DERECHO DE VUELO.
1.-P: Figura inscrita una parcela sobre la que se ha declarado la obra nueva de un centro comercial de dos plantas. El centro comercial se encuentra dividido horizontalmente en dos locales susceptibles de aprovechamiento independiente, ambos a favor del mismo titular. El resto del terreno no ocupado por la edificación es común y comprende viales de acceso, aparcamientos en superficie y otras superficies libres de edificación y de uso actual.
Al realizarse la obra nueva del centro comercial no se agotó toda la edificabilidad de la parcela. Ahora se pretende enajenar el centro comercial, pero el propietario único quiere reservarse el volumen edificable pendiente. Se plantea la posibilidad de constituir un derecho real de vuelo, pero no sobre la edificación ya construida, sino sobre parte de suelo no ocupada por la misma. (Se presupone que no obtendría licencia de segregación de la parte de suelo no ocupada por la edificación. Tampoco podría constituirse un complejo inmobiliario con parcelas privativas que parece exigiría la misma licencia de segregación.)
Se plantean las siguientes dudas: la posibilidad de constituir derecho de vuelo sobre parte de un terreno, la necesidad de especificar el número de plantas y el plazo de ejercicio del derecho vuelo.
R:1 Respecto de la primera cuestión, el tenor literal del artículo 16.2º parece referirse exclusivamente a edificios. Sin embargo, se señala de la Ley Hipotecaria que la Resolución de la DGRN de 20 de noviembre de 2002, al tiempo que negaba la posibilidad de configurar un espacio abierto como elemento privativo susceptible de aprovechamiento independiente, parece admitir sobre el mismo un derecho análogo al de vuelo, al que podría aplicarse por analogía la norma del artículo 16.2 RH. Y añade "Pero lo cierto es que aún configurado como derecho de vuelo (sin prejuzgar sobre si sólo es posible el derecho de vuelo sobre edificio y no sobre un terreno), tampoco este derecho permite abrir folio propio en el Registro mediante el recurso de atribuirle número y cuota actuales, independientes de los que le correspondan en él una vez construido."
Además, tal posibilidad es admitida expresamente por el Libro Quinto del Código Civil de Cataluña que recoge en su capítulo VII una regulación detallada del derecho de vuelo. El artículo 567.1 lo define como el derecho real sobre un edificio o un solar edificable que atribuye a alguien la facultad de construir una o más plantas sobre el inmueble gravado y hacer suya la propiedad de las nuevas construcciones. Y el artículo 567.2 letra b), entre sus requisitos, exige fijar el número máximo de plantas, edificios, si procede, y elementos privativos..
Con base a esos antecedentes, se entiende mayoritariamente, que ante la falta de una prohibición expresa en Derecho Común y al no existir una incompatibilidad estructural, debe admitirse la posibilidad de constituir el derecho de vuelo sobre un solar edificable, en que deberá quedar perfectamente descrito y definido la parte del suelo sobre la que recae el mismo.
Respecto a la necesidad de especificar el número de plantas, se señala que el TS ha declarado la nulidad del apartado b) del artículo 16.2 RH que exigía, en consecuencia con el principio de especialidad, la determinación concreta del número de plantas a construir. El razonamiento del TS es que "debe ser declarado nulo de pleno derecho por exigir un requisito para la inscripción del derecho de vuelo y subsuelo, cual es el número de plantas a construir, que sólo el ordenamiento urbanístico en vigor puede establecer."
Algún autor, como Isabel de la Iglesia Monje, estima que "aún considerando el derecho de elevación como aquél por el cual el constructor se reserva la propiedad actual del volumen edificable -no ejercitado- para su construcción en el futuro, es conveniente y necesario hacer constar únicamente en el asiento de inscripción el nacimiento de este derecho real -de la propiedad de dicho volumen edificable no ejercitado- sobre cosa inmueble ajena, concretado en la reserva sobre futura construcción, pero no es posible su determinación concreta, ya que dependerá de cada momento y lugar de las normas urbanísticas vigentes en el momento en que se proceda a la construcción. La concreción de la existencia de la reserva del volumen edificable, por sí misma, cumplirá los requisitos exigidos en virtud del principio de determinación especialidad exigidos por la legislación hipotecaria."
El mismo Libro V del Código Civil Catalán exige en el artículo 567-2, como datos mínimos para su constitución: "a) el número máximo de plantas, edificios, si procede, y elementos privativos que pueden construirse, de acuerdo con la normativa urbanística y de la propiedad horizontal vigentes en el momento de constituirse el derecho".
Este criterio del Código Catalán, al hablar de normativa urbanística vigente al tiempo de constituirse el derecho de vuelo, parece razonable y extrapolable al Derecho Común. Así lo ha entendido también la DGRN al no admitir la reserva del derecho de vuelo a lo que permitan en cada momento las Ordenanzas municipales ya que supondría "la sustracción a los propietarios de la finca edificada, y con carácter perpetuo, de una facultad dominical, que eventualmente pueda surgir en el futuro, cual es la materialización del aprovechamiento urbanístico adicional que posibilite en cada momento el planeamiento urbanístico". En este sentido hay, por lo menos, dos resoluciones, la de 29 de abril de 1999 y la de 18 de noviembre de 2002, aunque una más reciente de 27 de mayo de 2005 parece admitir, dada la formulación con la que estaba inscrito -derecho de proceder a la ampliación de nuevas plantas de acuerdo con las Ordenanzas Municipales- , que pueda renacer cada vez que se amplíe la edificabilidad con arreglo a las Ordenanzas Municipales.
En definitiva, entre las tres posturas que al parecer: a) exigir concretar número máximo de plantas, b) exigir concretar el volumen edificable en el momento de la constitución, c) admitir la reserva del volumen edificable que exista en el momento del ejercicio del derecho de vuelo; se opta mayoritaria por la segunda.
En relación con el plazo para el ejercicio del derecho de vuelo, el TS también declaró la nulidad del apartado C) del artículo 16.2 del RH. que fijaba un plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo que no podrá exceder de diez años.
A pesar de ello, se entiende que es necesaria la fijación de un plazo por razón del principio de especialidad y por la prohibición de gravámenes perpetuos sobre las fincas, pero surge la pregunta de qué plazo sería el admisible.
Otra vez el CC Catalán ha previsto un plazo, estableciendo que no podrá superar en ningún caso, sumándole las prórrogas, los treinta años, y también se considera mayoritariamente admisible el mismo en el Derecho Común.
Respecto a si es posible hacer constar el derecho de vuelo como norma estatutaria de la propiedad horizontal, sin perjuicio de su posibilidad, no se considera suficiente porque es un derecho susceptible de inscripción separada y especial que exige, por tanto, constitución expresa.
Por último, como otra solución, algún contertulio manifestó la posibilidad de constituir, en el supuesto planteado, no complejo urbanístico sino propiedad horizontal tumbada, entre los edificios y las parcelas de terreno sobre las que se concretaría el volumen edificable sobrante.