesgo de una mejor o peor realización del primer acreedor ejecutante, lo que no parece admisible.

Como se ve, todas las normas aplicables y los intereses de todos los posibles afectados, convergen en la misma cifra, que, por tanto, entiendo, puede ser admitida con regla aplicable en defecto de pacto. Es cierto que esa cantidad, puede verse aumentada con los vencimientos del préstamo e intereses moratorios que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y con la liquidación de costas (artículos 693-3 in fine y 654 de la LEC), pero dada la brevedad de éste, no afectarían sustancialmente a la tesis que se defiende y, en todo caso, seguirían siendo cantidad reclamada y se deberían hacer constar en el correspondiente mandamiento judicial de cancelación de cargas (artículos 692-1 de la LEC y 132-3 de la LH).

Podría argumentase, también, en contra de esta admisión de la ejecución parcial que, precisamente por aplicación analógica del artículo 613-3 de la LEC, deberían señalarse si existen otras obligaciones aseguradas no ejecutadas con la flotante, a efectos de la subrogación del propio rematante -artículos 668-3 y 670-5 de la LEC-, que sólo asumiría como preferente el resto de la responsabilidad de la flotante si constaré su existencia y cuantía de la deuda en la propia inscripción o por la nota marginal del artículo 657 de la LEC, que se debería expedirse también en este caso por efecto de su subsistencia conforme al artículo 227 del RH; lo que ratificaría el criterio de que sólo es posible la ejecución parcial si existen otras obligaciones existentes y en cuanto a las mismas.

Pero, la especial naturaleza de la hipoteca flotante permite, a mi entender, excluir sólo en caso de su ejecución parcial, en cuanto a la hipoteca remanente, la aplicación estricta de los artículos 613 y 657 de la LEC, en cuanto lo contrario supondría, en el caso de la hipoteca flotante pura -sólo de obligaciones futuras-, ir en contra de la finalidad de esta reforma, pues forzaría al acreedor a no ejercitar la acción hipotecaria hasta el vencimiento del plazo de la hipoteca o hasta que los importes debidos alcanzaren la suma de la responsabilidad hipotecaria, lo que desincentivaría a las entidades de crédito en su concesión. También sería perjudicial para el deudor, pues, sobre todo en caso de pluralidad de acreedores, se vería abocado a firmar una estipulación de vencimiento anticipado de todas sus obligaciones en caso de impago de sólo alguna de ellas.

A este respecto, considero, que el rematante no resultaría perjudicado pues conocería por el Registro la especialidad de la hipoteca en que se subroga y, además, podría, tanto si se entiende que su subrogación en las cargas anteriores -artículos 668-3 y 670-5 de la LEC- implica también una asunción de deuda liberatoria respecto del deudor primitivo, como si esa asunción es meramente acumulativa sin liberar a éste, y aunque existiera distribución de responsabilidad entre las posibles obligaciones futuras, cancelar la hipoteca flotante subsistente en que no existan obligaciones vencidas, si renuncia irrevocablemente a la concertación de contratos con la entidad acreedora, por aplicación del principio de accesoriedad, analógica del artículo 232 del RH, y como una opción más a añadir a su derecho de pagar y liberar la carga -de lo que se ve imposibilitado en este caso- o ser destinatario del remanente en caso de ejecución futura.

En definitiva, en el primer supuesto -subrogación de un tercero-, se produce una división - ver resolución de la DGRN de 8 de abril de 2002- o distribución de la hipoteca ex lege, es decir, convivirán una responsabilidad hipotecaria que garantizaría las cantidades reclamadas a favor del tercero registral subrogado y otra por el resto a favor del o de los acreedores primitivos con al misma flotabilidad, naturaleza y garantía de obligaciones que inicialmente. Y en el segundo caso -subasta-, tendrá lugar una cancelación parcial de la responsabilidad hipotecaría, en que la responsabilidad hipotecaria remanente será la resultante de la resta de las cantidades reclamadas por los préstamos ejecutados, con carácter flotante entre los demás.

Deberá, por tanto, en estos casos, prestarse especial atención por los juzgados en la fijación de la cantidad reclamada por cada concepto garantizado, cuidando de aplicar estrictamente lo dispuesto en los artículos 692-1 de la LEC y 132-3 de la LH en el pago del crédito hipotecario, y en su consignación detallada en los testimonio y mandamientos de las correspondientes subastas, así como evitar la utilización de los criterios propios del ejecutivo ordinario pero no del directo hipotecario; para así lograr el adecuado reflejo registral de la responsabilidad hipotecaria subsistente.

En la practica, sin embargo, todo esta discusión jurídica se diluye ante el hecho de que en la mayoría de las escrituras de constitución de hipoteca flotante se suele pactar el vencimiento anticipado de todas y cada una de las obligaciones garantizadas por la flotante ante el incumplimiento de cualquiera de ellas para que, tras su constancia registral, y en línea con lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, se pueda proceder por la totalidad de la deuda derivada de todas las obligaciones garantizadas, lo que impide la ejecución parcial de la hipoteca.

2.- Supuesto de pluralidad de acreedores. Respecto a las situaciones de pluralidad de acreedores, la solución a la cuestión de la ejecución parcial, variará según cuál haya sido la configuración de la titularidad de los mismos en el derecho real de hipoteca flotante. Así, si la responsabilidad hipotecaria se hubiera distribuido entre las distintas obligaciones de cada acreedor no habrá problema en la ejecución parcial, subsistiendo la hipoteca en cuanto al resto de la responsabilidad hipotecaria. Si la titularidad de la hipoteca, por su accesoriedad respecto de las obligaciones o por pacto, se ha configurado como parciaria será posible la ejecución separada conforme a la regla del artículo 227 del RH. El problema se centra, por tanto, en los supuestos de titularidad solidaria o "en mano común".

En realidad, la situación en ambos supuestos es semejante a la del acreedor único, si bien en el caso de titularidad "en mano común", ninguno de los acreedores podrá ejercitar la acción ejecutiva sin el consentimiento de los demás y existe normalmente prorrateo del remate, y en el caso de titularidad solidaria, cualquiera de ellos podrá promover dicha acción, normalmente en su favor, sin dicho consentimiento. Pero nada obsta a que, en estos supuestos, se pueda pactar también, al mismo tiempo que el régimen de titularidad, una cláusula de reparto de la responsabilidad hipotecaria entre las obligaciones pendientes después de la ejecución parcial o la aplicación del régimen propuesto,

La objeción de algunos autores, como Cordero Lobato, que afirman que la hipoteca flotante, en caso de pluralidad de acreedores, es incompatible con la ejecución parcial con subsistencia del gravamen, cuando no existe una previa determinación de la responsabilidad hipotecaria que asegure el crédito de cada uno, porque la primera ejecución podría consumir la mayor parte de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de los acreedores no ejecutantes; considero que no es acertada. Si los intereses de los otros acreedores no están suficientemente salvaguardados, ello es simplemente un problema de las entidades crediticias, pues en el momento de la constitución pueden convenir entre ellas todas las cautelas que estimaren convenientes, como el prorrateo del remate, la intervención de un agente, la comunidad en mano común, etc.

Por lo que respecta a la afirmación de que la ejecución parcial es poco útil al poder consumir la primera ejecución la mayoría de la responsabilidad hipotecaria, también esa circunstancia es un problema de las entidades acreedoras que a la hora de la constitución, deben hacer un cálculo sobre el volumen de operaciones que es presumible que se concierten con el deudor en el plazo pactado, el importe probable de todas ellas y el riesgo de impago, a la hora de fijar la responsabilidad hipotecaria conveniente; pudiendo, además, a posteriori, si entiende no suficientemente garantizado ese riesgo, negarse a concertar nuevas operaciones.

3.- Supuesto de pluralidad de fincas gravadas. Es indudable que no planteará problema alguno la ejecución parcial de la hipoteca flotante, siendo varias las fincas gravadas, cuando existiendo distribución de la responsabilidad hipotecaria -o pacto para el caso de ejecución- entre las distintas obligaciones garantizadas, a su vez, exista asignación a cada finca de parte de la responsabilidad que da cobertura a cada obligación, quedando subsistente la hipoteca flotante en cada finca respecto de la responsabilidad que garantiza el cumplimiento de las obligaciones no ejecutadas.

Ahora bien, cuando al constituirse la hipoteca, se distribuye la responsabilidad total entre las distintas fincas, pero no se realiza asignación específica de cada finca -ni total ni parcial- para la cobertura de cada una de las obligaciones garantizadas por la misma, sean éstas presentes o futuras, el acreedor, en principio, podrá repetir para el cobró de cualquier obligación contra todas las fincas gravadas o separadamente contra cualquiera de ellas, conforme a la dispuesto en los artículo 122, 123 y 127-5 de la LH.

Por otra parte, puesto que hemos admitido la ejecución parcial de la flotante, pero, conforme al artículo 120 de la Ley Hipotecaria, no es posible repetir contra ninguno de los bienes hipotecados sino por la cantidad a que respectivamente estén afectos, lo que podría ocurrir con la ejecución para el cobro de las otras obligaciones respecto de la misma finca, sino se efectúa una cancelación parcial de la responsabilidad hipotecaria, se plantea la cuestión de cómo efectuar la misma y de la diferencia existente si se repite contra todas o contra una de las fincas.

Si la ejecución afecta a todas las fincas, entiendo, que debe reducirse la responsabilidad de cada una en la misma proporción que existe entre el nominal o cantidad reclamada de la obligación ejecutada y el total de la responsabilidad garantizada por cada finca, en línea con lo que hemos sostenido con carácter general; pero qué ocurre si se ejecuta sólo una de las fincas gravadas.

En este sentido, la resolución de la DGRN de 20 de julio de 1999, respecto del mismo supuesto, en caso de hipoteca en garantía de títulos al portador, señala que no es posible imputar toda la cantidad reclamada a la responsabilidad de la finca ejecutada porque ello vulneraría el principio de subsistencia de la hipoteca en garantía de las obligaciones que no han ido a la ejecución en tanto que son cargas preferentes (artículos 155 de la LH y 227 del RH) y sus acreedores, caso de ser distintos, se verían privados de su garantía respecto de esa finca. En consecuencia considera que la posible imputación debe referirse a la cantidad cobrada con la ejecución de la finca en cuestión, dado lo antes expuesto y a que, además, no es posible imponer al acreedor la necesidad, para obtener la completa satisfacción de su crédito, de instar la ejecución de todos los bienes garantizados y obtener de cada uno de ellos la fracción correspondiente..

Pero, en sede de hipoteca flotante, la cuestión consiste en dilucidar si la flotabilidad propia de la misma, podría permitir al acreedor ejecutante obtener el cobro total de su crédito, instando la ejecución de uno solo de los varios bienes gravados ya exceda o no la responsabilidad hipotecaria y el precio del remate exceda del nominal de la obligación, Y la respuesta, considero, que debe ser afirmativa, pues como se viene reiterando es característica esencial de la misma que el acreedor pueda dirigirse contra el bien -sea único o no-, hasta el límite de la responsabilidad hipotecaria atribuida en conjunto, ante el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones garantizadas.

No existe en este supuesto, como ya indicaba la referida resolución respecto de los títulos al portador, "una afección individualizada de cada uno de los bienes respecto de todas y cada una de las obligaciones garantizadas, en la proporción pertinente, sino sólo una vinculación global de aquéllos, en favor de todas ellas en su conjunto, de modo que cualquiera de los obligacionistas podría hacer valer íntegramente su derecho sobre cualquiera de los bienes hasta donde alcance su específica responsabilidad, sin que se oponga a ello la igualdad de derechos de todos los obligacionistas y la subsistencia, como preferente, de la hipoteca respecto de las demás obligaciones que garantiza los demás títulos, pues tal exigencia, habida cuenta que la hipoteca es única, queda perfectamente satisfecha siempre que la suma de las responsabilidades hipotecarias vigentes sobre todos los bienes gravados sea, después de cada ejecución individual, igual al nominal de toda la emisión pendiente de pago".

Ahora bien, la cantidad a descontar, no puede ser como indica la citada resolución, la cantidad cobrada, porque ello va en contra del principio que denominaremos de "certeza del rematante" al que venimos haciendo referencia en todo el trabajo, principio que tras la reforma procesal del año 2000 considero de carácter preeminente y que, además, no se pudo tener en cuenta en la citada resolución por no estar vigente, al menos, con la misma fuerza que tras la reforma.

Por tanto, la cantidad a descontar debe ser la reclamada, en cuanto que es la única que sin exigir una ejecución global de todas las fincas gravadas, se ajusta a la regla general que venimos sosteniendo, y permite al rematante conocer con certeza y al tiempo de la subasta, en qué medida subsistirá la hipoteca correspondiente a los demás obligaciones garantizadas. Si la cantidad reclamada agota la responsabilidad hipotecaria de la finca ejecutada, el resto de las obligaciones sólo estarán garantizadas por la responsabilidad hipotecaria de las demás fincas, si queda algún remanente de dicha responsabilidad, con el mismo también estarán garantizadas aquéllas.

Por último, en cuanto al posible perjuicio del resto de los acreedores, en provecho del acreedor ejecutante, como ya se ha expuesto anteriormente, se trata de una problema de pactos entre ellos en el momento de la constitución, en la que se puede estipular, la necesidad de actuación conjunta de todos los acreedores, el prorrateo del remate, una mayor cobertura en determinadas fincas, etc.

4.- La posible reforma legal. Por último, es de señalar que el criterio defendido en este trabajo de la posibilidad de ejecución parcial de la hipoteca flotante sin necesidad de pacto de distribución, es el que seguía el borrador del RD de 27 de marzo que añadía un último párrafo al artículo 153 bis de la LH -luego no aprobado, para buscar una mejor redacción- que decía que "En caso de ejecutarse parcialmente la hipoteca para el pago de alguna de las obligaciones garantizadas, si hubiera habido distribución de responsabilidad hipotecaria entre los créditos garantizados, los no ejecutados se consideraran preferentes, y no se cancelarán, subrogándose en ellos, hasta el importe que les fue asignado en la distribución, el adquirente de la finca en subasta. Si no hubiera habido distribución de responsabilidad hipotecaria y para el pago de alguna de las obligaciones fuera necesario enajenar el bien hipotecado, se verificará la venta y se transferirá la finca al rematante con subsistencia de la hipoteca, previa reducción de los máximos por principal, intereses de demora y costas en las cantidades correspondientes al crédito impagado. Las indicadas reducciones se harán constar por nota marginal".

De lo expuesto se colige claramente que estoy totalmente de acuerdo con el criterio de este proyecto de nuevo párrafo, aunque no prevé las distintas situaciones que pueden concurrir en la ejecución de una hipoteca flotante, sino que parece considerar únicamente el supuesto de acreedor y finca únicos, pues, como ya se ha expuesto, en los casos de pluralidad de acreedores o de fincas gravadas existen ciertas peculiaridades que también convenía que fueran aclaradas. Además, la alusión únicamente a la reducción de los máximos por principal, intereses de demora y costas, aún siendo los más frecuentes, se considera insuficiente, debiendo añadirse "y cualesquiera otros conceptos garantizados".

En cuanto a la concreta reducción de la responsabilidad hipotecaria, en el supuesto de no existir distribución de la misma entre las obligaciones garantizadas, no está claro en el precepto si la reducción se refiere a las cantidades reclamadas o a las efectivamente cobradas por cada concepto por el acreedor, dado el carácter ambiguo de la expresión "previa reducción de los máximos por principal, intereses de demora y costas en las cantidades correspondientes al crédito impagado", por lo que el artículo debería modificarse en favor las cantidades reclamadas, por las razones ya expuestas.

Paralelamente, dicho borrador contenía la agregación de un nuevo párrafo al artículo 695-1-2ª de la LEC en el siguiente sentido: "Tratándose de ejecución de hipotecas constituidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, en garantía de una pluralidad de obligaciones, cabe que el ejecutado funde su oposición en error en la selección o en la determinación, entre las obligaciones genéricamente aseguradas, de las finalmente incorporadas a la hipoteca", lo que supone una adecuada adaptación del artículo a las peculiaridades de esta hipoteca, implícitamente ya posible mediante una interpretación extensiva del citado artículo.

Se sigue, sin embargo, echando en falta en este proyecto, una proclamación terminante de la fuerza ejecutiva propia por sí sólo del certificado bancario del saldo final exigible.

4.-CONCLUSIONES.

a) El artículo 153 bis de la LH reconoce expresamente la ejecutividad de la hipoteca flotante mediante el ejercicio de la acción directa hipotecaria, lo que se entiende adecuado por las garantías que para el deudor suministra la LEC.

b) En la hipoteca flotante se sigue una vía opuesta a la marcada para la hipoteca común bancaria en los artículos 12-2 y 130 de la LH, que exigen que las cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades de crédito consten en el asiento registral y que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo; mientras que en la hipoteca flotante basta que la obligación garantizada conste en la inscripción con su denominación o con una descripción general de la relación básica de la que deriva.

c) La hipoteca flotante es un privilegio de las entidades de crédito que se justifica en la especial normativa de supervisión y control administrativo a la que las mismas están sometidas y que va acompañado de unas especialidades en materia de ejecución directa de las hipotecas bancaria, en general y flotante en particular.

d) Por otra parte, es característica esencial de la hipoteca flotante la posibilidad de garantizar obligaciones futuras que en el momento de la inscripción no han llegado todavía a contraerse, lo que afectará a la subsistencia de la hipoteca en caso de ejecución parcial si no consta su nacimiento por la nota marginal a que se refiere el artículo 143 de la LH.

e) Es característica esencial de la hipoteca flotante, el hecho de que vencida alguna o algunas de las obligaciones garantizadas, pueda el acreedor a su libre arbitrio, realizar el bien hasta su total responsabilidad hipotecaria, para la satisfacción de todas, algunas o alguna de las obligaciones garantizadas vencidas, o incluso de sólo una parte de ellas. Es lo que se ha venido a denominar "la flotabilidad" de la responsabilidad hipotecaria de la hipoteca flotante entre los créditos garantizados, que permite que no deba obligatoriamente especificarse en la constitución qué parte de la responsabilidad hipotecaria total es la que garantiza cada obligación y que el acreedor pueda dirigirse contra el bien, hasta el límite de la responsabilidad hipotecaria atribuida en conjunto, ante el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones garantizadas.

f) No es tampoco necesario especificar en la constitución qué parte de la responsabilidad hipotecaria total es la que garantiza el crédito, préstamo u obligación de cada acreedor. Entiendo que esta posibilidad de realización por parte de cualquiera de los acreedores, al faltar la distribución de responsabilidad, existe incluso en caso de extinción, por pago u otra causa -salvo la ejecución- del crédito de uno o varios de los otros acreedores

g) En los casos de pluralidad de acreedores, en virtud del principio de accesoriedad de la hipoteca respecto de la obligación garantizada, que en estas hipotecas subsiste aunque algo matizada, si se garantiza un único crédito o varios en que cada acreedor ostenta el mismo derecho, no existe problema pues cada acreedor tendría en la hipoteca la misma titularidad que en el crédito, ya fuera ésta, solidaria, parciaria o en mano común. Pero, si los derechos de los distintos acreedores variaran de un crédito a otro -tanto en cuanto a cuantía como respecto a su naturaleza-, o si concurrieren acreedores distintos en cada crédito asegurado, no es posible el traslado automático de la titularidad del crédito a la hipoteca, salvo que las partes voluntariamente pacten con toda claridad dicha distribución, sin que pueda presumirse, por la propia naturaleza de la flotante, que la misma sea en "mano común".

h) Del estudio coordinado de dicho artículo 685 números 2 y 4 y del artículo 517 número 2 supuestos 4º y 9º de la LEC la certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la inscripción, contenido y subsistencia de la hipoteca complementada con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca -que, en realidad, es superflua- es un título que goza de fuerza ejecutiva.

i) Dado que el saldo final de la cantidad exigible en la hipoteca flotante carece de virtualidad novatoria, por constituir la simple reunión o cuantificación contable de las diversas obligaciones garantizadas que se pretendan cobrar en un momento determinado, no es suficiente como título de crédito y deberán acompañarse los títulos ejecutivos de los que resulten todas y cada una de las obligaciones reclamadas y, si la obligación resultante es ilíquida, los documentos complementarios a que se refieren los artículos 572 y 573 de la LEC, es decir, lo saldos de cada uno de los créditos vencidos integrados en el saldo final.

j) No se considera necesaria la aportación de documento fehaciente notarial complementario del saldo final reclamable de la hipoteca flotante del artículo 153 bis de la LH, por así resultar del artículo 695-1-2ª de la LEC.

k) Se puede pactar la utilización de la vía que habilita el artículo 238 del RH para requerir al deudor que preste su colaboración al reflejo registral, como condición de la extensión de un crédito llamado a quedar cubierto por la flotante, y esa constancia registral tendría plenos efectos ejecutivos.

l) Se considera necesaria la constancia registral del nacimiento de la obligación futura y su cuantía en caso de ejecución de un embargo o de una hipoteca posterior, en que debe señalarse el saldo de crédito a que se refiere el artículo 657 LEC, que representará el límite de responsabilidad del adquirente de la finca en dicha otra subasta, al subrogarse en los derechos preferentes (artículo 613-3 de la LEC) y podrá determinara su cancelación total o parcial.

ll) Es posible la ejecución parcial de la hipoteca flotante si se ha distribuido la responsabilidad hipotecaria entre las distintas obligaciones garantizadas o existe un pacto en se fijen los criterios objetivos para su distribución para el caso de ejecución.

m) El objeto de la ejecución de la hipoteca flotante es una pluralidad de obligaciones determinable por su conexión con el acto jurídico básico del que deriva la garantía hipotecaria, sin novación de las mismas, lo que abre la posibilidad de la ejecución parcial, es decir, respecto de algunas de esas obligaciones, permaneciendo vigente la hipoteca, en una determinada cuantía, respecto del resto de las obligaciones garantizadas presentes o futuras, porque la regla en caso de pluralidad de créditos garantizados (artículos 154 y 155 de la LH) es la subsistencia de la hipoteca respecto de las obligaciones no ejecutadas en los términos del artículo 227 del RH.

n) Si no se hubiera habido distribución de responsabilidad hipotecaria y para el pago de alguna de las obligaciones fuera necesario enajenar el bien hipotecado, se transferirá la finca al rematante con subsistencia de la hipoteca, previa reducción de los máximos por principal, intereses ordinarios y de demora y costas, en las cantidades correspondientes al nominal de la obligación, si todas las garantizadas fueren determinadas, y en la correspondiente a la cifra del crédito reclamada -no a la obtenida en la ejecución-, si alguna o todas de dichas obligaciones fuere futura.

ñ) Respecto a las situaciones de pluralidad de acreedores, la solución a la cuestión de la ejecución parcial, variará según cual haya sido la configuración de la titularidad de los mismos en el derecho real de hipoteca flotante. Así, si la responsabilidad hipotecaria se hubiera distribuido entre las distintas obligaciones de cada acreedor no habrá problema en la ejecución parcial, subsistiendo la hipoteca en cuanto a al resto de la responsabilidad hipotecaria. Si la titularidad de la hipoteca, por su accesoriedad respecto de las obligaciones o por pacto, se ha configurado como parciaria será posible también la ejecución separada conforme a la regla del artículo 227 del RH. En los supuestos de titularidad solidaria o "en mano común" la conclusión es la misma que la del supuesto de acreedor único.

o) En el supuesto de hipotecas de varias fincas, será posible la ejecución parcial, siendo sus consecuencias distintas según que exista asignación de responsabilidad hipotecaria a cada finca respecto de cada obligación garantizada, se ejecuten todas la fincas hipotecadas o sólo se ejecute una de ellas, pero, en todo caso, rige el principio de "certeza del rematante y de los terceros".

Estas son mis impresiones, quizás cogidas con alfileres y con algunas imprecisiones, en una primera aproximación a esta compleja materia, que sin duda se enriquecerá con las objeciones que se me hagan, y que, en todo caso, espero que sean benévolas. Nada más, muchas gracias.

                    Ángel Valero Fernández-Reyes