HIPOTECAS.

1.-P: Se presenta una escritura en que se constituye una hipoteca de las denominadas inversas, instrumentalizada a través de un crédito en cuenta corriente, en la que destacan las siguientes estipulaciones:

--En la estipulación primera se establece, durante la fase inicial -hasta el 25 de noviembre de 2013-, un importe máximo global de disponibilidad de 162.750 euros, de los que sólo 114.491,23 euros son de principal a disponer en una cantidad inicial y el resto en mensualidades, estableciéndose que "el límite disponible restante quedará reservado para que contra el mismo se efectúen los adeudos procedentes de los intereses y comisiones que sean liquidados en las fechas previstas en el contrato y demás gastos disponibles en el mismo" (confirmado en la tercera para los intereses).

--En la estipulación segunda se establece que durante la segunda fase o de ampliación, si la tasación de la finca se mantiene o es mayor, el límite máximo autorizado de crédito se elevará al importe máximo disponible de hasta 325.500 euros. Este nuevo límite se podrá recibirá mediante disposiciones mensuales hasta culminar una disposición final del 61,13% del citado importe máximo disponible, es decir, de 198.978,15 euros. El límite disponible restante de "126.521,85 euros" queda reservado para los mismos adeudos de intereses, comisiones y gastos expresados en el punto anterior (confirmado en la tercera para los intereses).

--En la estipulación tercera se señala que el plazo de duración máxima de las dos fases es de 10 años, y que si trascurrido el mentado plazo sobreviviere el prestatario, dejarán de efectuarse disposiciones mensuales, "salvo para atender a los cargos de intereses, comisiones y gastos que se vayan produciendo ... hasta el fallecimiento del último de los prestatarios", período que se denomina "de supervivencia". Por último, se concede a los herederos de la parte acreditada el plazo de un año desde su fallecimiento para cancelar el crédito, plazo en se devengará un interés de demora especial -igual al último ordinario-, y trascurrido el cual si no se produce el pago se generarán intereses de demora normales (estipulaciones sexta).

--En la estipulación sexta se señala que, no obstante cargarse en la cuenta los intereses moratorios liquidados, "los intereses de esta cláusula quedarán amparados por la hipoteca en los términos establecidos en la cláusula octava".

--Los tipos de interés son: a) el retributivo del 6,5%, fijo durante el plazo de vigencia de 10 años, salvo la apertura del período de supervivencia en que es variable, pero sin que se fije un máximo a efectos hipotecarios ni personales y b) el moratorio del 18%

--En la estipulación octava se garantiza con hipoteca el saldo de la cuenta corriente hasta un máximo de 325.500 euros, 813.750 euros -¿el 250%?- en concepto de intereses retributivos y 117.180 euros -el 36%- en concepto de intereses de demora.

¿Es posible la inscripción dada la desproporción de la garantía por intereses retributivos?.

R: Efectivamente, se considera que existe una vulneración del artículo 114 de la Ley Hipotecaria porque no se fija un tipo máximo de interés ordinario a efectos hipotecarios, por lo cual se debe entender como tal el inicial del 6,50% (estipulación 3ª), y, en ese caso, la cantidad señalada como máxima responsabilidad por intereses remuneratorios o retributivos en la estipulación 8ª excede del máximo permitido de 5 años a ese tipo máximo pactado.

Así la cifra señalada como responsabilidad por intereses retributivos supone el 250% del principal, cuando la máxima posible según lo expuesto antes es del 32,50% (5 años al 6,50%); por lo que debe o bien modificar dicha cifra máxima o bien establecer expresamente un tipo máximo a efectos hipotecarios superior.

A este respecto se recuerda que el artículo 12 de la Ley Hipotecaria contiene la exigencia de la necesidad de fijar una cantidad máxima que se garantiza hipotecariamente por intereses remuneratorios o retributivos, cifra máxima que no puede consistir en una cantidad indiscriminada, sino que debe ajustarse a las limitaciones contenidas en los artículos 114 de la misma Ley Hipotecaria y 220 de su Reglamento, que limitan dicha cantidad al importe resultante de aplicar al principal del préstamo o crédito un máximo de 5 años al tipo máximo de intereses remuneratorios pactado, ya se fije la misma mediante una cantidad global o de otra manera.

Tratándose de intereses variables, la DGRN en resoluciones de 17 de marzo de 1994, 12 de julio de 1996, 9 de octubre de 1997, 24 de agosto de 1998 y sobre todo en la de 9 de febrero 2001, confirmadas por otras de 21 de diciembre de 2007, 14 y 15 de enero de 2008, 1, 8, 24, 28 y 29 de febrero, viene reiterando que, a efectos de determinar la responsabilidad máxima por intereses variables, no basta con señalar una cantidad global si no resulta de la escritura el tipo máximo al que puede devengarse los intereses variables, pues sin él no puede saberse si la misma excede o no el límite del artículo 114 de la Ley Hipotecaria antes señalado.

A falta de fijación de dicho tipo de interés máximo a efectos hipotecarios, sólo puede utilizarse como su sustitutivo el tipo de interés inicial -así lo tiene declarado la DGRN en alguna resolución- y, en este caso, la cifra señalada como de responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios excede de cinco anualidades de dicho tipo inicial como se ha señalado en los hechos.

La circunstancia de que la hipoteca escriturada sea de las denominadas inversa, en las cuales, respecto de los herederos del prestatario, no es de aplicación el párrafo 2º del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, según referencia contenida en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, no excluye la fijación de un límite ajustado a dicho artículo, toda vez que permitiéndose en la propia disposición adicional la venta de la finca hipoteca sin vencimiento de la hipoteca si se ofrece otra garantía, y pudiendo ser la misma objeto de embargo y otros gravámenes, sigue siendo aplicable la limitación de la responsabilidad por intereses a efectos hipotecarios.

La alusión a la no aplicación respecto de los herederos del prestario de la limitación del artículo 114 de la LH, en realidad es superflua, dado que los mismos no son terceros poseedores y por aplicación de las normas sobre sucesión hereditaria asumen la misma posición jurídica del deudor, y lo único que pretende el indicado apartado es dejar sentado con absoluta claridad que no es sólo la finca hipoteca la que responde del préstamo y que los herederos no tienen la condición de terceros.

Por último, siendo cierto que al posponerse el pago de los intereses retributivos en esta hipoteca a su vencimiento -el fallecimiento del deudor-, la lógica financiera impone la necesidad de una garantía superior por los mismos a la recogida en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria; ello no desvirtúa lo anteriormente expuesto, porque la solución, como en parte se lleva a cabo en la presente hipoteca, es extender la garantía hipotecaria a un saldo superior de la cuenta de crédito, que permita cubrir todos o la mayor parte de esos posibles intereses, pues éstos al cargarse según van venciendo, pierden su individualidad y quedan garantizados como parte del saldo sin estar sujetos a la repetida limitación.

Ante la previsión de que al cierre de la cuenta no quepan todos los intereses devengados garantizados con su saldo, es posible, como reconocen las resoluciones de 16 de junio y 13 de julio de 1999 y se pacta en el presente supuesto, que se establezca una garantía adicional para éstos, fijando al efecto una cantidad alzada. configurándolos como créditos independientes, aunque accesorios del principal, que al no asentarse en aquélla serán exigibles con independencia del saldo; pero respecto de los mismos sí operará la limitación y las exigencias de determinación de los artículos 12 y 114 de la Ley Hipotecaria.

2.-P: Se presenta una escritura de ampliación de hipoteca y distribución de la misma entre dos fincas, una vivienda y su garaje vinculado. El historial registral es el siguiente: a) una hipoteca -que es la que se amplia- distribuida entre ambas fincas cuando eran independientes la una de la otra, b) la constitución de la vinculación entre ambas y c) una segunda hipoteca que grava las dos fincas sin distribuir. ¿Es inscribible la ampliación?.

R: No. porque aunque la ampliación traiga su causa de una hipoteca anterior a la vinculación, al no poder la misma afectar a terceros, por la existencia de una hipoteca intermedia y por la aplicación del artículo 144 de la Ley Hipotecaria y según tiene declarado la DGRN respecto de las hipotecas anteriores a la reforma de la Ley 41/2007, dicha ampliación debe considerarse como una hipoteca independiente y tercera y, en consecuencia, al ser posterior a la vinculación no puede distribuirse entre las dos fincas, debiendo refundirse las responsabilidades si que quiere que se inscriba.

3.-P: Una sociedad tiene hipotecada una finca de su propiedad a favor del Banco X en garantía de una cuenta corriente de crédito por importe de 173.000 euros. Ahora las partes novan el crédito, reduciendo el límite disponible por el deudor hasta 60.000 euros, modifican el plazo, los intereses y otras cláusulas y MANTIENEN LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA. ¿Es posible que la hipoteca garantice una obligación menor?, teniendo en cuenta que la cuenta corriente de crédito es una obligación bilateral.

R: Se señala que esas limitaciones de la cuantía disponible en las cuentas corrientes de crédito a partir de una determinada fecha son habituales en la práctica bancaria incluso en el momento mismo de la constitución, por lo que desde este punto de vista no se ve inconveniente a su garantía, aunque se trata de una obligación bilateral, pues esa es la configuración pactada y válida de la misma.

El hecho que fijado en un momento el saldo pendiente se reconozca en una cantidad, inferior a la garantizada, lo que hace pensar que en cuanto al exceso existe una especie de reserva de rango, si bien es cierto, en nada afecta a la responsabilidad hipotecaria de este tipo de hipotecas de máximo que precisamente se caracterizan por constituir efectivamente una especie de reserva de rango al garantizar una cantidad máxima integrada no por un único concepto -el principal disponible o inicial- sino, también, por aquellos otros que se pueden cargar en el debe de la cuenta, como gastos, intereses ordinarios, cantidades suplidas, etc. Además, también es posible y habitual un nuevo aumento posterior de la cantidad disponible, lo que asimismo justifica la no necesidad de la cancelación parcial.

Por otra parte, si se admite la recarga en las hipotecas de las entidades de crédito -es decir, en todas sus hipotecas-, que se dice recogida en el artículo 4 de la Ley 2/1994 tras la reforma llevada a cabo por la Ley, la mera indicación de una amortización del capital o el no uso de toda la posible recarga en una escritura de ampliación de préstamo, dada la configuración de la responsabilidad hipotecaria como un concepto autónomo según sus defensores, no producirá tampoco la reducción de la cifra de garantía o responsabilidad hipotecaria en estas hipotecas, por lo que con más razón no se producirá en las hipotecas de máximo a las que sí les es propio.

4.-P: Se presenta una escritura de subrogación hipotecaria en que la entidad agredida es titular de dos hipotecas. La nueva entidad acreedora sólo se subroga en uno de los préstamos hipotecarios, pero se incorporan a la escritura dos certificados de transferencias, uno correspondiente al préstamo en que se subroga y otra al que no, respecto del que se indica que se encuentra cancelado económicamente.

Como documento complementario se acompaña un simple resguardo de la transferencia a la entidad agredida en el que se indica como concepto "cancelación del préstamo ......". ¿Es posible inscribir la subrogación?.

R: Casi unánimemente se considera que no, porque el procedimiento para acreditar el pago por resguardo de transferencia se refiere exclusivamente a la subrogación o a la cancelación, el artículo 2 de la Ley 2/1994 como norma particular debe ser interpretado restrictivamente sin ampliarlo a otros supuestos no previstos en el mismo y, además, si el legislador hubiera querido extenderlo expresamente, así lo hubiera hecho en la reforma de 2007 al establecer la obligación de subrogación en todos los créditos.

Algún compañero estableció la diferencia de si el préstamo no subrogado es posterior al subrogado, en cuyo caso al perder prioridad, no se admitiría este procedimiento de acreditar la cancelación, o si es anterior, en que al no resultar perjudicado -esa era la finalidad de la reformar al imponer la subrogación total-, sí podría admitirse.

Por lo que respecta al denominado certificado de saldo 0 de la entidad agredida, que algún compañero manifiesta que ha tenido, se reitera el criterio negativo a su suficiencia sin más recogido en el número 20 de esta revista al que nos remitimos.

5.-P: Se encuentran inscritas una hipoteca distribuida entre dos fincas de hipotecantes en garantía de deuda ajena A y B, cada una por un principal de 100.000 euros. Ahora se presenta una cancelación de la hipoteca que grava la finca de A, otorgada sólo por el acreedor hipotecario. ¿Se puede inscribir y, en caso negativo, quién debe consentir?.

R: Como es sabido, según el artículo 124 de la Ley Hipotecaria, distribuida una hipoteca entre varias fincas y pagada la parte del crédito con que estuviesen gravadas algunas de ellas, la elección de la que deba quedar libre corresponde al deudor.

Unánimemente se considera que ese deudor del artículo 124, es el propietario de la finca, y que tratándose de hipoteca en garantía de deuda ajena, esa facultad debe entenderse correspondiente a ese hipotecante. En consecuencia, en el presente caso, en principio, deberían consentir la cancelación en la escritura, es decir, efectuar la elección de la finca a cancelar, e deudor y los dos hipotecantes no deudores.

No obstante lo anterior, se considera que en la práctica no se exige ese consentimiento expreso a la elección por parte del deudor, como por ejemplo en los supuestos de propiedad horizontal con distribución de la hipoteca entre los elementos independientes, sino que la misma tiene lugar extraregistralmente estando sujeta a reclamación, y que, en este supuesto, la solución debe ser la misma y, en consecuencia, la cancelación se puede inscribirse.

6.-P: Se encuentra presentada una escritura de subrogación hipotecaria calificada con defecto de no subrogación en todas las hipotecas, pues respecto de esa finca existe otra hipoteca a favor de la entidad agredida. Ahora, estando vigente el asiento de presentación de la subrogación, se presenta una escritura de cancelación de hipoteca, en que la citada entidad agredida cancela las dos hipotecas -la subrogada y la otra-, ¿Cómo proceder?.

R: Unánimemente se considera que no es necesario inscribir la cancelación respecto de la hipoteca no subrogada, suspenderla en cuanto a la subrogada por existir título previo contradictorio, y volver a calificar e inscribir la subrogación y luego denegar la cancelación por figurar ya a nombre de otra entidad (3 pasos); sino que, entendiéndose subsanada la escritura de subrogación por la de cancelación -se cancela el préstamo que faltaba por subrogar- y constando ello en el Registro, se despacharía primero la subrogación y luego la cancelación sólo en cuanto a la hipoteca no subrogada denegándola en cuanto a la otra (dos pasos).

7.-P: Se presenta una escritura de dación en pago de deudas de una finca a favor de la entidad de titular de la hipoteca, sin solicitar expresamente la cancelación de la misma. ¿Qué debe hacerse?.

R: Ya se ha tratado este supuesto en el seminario y la solución mayoritaria, que ahora se ratifica, es que no puede cancelarse por confusión de derechos sin solicitud expresa del titular registral, en aplicación de los artículos 190 y 210 del Reglamento Hipotecario y ello sin perjuicio, de que ese derecho de hipoteca se entienda extinguido, pendiente sólo de de cancelación formal, sin posibilidad de uso posterior en aplicación de la denominada recarga hipotecaria.

8.-P: Se presenta una escritura de subrogación bancaria en crédito hipotecario, en que el pago se hace a una entidad distinta a la que aparece como titular registral, constando en la misma únicamente la manifestación de la cesión del crédito de la sociedad titular registral a la agredida y que ha recibido el pago. ¿Se puede inscribir?.

R: No, porque al no tratarse de un supuesto de fusión sino de cesión propia del crédito, no es posible el mero testimonio en la escritura de subrogación y la expedición de un certificado del flei; por lo que en aplicación del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, deberá presentarse la escritura de cesión del crédito como título previo pues, en caso contrario, se estaría legitimando un pago a quien no tiene derecho a él.

La negativa de la entidad agredida a presentar la escritura de cesión, independientemente de quién deba pagar los honorarios registrales, deberá resolverse por los trámites ordinarios, como en el supuesto de compra de vivienda, pues esta circunstancia no está recogida dentro del ámbito del artículo 2 de la Ley 2/1994.

9.-P: Análisis de las estipulaciones de una hipoteca flotante en garantía de operaciones de descuento. Por razones de claridad expositiva se transcriben sólo las estipulaciones que plantean alguna cuestión de inscribibilidad.

R: En primer lugar, se admite sin problemas la inscribibilidad de este tipo de hipoteca, así como de las cláusulas que determinan el vencimiento anticipado, a efecto del deudor, de los efectos de comercio descontados por el impago de alguno ya vencido.

Respecto de la calificación de las estipulaciones de esta escritura se estima que se debe realizar, dada su indudable trascendencia real, no sólo por las razones generales ya expuestas reiteradamente en este seminario de exclusión del acceso al Registro de las cláusulas contrarias a normas imperativas y prohibitivas, sino especialmente porque las partes, en este caso respecto de las estipulaciones de vencimiento anticipado, voluntariamente han querido que tengan trascendencia real, por cuanto determinan que no sólo produzcan el vencimiento del préstamo frente al deudor, sino también la posibilidad de utilizar la acción ejecutiva, ordinaria o especial sobre bienes hipotecados, es decir la acción real hipotecaria, según la cláusula TERCERA -CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA- VI y VIII, siendo la acción real la consecuencia de la trascendencia real. Al ser esa la voluntad de las partes reflejada en la escritura de que dichas cláusulas tengan trascendencia real, no pueden consignarse en el asiento registral como meras cláusulas obligacionales o personales, siguiendo el reciente criterio de la DGRN, sin el consentimiento expreso de las partes y, si no lo dan, deben calificarse por atribuírseles expresamente carácter real.

Se recuerda a este respecto, que las Resoluciones de 2 y 3 de septiembre de 2005 (en su parte vigente) atribuyen naturaleza real a las causas de vencimiento anticipado, y que el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de marzo de 1999 señala que el pacto de vencimiento anticipado es equivalente a la cláusula que establece la facultad de resolución, y respecto de éstas el artículo 37 de la Ley Hipotecaria señala que "las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra tercero que haya inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley", exceptuando sólo las que sean legales o se encuentren inscritas en el Registro de la Propiedad, lo que concuerda perfectamente con los principios de fe pública registral e inoponibiliadad de lo no inscrito recogidos en los artículos 34 y 32 de la Ley Hipotecaria, contraponiendo expresamente el citado artículo 37 en su último párrafo, el carácter real de las acciones resolutorias, rescisorias o revocatorias a las acciones personales.

Por lo demás, se entienden no inscribibles las siguientes estipulaciones:

1.- El párrafo tercero de la estipulación Primera, número 8, en cuanto deja a la voluntad del acreedor la modificación del tipo de interés, por ser contrario al artículo 1256 del CC y 85-3 de la LGDCU de 16 de noviembre de 2007, que señalan que el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una de las partes.

2.- Las prohibiciones de disponer contenidas en la estipulación Primera, número 11 letra b, que se estima que no son inscribibles porque estos pactos infringen normas imperativas como los artículos 27 y 107.3 de la Ley Hipotecaria y son contrarios al principio de libertad de contratación, a la libre circulación de los bienes y al crédito territorial.

Como ya se ha manifestado en este seminario, la exclusión de acceso al Registro de la Propiedad de las prohibiciones de disponer -vender, hipotecar, arrendar, etc- del artículo 27 de la Ley Hipotecaria se debe entender confirmada por las nueva Ley 41/2007, pues, por un lado, la reitera respecto de la hipoteca mobiliaria en su disposición final tercera -modificación del artículo 2 de la Ley de 16 de diciembre de 1954-, y, por otro, se admite dicho pacto, como caso excepcional, en el caso de hipoteca inversa -disposición adicional primera-, pero limitada a la venta y concediendo al deudor la facultad de "sustituir la garantía de manera suficiente". Además cuando el legislador ha querido excluir en el algún supuesto la aplicación del artículo 27 de la LH, lo ha hecho de forma expresa, como el citado de la hipoteca inversa o el recogido en el artículo 34-3 de la Ley del Suelo 8/2007.

3.- El Pacto de vencimiento anticipado para el caso de la parte prestataria sea declarada en concurso, contenidas en la estipulación Primera, número 11 letra b, ya que el artículo 61-3 de la Ley Concursal 22/2003 dispone que "se ha de entender como no puesto".

4.- El Pacto de vencimiento anticipado en caso de situaciones de insolvencia, contenidas también en la estipulación Primera, número 11 letra b, pues se considera que la libertad de pactos del artículo 1255 del Código Civil tiene su límite en las normas imperativas o prohibitivas de la leyes; y las normas recogidas en el artículo 1129 del Código Civil tienen, según la generalidad de la doctrina, carácter imperativo al ser la única excepción admitida a los principios de "favor debitoris" y de "exigibilidad de las obligaciones a plazo solamente cuando el día llegue" (sentencias del TS de 6 de octubre 1908, 13 de julio de 1994 y 27 de marzo de 1999).

Estos pactos son totalmente ajenos al préstamo garantizado y, además, la ejecución no disminuye la garantía real y la preferencia de la hipoteca y, por tanto, vulneran normas imperativas como el artículo 1129-1 del Código Civil, que señala que el deudor sólo perderá el derecho de plazo por devenir insolvente "cuando no otorgue la garantía a que estuviere comprometido" o "cuando disminuida ésta no sea sustituida por otras nuevas igualmente seguras", supuestos y modulaciones que no se recogen en la estipulaciones suspendidas.

Además, las modalizaciones que convencionalmente se efectúen respecto al citado artículo 1129 del Código civil, en cuanto que la entidad crediticias quiere hacer valer su incumplimiento, como se ha expuesto ya, no sólo mediante el ejercicio de acciones personales, sino sobre todo de mediante la utilización de las acciones reales ejecutivas, exceden del ámbito de los derechos personales, y pasan a tener carácter real y a estar sujetas a la calificación registral.

Sólo sería posible su inscripción si el vencimiento no lo provocará el simple riesgo de insolvencia sino el no prestar en dichos casos las garantías complementarias pactadas -nueva hipoteca, aval, seguro de amortización, etc-, por ser esa la doctrina que se infiere del artículo 1129 del Código Civil.

Se plantea, no obstante, la cuestión de si no es aplicable en este supuesto el artículo 1129 del código civil, al no tratarse de un préstamo hipotecario ordinario sino una hipoteca de máximo, en que las cantidades adeudadas no se producen por el impago de un plazo por el deudor sino por el impago a éste de sus clientes; siendo la opinión mayoritaria la de su sí aplicación, pues, incluso en este supuesto, dicha posible situación de insolvencia tiene menos trascendencia en el impago inicial, es decir, en la falta de pago del efecto de comercio descontado. Lo más que podría provocar ese riesgo de insolvencia, se dice, es el cese de la obligación de descontar nuevos efectos. El incumplimiento de la obligación de pago por el deudor tendría lugar cuando, no pagado el efecto descontado, se carga en la cuenta y se requiere de pago al deudor sin que éste lo atienda.

10.-P: Se presenta una cancelación de hipoteca sujeta a la condición suspensiva de que la finca se venda en 30 días desde su otorgamiento y, en caso contrario, será necesario el otorgamiento de otra escritura de cancelación. Cuando se presenta han pasado 25 días y no han traído la venta, se espera el plazo y tampoco. ¿Qué hacer?.

R: Esperar a que pasen los 20 días y si no se porta la venta denegar la inscripción por no acreditarse el cumplimiento de la condición suspensiva de la cancelación.

Además, se recuerda que nunca la cancelación de un asiento puede ser provisional o condicionada, dado su carácter definitivo, que se infiere de los artículos 82 de la Ley Hipotecaria y 524-4 de la LEC, y ratifica in fine la resolución de la DGRN de 5 de diciembre de 2006 entre otras.

11.-P: En una escritura de hipoteca que grava numerosas fincas, existe un error en la estipulación 2ª del contrato de préstamo mercantil que se garantiza con la hipoteca pues en el apartado 2.2 en el que se indica el porcentaje de participación de las entidades prestamistas en el préstamo. Así la suma de los porcentajes de dicho apartado da 99,98 % y no 100 % como erróneamente consta en el cuadro. Además, el porcentaje de la entidad Bilbao Bizkaia Kutxa es superior a su préstamo monetario y el de La Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid es inferior,

Por otra parte, se garantizan con la hipoteca intereses ordinarios hasta una cifra equivalente al 12% del principal -casi 2 años de los intereses pactados-, cuando el tipo de interés inicial -también máximo al no fijarse tope máximo expresamente- es el 6,005% anual (estipulación 9.1 del préstamo) y el plazo de duración del préstamo garantizado es de seis meses sin pactarse prórrogas, ¿Se puede inscribir?.

R: Mayoritariamente se considera que no, en primer lugar, porque el artículo 54 del Reglamento Hipotecario, establece la necesidad de distribuir, a efectos de su inscripción, la porción ideal de cada titular de los derechos reales que graven o afecten una finca con datos matemáticos, que permitan conocerla indudablemente, no pudiendo considerarse cumplido este requisito si la determinación se hiciese con referencia a unidades de moneda u otra forma análoga.

Por tanto, debe rectificarse el porcentaje de tal manera que sume el 100%, sin que pueda sustituirse por la cifra económica prestada por cada entidad, que por otra parte no es correlativa con los porcentajes, por lo que habrá de determinarse también si lo incorrecto es el porcentaje o la cifra del préstamo concedido por cada entidad.

En cuanto a la segunda cuestión, el artículo 12 de la Ley Hipotecaria establece la necesidad de señalar la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios en las hipotecas, responsabilidad que por aplicación del principio de accesoriedad de la hipoteca respecto del préstamo garantizado -artículos 1876 del Código Civil, 104 y 105 de la Ley Hipotecaria-, si la obligación garantizada tiene un determinado plazo breve de tiempo, no podrá exceder de la resultante de aplicar el tipo máximo pactado a ese plazo, pues posteriormente los intereses serían moratorios; no siendo aplicable en estos supuestos las cantidades máximas recogidas en los artículos 114 de la Ley Hipotecaria y 220 de su Reglamento.

Por tanto, no es posible inscribir la expresada garantía por intereses ordinarios que debe quedar reducida a la cifra correspondiente al plazo del préstamo, que en este supuesto, a falta de fijación de un tope superior o de prórrogas del préstamo, no puede exceder del 3,0025% del principal.

Por último, debe también indicarse que a falta de fijación de un tipo máximo de interés ordinario a efectos obligacionales o hipotecarios, se debe entender como tal el interés inicial según criterio de la DGRN.

12.-P: Se pregunta por la inscribibilidad de la siguiente cláusula del modelo de hipoteca de una conocida entidad:: "Se constituye hipoteca en garantía del saldo de la cuenta hasta ............................. del que la suma de ............... se corresponde con el principal de crédito, ......... a intereses ordinarios, y ......... a intereses moratorios; entre los que se incluirán los ordinarios y moratorios que no quepan en el principal; y además de costas y gastos.

R: Unánimemente se considera que sí es inscribibles, dado que tanto los intereses ordinarios como los moratorios devengados durante la vigencia del crédito, pueden ser partidas de la cuenta. En realidad, es la misma cláusula anterior, lo nuevo subrayado viene a decir expresamente lo que antes se daba por sobreentendido. Esa garantía es independiente de la posibilidad de garantizar independientemente ambos tipos de intereses, como tiene reconocido la DGRN.

13.-P: Significado de la ampliación del plazo en el supuesto del artículo 4-3 de la Ley 4/1994.

R: La respuesta a la consulta planteada no puede fundamentarse en una interpretación literal del precepto -artículo 4-3 de la Ley 2/1994-, pues su confusa y deficiente redacción, unida a las expresiones contenidas en el Preámbulo, nos podría llevar incluso a negar la posibilidad de la recarga; por lo que la solución correcta debe atender especialmente a la finalidad conjunta de la reforma pretendida por la Ley 41/2007 que lo introduce, a los antecedentes de su elaboración, al sentido de otras reformas legislativas que inciden en la materia y a la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada.

Otro de los criterios que deben presidir la solución que se adopte, es la consideración de que todas las hipotecas bancarias, a partir de la entrada en vigor de la Ley 41/2007 y salvo pacto expreso en contrario, son hipotecas de seguridad o máximo y no de tráfico.

Así, el citado artículo 4-3 establece una norma general consistente en que cuando el prestamista sea una entidad financiera, no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, las modificaciones del préstamo hipotecario consistentes en la ampliación o reducción de capital, la alteración del plazo, las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente, el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo.

Recogiendo a continuación dos excepciones a la misma: a) cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria por ese incremento y b) cuando impliquen una ampliación del plazo por esa ampliación. Concretamente dicho artículo dispone: "excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango".

Es decir, que la Ley 41/2007 ha venido a configurar las hipotecas de máximo -todas las bancarias, salvo pacto expreso en contrario- como la reserva de un derecho de realización de valor por un importe y plazos determinados, que seguirá garantizando, hasta la misma suma que lo hacía, la relación de préstamo después de su ampliación modificativa, constituyendo la responsabilidad hipotecaria y el plazo, por tanto, elementos estructurales de la hipoteca. Examinemos las dos citadas excepciones.

a) El primero de los dos supuestos de excepción -la ampliación de la responsabilidad hipotecaria- no ofrece duda alguna si admitimos la recarga: la recarga del préstamo, acompañada de ampliación de la responsabilidad hipotecaria, sólo puede aspirar a mantener el rango de la hipoteca inicial en la medida en que sea aceptada por los titulares registrales intermedios, lo cual es lógico porque el aumento de la responsabilidad hipotecaria de la finca supone una mayor afectación del bien.

Dos son, por tanto, las situaciones posibles respecto del mero aumento del capital:

La primera, que la ampliación del capital sea inferior o igual a la recarga posible, en cuyo caso, no existe duda, se practicará una única inscripción y una nota marginal para reflejar el importe de ampliación de capital y las demás cláusulas financieras modificadas. No se dará en este supuesto, ni alteración del rango de la hipoteca inscrita ni la modificación de la responsabilidad hipotecaria,

La segunda, que la ampliación del capital sea superior a la recarga posible, en cuyo caso, existen dos posibles soluciones:

1.- Si se sigue el criterio que venía reiterando la DGRN antes de la reforma (resoluciones de 26 de mayo de 2001, 17 de enero de 2002, 30 de abril de 2002 y 8 de junio de 2002), se practicará una inscripción y una nota marginal para el importe de ampliación de capital que sea susceptible de recarga y las demás cláusulas financieras. En esta inscripción, no podrá ampliarse el capital por encima de la cantidad previamente amortizada, la cual habría de indicarse expresamente en la escritura. La escritura, aparte de las estipulaciones financieras o no que quieran establecer las partes, sólo deberá contener el capital amortizado y el nuevo prestado, sin alteración en cuanto al principal de la responsabilidad hipotecaria.

En lo que exceda el importe de la ampliación de esa cifra que llamaremos de cobertura o reserva, el importe del exceso deberá ser objeto de una nueva hipoteca, siempre que existan terceros, con su propio rango y en la misma forma que se realiza en la actualidad, pues no otro debe ser la interpretación de la expresión "alteración o perdida del rango ...... por este incremento". Como es lógico la hipoteca deberá contener todas las estipulaciones, incluida la responsabilidad hipotecaria necesarias para la inscripción de esta nueva hipoteca o su remisión a la ya constituida.

Se plantea, sin embargo, la duda de que hacer si se amplia el capital del crédito -recarga-, por encima del principal inicial, pero sin aumentar expresamente la responsabilidad hipotecaria, es decir, si debe suspenderse la inscripción hasta que se constituya expresamente una nueva hipoteca con su propia responsabilidad hipotecaria y rango por dicho exceso del principal inicial o si basta con indicar expresamente que la hipoteca sólo garantiza, en cuanto a la ampliación del capìtal, una cantidad equivalente a la recarga posible, con base a la posibilidad, admitida por la DGRN, de garantizar con la hipoteca sólo parte de la obligación asegurada. Se considera que esa opción es admisible, pero que debe constar expresamente en la escritura de modificación.

2.- Seguir el criterio que se infiere de la literalidad del artículo, y entender que siempre que exista una ampliación de capital por encima de la cantidad previamente amortizada existe una "perdida de rango de la hipoteca inscrita", es decir, que existiendo cargas intermedias, sólo existirá una hipoteca -que garantiza la obligación resultante de los dos capitales prestado-, por lo que el acreedor hipotecario deberá decidir si quiere una única inscripción de hipoteca por el total, con cancelación de la anterior y su propio rango; u optar por dos hipotecas con sus propios rangos, para lo cual deberá diferenciar claramente las dos obligaciones y las hipotecas, o incluso, como suele suceder, condicionar suspensivamente la modificación a la no existencia de terceros.

Como queda dicho, esta interpretación se ajusta más a letra de la ley, pero tiene el inconveniente de separarse de una práctica registral ya generalizada y fundada en la referida doctrina de la DGRN, aunque es defendible que la Ley 41/2007 ha supuesto un cambiado en la normativa aplicable.

Mayoritariamente se opta por la primera solución.

b) El segundo de los supuestos de excepción -ampliación del plazo-, sin embargo, suscita múltiples interrogantes e interpretaciones, las cuales son tan variadas que no vamos a entrar en el análisis de todas ellas. Conviene analizar, no obstante, las más destacadas y así, en primer lugar, debe señalarse que la dicción literal, no parece que se refiera al supuesto de que la ampliación del plazo del préstamo vaya acompañada de un aumento o ampliación de la cifra de responsabilidad hipotecaria, ya que el aumento de esta cifra es, autónomamente, el primero de los supuestos excluidos.

Tampoco puede admitirse que la expresión final "ampliación" se refiera no al plazo del préstamo sino al de la hipoteca misma, argumentando que ello modifica la configuración del derecho real de hipoteca en forma paralela a como lo hace la ampliación de la responsabilidad hipotecaria, porque dicho plazo, salvo en las hipotecas flotantes es inusual, y porque el artículo utiliza previamente la expresión "la ampliación del plazo del préstamo" no de la hipoteca.

Por otra parte, se considera que, como regla general, el aumento del plazo del préstamo, lejos de perjudicar a los titulares de derechos inscritos posteriores a la hipoteca modificada, les beneficia -si no va asociado a una ampliación del capital-, en la medida que hace más improbable que se ejecute la hipoteca ante su impago; lo que unido a la dicción literal de la excepción; lleva a rechazar que la simple ampliación del plazo suponga la perdida de rango de la hipoteca inscrita ni la necesidad de constituir una nueva en cuanto al plazo ampliado.

Así antes de la modificación de la Ley 41/2007, se venían inscribiendo ampliaciones del plazo del préstamo, siendo mayoritaria la opinión y la práctica, de que la misma no perjudicaba el rango de la hipoteca inscrita aunque existieran titulares registrales posteriores, sin ser necesario para ello su consentimiento. Este criterio se ha visto en cierto modo ratificado por la disposición adicional 2ª del Real Decreto-ley 2/2008 de medidas de impulso a la actividad económica, que al establecer la exención fiscal y arancelaria durante dos años de las escrituras públicas que documentan la ampliación del plazo de los préstamos hipotecarios concedidos para la adquisición, construcción o rehabilitación de la vivienda habitual, parte necesariamente de la hipótesis de la no alteración del rango de la hipoteca inscrita en ese momento pues, en caso contrario, no habría entidad que se prestara a secundar ese propósito gubernamental de interés social.

Y esto mismo ocurría, y sigue ocurriendo, respecto de las escrituras de subrogación, en las que según el párrafo 1º del mismo artículo 4, sólo se permite modificar "las condiciones del tipo de interés, ............., así como la alteración del plazo del préstamo, o ambas ", y ello, aunque existieran otras hipotecas, incluso a favor de las misma entidad de crédito agredida (lo que se ha venido a solucionar por la reforma mediante la obligación de subrogarse en todas los préstamos hipotecarios de la misma), lo que prueba que la ampliación del plazo del préstamo por sí misma no altera el rango, pues si dicha ampliación es posible vía subrogación o enervación, con más razón lo será por la vía de la mera novación modificativa que es el tratamiento civil de la ampliación del plazo del préstamo.

Además, si el supuesto de mera ampliación del capital, que sí incrementa el riesgo de incumplimiento y, en consecuencia, de ejecución de la hipoteca preferente, parece claro, en la reforma de 2007, que no determina la necesidad de contar con el consentimiento de los acreedores posteriores, salvo cuando vaya acompañada de un aumento de la responsabilidad hipotecaria, tanto más absurdo es exigirlo cuando sólo se aumenta el plazo de pago.

Por otra parte la admisión del criterio de que la excepción tiene lugar con la simple ampliación del plazo, produciría unos efectos respecto de la responsabilidad hipotecaria incompatibles con el sistema registral, porque es insostenible que una misma hipoteca pueda tener un rango hasta una fecha y otro a partir de la misma, ni se entiende qué parte de la responsabilidad garantizaría la hipoteca en cada plazo..

Otro importante argumento es que la existencia de la norma de derecho transitorio -disposición transitoria única nº 3-, restringe la recarga en perjuicio de titulares posteriores a las hipotecas constituidas tras la entrada en vigor de la Ley 41/2007, al señalar que "La ampliación de capital, sin alteración o perdida de rango de la hipoteca inscrita, .........................., sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley", sin alusión a la ampliación del plazo, viene a corroborar que la simple ampliación del plazo del préstamo no altera el rango de la hipoteca inscrita, pues de su dicción se infiere la necesidad de que siempre exista una ampliación de capital para que se produzca una perdida de rango de la hipoteca modificada.

La interpretación, en consecuencia, más acorde con la finalidad y configuración jurídica que de la hipoteca de máximo hace la reforma, es aquella que considera que esta segunda excepción debe operar cuando la modificación implique una ampliación del plazo y exista una simultanea ampliación del capital, sea ésta superior o no a la posible recarga, es decir, incluso aunque no se altere la responsabilidad hipotecaria. El plazo opera, por tanto, como un límite a la figura de la hipoteca recargable, no de la modificación de las hipotecas en general.

Ahora bien, si consideramos la denominada hipoteca recargable como una variedad de hipoteca de máximo, le serían aplicables los normas propias de las hipotecas constituidas en garantía de cuentas corrientes de crédito y, respecto a las mismas el artículo 153 exige la determinación de su plazo de duración y de la prórroga o prórrogas posibles. Esta fijación del plazo máximo viene impuesta, en mi opinión, porque la ampliación del plazo de la hipoteca, aunque lo sea por accesoriedad, supone una mayor afectación del bien y, por tanto, no puede perjudicar a terceros.

Y es que no es lo mismo, la simple ampliación del plazo de una cuenta corriente en que se ha suprimido la posibilidad de nuevas disposiciones, que indudablemente no perjudica a los terceros porque sólo tiene como finalidad facilitar el pago de una deuda anterior; y la misma ampliación del plazo que vaya acompañada de la posibilidad de disponer hasta la totalidad del crédito convenido, que perjudica a terceros porque, en realidad, se trata de la concesión de un nuevo préstamo, a cuya garantía le sería de aplicación la inoponibilidad y eficacia erga omnes recogida en los artículos 32, 114 y 144 de la LH. Todo ello sin perjuicio de que, lo fundamental, no sea ese posible o no perjuicio a terceros, sino la configuración jurídica de la hipoteca, aunque en esa configuración si ha influido dicha consideración..

Por ello, ese carácter concurrente de la ampliación del plazo del préstamo o crédito y de la ampliación del capital, impide que opere la posibilidad de la recarga tanto si los dos factores tienen lugar simultánea en la misma escritura de modificación, o sucesivamente en otra posterior, porque, en caso contrario, sería muy fácil burlar la excepción mediante el procedimiento de pactar una de las ampliaciones en una escritura y la otra en la siguiente.

Se podrá decir que ello cercena en buena medida la efectividad de la recarga hipotecaria, pero es la única interpretación, que suponiendo un avance respecto de la legislación anterior, se ajusta o concilia tanto a los principios que inspiran el sistema registral, como la propia nueva dicción de la Ley. Además, es también aplicable a las subrogaciones por referirse el artículo 4-3 de la Ley 2/1994 a las "modificaciones previstas en los apartados anteriores", lo que comprende tanto a la novación del apartado 4-2, como a la subrogación del apartado 4-1.

La Ley, en definitiva lo que ha hecho, aunque con una dicción confusa, es limitar el plazo en que es posible la recarga existiendo terceros posteriores, al plazo previamente fijado en la constitución de la hipoteca, y así se infiere de uno de los textos que se manejaron al elaborar el anteproyecto que decía "y cuando, aun sin haber excedido el importe inicial, se amplíe o se haya ampliado también el vencimiento de la deuda".

En conclusión, se pueden señalar las siguientes situaciones posibles respecto de la ampliación del plazo:

La primera, cuando se amplia el plazo sin simultánea ampliación del capital, que se trataría de una novación meramente modificativa, que no perjudicaría el rango de la hipoteca

La segunda, en el caso de aumento simultáneo -o, en su caso, sucesivo- del plazo y del importe del capital, en que será necesario constituir una nueva hipoteca con su nuevo rango respecto de todo el importe del nuevo préstamo o ampliación de capital con las mismas cláusulas que la anterior; y practicando respecto de la hipoteca primitiva, que mantiene el rango, una inscripción de modificación que incluirá también el nuevo plazo, siempre que se señalara expresamente la nueva responsabilidad por la ampliación como hasta ahora.

En este supuesto, se plantea también la solución, derivada de la literalidad de la norma, de que el acreedor hipotecaria deba optar expresamente entre, a falta del consentimiento de los terceros, la cancelación de la hipoteca inscrita y la inscripción de una nueva por el total, y la constitución de dos hipotecas cada una con su rango. Respecto a la solución, se sigue, atambién mayoritariamente el mismo criterio ya expuesto.

Por último se recuerda que, existiendo ampliación de capital por encima de la cifra de responsabilidad hipotecaria o con simultánea ampliación de plazo o cualquier otra alteración de la responsabilidad hipotecaria (ej. aumento de la cobertura por intereses), será necesaria para incluir en una única hipoteca el importe del incremento de capital respecto de la cifra de responsabilidad, la aceptación expresa por parte de los titulares de derechos inscritos con rango posterior, si los hubiere; consentimiento o aceptación que podrá hacerse constar por nota marginal.

14.-P: Existiendo inscrita una hipoteca con nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas para la ejecución de la misma, se presenta una escritura de ampliación de plazo del préstamo, ¿Se puede inscribir?.

R: Mayoritariamente se considera que no, pues existe la misma razón que en el supuesto de existencia de la nota del artículo 657 de la LEC, el principio de que el rematante debe subrogarse y verse afectado sólo por lo que conste en el Registro en el momento de la Expedición de cargas.

Además, la hipoteca, en este supuesto, ha dejado de estar bajo la potestad de las partes, para caer bajo el control judicial, por tanto, deberá aprobarse esa ampliación por el juez, o bien proceder previamente a la cancelación de la indicada nota.